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摘 要：不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任，不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。不可抗力免责源于其欠缺主体性，无可归责之主体，因此仅可成为损害之事实原因，不具备法律上的原因力，侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在由不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一，使其具备了可归责性，具备了法律上因果关系的原因力，因此不可抗力不能免责。
关键词： 不可抗力；危险责任；免责事由；侵权责任构成要件
中图分类号：DF522
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.06
我国是一个地震等自然灾害频发的国家，不可抗力对人们生活的影响深远。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一规定为不可抗力在侵权责任法上的适用提供了一般规则，但基于因果关系的复杂性，该规则显然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至与其他规定相冲突。本文拟在探讨不可抗力免责法理的基础之上，厘定不可抗力适用规则。
一、不可抗力“免责”之理论基础
（一）目前免责理论之不足
《侵权责任法》第3章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，学者对将其称为“免责事由”或“抗辩事由”存在争论，本文在此不作讨论，统一采用侵权法的传统习惯概念“免责事由”。
正如崔建远教授在其《新合同法原理与案例评释》中所言：“唯因‘免责事由’既以成为惯用语，就像一种速记符号，在不严格的意义上继续沿用也是可以的。”张新宝教授认为，侵权责任的减免分为三种情况：（1）通过证明侵权行为的构成要件不具备或不完全具备而主张免责（主要由构成要件的理论解决）；（2）提出抗辩理由而主张免责或减责；（3）提出其他事实或法律规定而主张免责或减责。第三种情况主要指通过超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法定程序而主张的抗辩［1］。因此，第三种情况一般不纳入侵权法免责事由的研究范畴。目前我国侵权法上免责的理论基础主要包括两部分：侵权责任不成立和侵权责任成立但予以免除。前者之所以免责，“实际上为责任的构成要件之欠缺”［2］；后者之所以免责，在于政策考量。
从以上观点来看，目前的侵权责任免责理论存在严重的逻辑缺陷。首先，就第一种免责情形而言，目前一般将免责事由作为游离于侵权责任构成要件之外的独立理论存在，不管是“三要件说”还是“四要件说”均未将“不存在免责事由”作为构成要件看待。这导致免责事由与不具备侵权责任构成要件形成了这样一种逻辑关系：免责事由不具备侵权责任构成要件。侵权责任免责理论完全没有必要存在，通过责任构成要件理论即可实现免责。其次，我国司法实践中认定侵权责任的逻辑是，先认定侵权责任构成要件是否满足，然后检查是否存在免责事由，这与侵权责任构成要件的理论路径相反。通过历史考察可以发现，“侵权责任免责事由的出现早于过错侵权行为的归责原则或归责标准，并且正是免责事由的发展促成了构成要件理论的产生。”［3］日本学者的研究更为直观：“开始是把不存在过失作为免责事由，不久就把存在过失作为责任成立的要件。”［4］罗马法学者也认为：“正是一代又一代罗马人的不懈努力使故意最终成为罗马法责任体系中不可缺少的要素并逐渐从个别的免责依据（无主观过错）上升为一般的归责原则。”［5］因此，在理论上对免责的考察，应先于责任构成要件。再次，就第二种免责情形而言，在认定侵权责任成立的基础上，再通过免责事由免除责任，这种既肯定责任又否定责任的理论构造不符合逻辑，明显违背逻辑基本规律中的矛盾律。因此这种情况在现代法制中极其罕见，有学者认为仅包括以下三种情形：第一，法律肯定行为具有存在的实际意义，如正当防卫；
正当防卫、紧急避险传统上被称为违法性阻却事由，因此在采“四要件说”的侵权构成要件中，其可以构成对“违法性”要件的抗辩。在“三要件说”中，正当防卫、紧急避险属于政策考量免责的情形。第二，法律顺从当事人的意志，如免责条款；第三，受到其他制度的限制，
如上文所言，超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法定程序而主张的抗辩，一般不作为侵权免责理论的研究范畴。如超过诉讼时效期间［6］。最后，将侵权免责分为构成要件的欠缺和责任成立后考量免除会造成免责理论不统一，给法律适用带来不便。
（二）建立新的侵权责任免责理论框架
基于目前侵权责任免责理论的缺陷，有必要建立新的侵权责任免责理论框架。新的侵权责任免责理论应该是统一的免责理论，并能克服目前免责理论与构成要件理论之间的逻辑冲突。
罗马法有“不幸事件只能由被击中者承担”的法谚，美国著名法学家霍姆斯也认为：“良好的政策应该让损失停留在其发生之处，除非有特别干预的理由存在。”［7］王泽鉴先生对该“政策”的解读是：“良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。”［8］另外，人类社会中大量存在因自己行为或自然灾害等导致的与他人行为毫不相关的损害，而且即便损害与他人行为有牵连，也并非必然可以请求他人赔偿。因此，损害应该首先由“被击中者”承担，只有具备“特别干预的理由”，才能考虑进行损害移转。换言之，损害原则上由受害人承担，例外情况下移转于他人承担。从侵害人的角度而言，侵害人（或许称侵害嫌疑人更确切）以免责为常态，以承担责任为变态。这一理念与刑法上定罪之前称“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
在新的侵权责任免责理论框架下，侵害嫌疑人以免责为常态，只要不存在“特别干预的理由”，侵害嫌疑人均应免责。有学者将该“特别干预的理由”称之为损害移转的“正当、合法的理由”，并且认为该“正当、合法的理由”就是“他人的行为就自己之损害发生而言，满足了侵权行为法规定的侵权责任构成要件”［9］。从可责难性的角度而言， 李开国教授将过错、危险和利益衡平看作归责依据［9］45。据此，本文的侵权免责理论框架如下：以免责理论统领构成要件理论，侵权构成要件只是免责理论内部损害移转的条件。具备完整的侵权责任构成要件则损害由“被击中者”转移至侵害人（此时不再称为“侵害嫌疑人”）；不具备则损害“停留在其发生之处”，即侵害嫌疑人免责。过错和危险是损害移转之主要依据。同时，损害的移转是一个动态的过程，损害虽移转至侵害人，但基于政策考量，损害可能会反向移转至“被击中者”。
（三）新框架下不可抗力免责理论分析
所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从不可抗力的角度而言，不可抗力是客观情况，如地震、雷击等，不具有主体性，无可归责之主体，因此无所谓过错与否。同时，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力与损害之间具有因果关系，但该因果关系仅为事实因果关系。由于不可抗力无归责之主体，不可能转化为法律上因果关系。从行为人的角度而言，不可抗力不可预见，行为人无过错；不可抗力是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生来源于外来原因，行为人的行为与损害结果的发生没有因果关系。根据以上建立的免责理论，不可抗力造成的损害因侵权责任构成要件中过错和因果关系要件欠缺而不具备“特别干预的理由”，
在过错责任中，不可抗力可以通过证明过错和因果关系的欠缺来实现免责；在无过错责任中，不可抗力可以通过证明因果关系的欠缺实现免责。因此，不可抗力既可作为过错责任的免责事由，也可作为无过错责任的免责事由。因此损害“停留在其发生之处”不发生转移。这也是《德国民法典》、 《德国民法典》总则以及侵权法部分并无不可抗力的一般性规定，德国侵权法上的不可抗力主要在特别侵权法之中个别地加以规定。有学者认为《德国民法典》第275条“不可归责的给付不能”和第285条“不可归责的迟延给付”包含了不可抗力。这一点在合同法上说得通，在侵权法上则并不适用，因为第275条以“债的关系成立以后”为前提，第285条规定的是迟延给付。《日本民法典》、
《日本民法典》涉及不可抗力的条款是第274、275、348、419、609、610条，但这些条款均非针对侵权责任，亦非针对债权或责任之一般规定。不过日本学理认为，虽然《日本民法典》关于侵权行为的专章并没有写入不可抗力的内容，但不可抗力作为一般的免责条件，也适用于侵权法。日本加藤教授认为，不可抗力的概念主要作为损害赔偿的免责事由加以使用，但其意义按照损害赔偿的内容有宽有窄。并且在过错责任中，不可抗力一词意味着加害人没有过失的情况，或者过失与损害的发生之间没有因果关系的情况，没有必要特别地将不可抗力作为免责事由。（参见：加藤一郎.侵权行为［M］.增补版.东京：有斐阁,1974:135页以下.）“台湾民法典”
“台湾民法典”涉及不可抗力的条款是第231、457、458、508、525、526、606、634、645、654、837、844、891、920、921条，但主要是在合同法和物权法部分分散规定，民法总则和侵权法部分未对不可抗力免责作一般性的规定。并无关于不可抗力的一般规定，但仍可实现不可抗力免责的理由，因为不可抗力的免责功能可以部分地为构成要件理论所替代。
另一方面，不可抗力在外延上并不十分确定。比如在法国，不可抗力与意外事件就无法绝对分开，其在立法上总是相伴出现。有学者曾尝试将两者区分，但并不成功。在内涵上，我国将不可抗力认定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，要求具有不可预见性，但有些国家将虽然可以预见但不能克服和避免的情况也认定为不可抗力。从不可抗力的不确定性来看，不可抗力的确认本身就是政策考量的结果。这就导致立法上将不可抗力作为公平原则和政策考量因素，在侵权责任构成要件成立的情况下，仍然实现免责。日本学者也认为，不可抗力在性质上本来就不可能是一成不变的观念。不可抗力的观念，就是使如果根据一般原则必须负担责任者从该责任下解放出来，或者对某人当然将要丧失的利益予以救济，不使其丧失，以这种处理使必须实现的针对各具体场合的公平得到承认［10］。
综上所述，不可抗力既可以作为过错责任的免责事由，也可以作为无过错责任的免责事由；既可以通过证明侵权责任构成要件的欠缺实现免责，也可以在侵权责任成立以后，通过政策考量作为免责事由而免责。这一点与侵权责任法规定的其他免责事由极为不同，这也是本文选择不可抗力作为研究对象的原因。
二、“单一因果”
此处“单一因果”以及下文“多因一果”所涉及到的因果关系为事实上因果关系，因为不可抗力无可归责之主体，一般无法成为侵权法上因果关系中的原因。侵权法上因果关系中的原因主要是“行为人的加害行为、应当由行为人负责的他人行为以及应当由行为人负责的物的内在危险实现”。（参见：张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007：294）但也有例外，下文将作探讨。致害中不可抗力适用规则
单一因果关系，是指由一个原因引起一个结果的因果关系。在侵权法中，涉及不可抗力情况下的单一因果关系是指仅由不可抗力引起损害的情形。侵权法上的免责事由可以分为正当理由和外来原因，不可抗力属于外来原因［11］。因此仅由不可抗力引起的损害与他人行为或危险活动、危险设备、危险物件无关，或者虽然与他人行为或危险活动、危险设备、危险物件有关，但其并非损害之原因。根据免责新理论框架，没有将损害移转于他人的“正当、合法理由”，损害应由“被击中者”承担。
尤其需要注意的是，在看似涉及危险责任的情形，该“危险责任”并非仅指《侵权责任法》第9章之高度危险责任。德国侵权法上所指的危险责任包含了我国侵权法上的产品责任、机动车辆交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、动物损害责任和物件损害责任。但我国动物致害责任中对动物园饲养动物致害责任与物件致害责任采取了过错推定规则，不应包括在危险责任范围之内。即虽然损害与危险活动、危险设备或危险物件有关，但若“危险性”并非损害的原因，则不构成危险责任。例如，进入机动车内部等待车辆出发的旅客如遭受雷击而受害，则机动车之危险性并非致害原因，不能认定为危险责任。“在德国，学者针对危险责任放弃相当因果关系联系转而采用规范目的的保护理论。”［12］根据规范目的因果关系理论，危险责任仅适用于危险活动、危险设备或危险物件之危险性所导致的损害，而非一切与危险活动、危险设备或危险物件有关之损害。在德国1960年的一个案件中，原告的排水管被被告饲养的牛的粪便堵塞，从而使原告的地窖被水淹没。法官判决这种损害与饲养牲畜引起的风险无关，因而不能依民法典第833条第1款规定的动物占有者应负的严格责任作出判决。
MDR 1960, 924．转引自：王军．侵权法上严格责任的原理和实践［M］．北京：法律出版社，2006：106．因狗的尸体引起的交通事故，死狗的主人也仅承担过错责任［13］。因此，在与危险活动、危险设备或危险物件有关但损害仅由不可抗力引起的情形，仍属于单一因果关系致害，不可抗力免责。
三、“多因一果”致害中不可抗力适用规则
所谓“多因一果”侵权是指数个致害原因导致同一损害的侵权。其特征主要表现为：原因的复数性和损害结果的同一性。所谓原因的复数性是指，“造成损害后果发生的可能是数个加害人的行为，可能是加害人和受害人的行为共同所致，也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等等共同所致。”［14］在本文的框架下探讨“多因一果”，不可抗力至少是原因之一。另外，只有结果的同一性，才能构成“多因一果”，否则可能构成“多因多果”。“多因一果”侵权情形下各原因之间在时间上有先后顺序之分，下文将分开探讨。
（一）不可抗力与其他原因同时发生
若不可抗力与其他原因同时发生，且各原因均可独立造成最终损害之全部，则不可抗力与其他原因构成聚合原因，不可抗力不能免除其他原因造成损害的赔偿责任。即便没有不可抗力损害同样会发生，因此，造成其他致害原因之人应该承担责任而不得免责。在美国的Anderson v．Minneapolis ST．P．& S．ST．M．R．Co．案中，被告过失失火，火势蔓延到原告的房屋，与此同时闪电引发了原告房屋的另一股火势，两股火势结合烧毁了原告的房屋，并且每一股火势均足以造成同样的损害。法院判决被告对原告房屋烧毁的损害承担全部责任。
Anderson v．Minneapolis ST．P．& S．S．M．Ry，146Minn．430, 179N．W．45（1920）．我国也有学者认为，在“被告行为与地震构成聚合原因的情况下，被告需根据其过错和行为的原因力对全部的损害承担赔偿责任，不得根据地震的原因力予以减轻或者免除。”［15］在“危险性”作为聚合原因之一的情况下，与此同理，即便没有不可抗力，该“危险性”同样可以导致最终之全部损害，因此不可抗力不能免除该危险责任。
在不可抗力与其他原因同时发生相互结合才导致最终之损害，但各原因单独无法导致最终之损害的情况下，一般依据原因力理论进行处理，即“行为与不可抗力、意外事件等自然原因共同造成损害结果的侵权行为，对此，行为人只在自己的过错和行为的原因力范围内，对造成的损害负责”，不幸事件由被击中者承担［16］。也就是说，在其他原因为侵害人或第三人过错行为时，因不可抗力造成的损害免责。若其他原因为“危险性”，不可抗力与“危险性”并不以对方为媒介而直接独立导致损害，均为损害发生的直接原因，虽然损害结果具有同一性，但仍可通过侵权法上原因力理论对损害进行划分，不可抗力导致的损害免责。换言之，“在多因情形中，如果损害的发生有自然因素的作用，则加害人可以以之作为减轻责任的依据。”［13］98
不可抗力本身并不经常发生，不可抗力与其他原因同时发生的情形，更是少见，因此以上只是特殊情况。
（二）不可抗力与其他原因不同时发生
不可抗力与其他原因不同时发生的情形，又可以进一步区分为自然继起的多因和介入性多因。
1．自然继起的多因
所谓自然继起的多因是指各原因之间的因果关系没有中断过，前因与后因之间存在因果关系的多因情形［17］，即前因引起后因并最终导致损害发生。在不可抗力存在的情况下，由于不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因此其他原因不可能是引起不可抗力发生的原因，不可抗力只能是前因。
不可抗力引起过错行为并导致他人损害的表现形式之一，是紧急避险采取措施不当或超过必要限度的情形。根据《侵权责任法》第31条的规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”对比自然原因引起之适当紧急避险与紧急避险采取措施不当或超过必要限度可以发现，分担损失与承担责任的性质完全不同。紧急避险人给予“适当补偿”属于依《侵权责任法》第24条公平原则分担损失的情形，不属于侵权责任的承担。由赖连兹教授提出，现已称为德国侵权行为法主流学说的归责二元与赔偿原理三分理论可以说明这个问题，即过失责任与危险责任之二分是从归责原则角度进行划分，而“违法责任”、“危险责任”和“衡平责任”的三分法则是基于赔偿原理［18］。可见，紧急避险采取措施不当或超过必要限度时承担的责任属于侵权责任，只是该侵权责任并不对造成的“不应有的损害”给予全额赔偿，而是“适当”赔偿，对“全额”进行了一定的减免。但该减免显然不是因为不可抗力，因为不可抗力以外的原因导致紧急避险过当时亦会如此。
在不可抗力引发危险事故导致受害人损害的情形，
我国理论与实践中探讨不可抗力能否作为危险责任的免责事由主要指的就是这种情形，因此我国学者一般也认为，不可抗力是危险责任的免责事由。不可抗力并不直接引起损害，而是媒介危险事故对受害人造成损害。若不可抗力免责，则必然要免除全部损害之赔偿责任，对于受害人而言，这是显失公平的，因为危险责任人掌控、持有或营业之“危险性”才是造成损害的直接原因。从相反的角度而言，危险责任源于危险活动、危险设备或危险物件之危险性，不可抗力只是将这种潜在的危险性变成了现实的危害而已。“从逻辑上说……行为人的活动造成了高度危险，一种被视为不可抗力的外力使这种危险得以实现，即将其转变为现实的破坏力……造成风险的人应该负责赔偿。”［19］依据前文新免责理论框架，在无过错责任中，不可抗力要通过证明构成要件的欠缺来免责，主要是针对因果关系，但由于不可抗力媒介危险事故而非直接产生损害，要证明因果关系欠缺，只能是危险事故与损害之间无因果关系。德国学者认为，抽象危险本身并不具有潜在因果关系，但抽象危险若已经通过某种方式转化为具体的危险，则其具备了潜在因果关系［20］，而且在危险责任中特别的危险这一标准取代了因果关系的适当性［21］，只要发生危险事故即被推定存在因果关系。由于不可抗力发生于危险事故之前，不可抗力不可能阻断危险事故与损害之间的因果关系。无法证明危险责任之构成要件欠缺，则损害应移转至危险责任人，因此在不可抗力引发的危险责任中，不可抗力不是免责事由。美国立法例对以上结论提供了实证，《美国第二次侵权法重述》第522条规定：“从事超常危害活动的人就引起的损害承担严格责任，尽管该损害由以下不可预见的原因引起：（1）第三人的无过错的、过失的或不计后果的行为；（2）动物的行为；（3）自然力的作用。”但在法律有特别规定时，不可抗力则适用第二种免责情形，即法律将不可抗力作为政策考量，在侵权责任成立以后免除责任的情形，我国《侵权责任法》第72条、73条可作此解。
2介入性多因
当数个原因力量不同时发生，而且他们之间不存在自然继起的因果关系时，前因发生以后，任何再发生作用的原因都不会是既有作用力原因，而是介入原因力量［22］。介入因素主要是指在初始原因事件发生后发生作用的那些因素［23］。根据初始原因与介入原因之间的关系，介入性多因又可以分为两种情况：后因切断前因独立发挥作用和后因结合前因发挥作用。
后因切断前因独立发挥作用的介入性多因，又被称为因果关系的中断，是指初始原因造成某种损害以后，在因果关系发展过程中发生介入原因，从而切断了原来的因果关系，并由介入原因独立导致最终后果的多因情形。日本学者认为成立因果关系中断须有以下二个条件：(1)须前事实对结果依“条件说”认为有因果关系；(2)须以后介入之事实对于结果独立发生因果关系［24］。由此可见，依“条件说”因果关系理论，初始原因与最终结果仍存在事实因果关系，仍属本文所探讨的“多因一果”，但因介入原因的阻断作用，初始原因与最终结果之间无法律上因果关系。若不可抗力为初始原因，侵权行为为介入原因，则侵权行为是最终损害的原因，侵权人无法以不可抗力来抗辩因果关系不成立，“第三种因素要否定因果关系，它必须迟于最初的不当行为”［23］373。不可抗力不能免除侵权行为所导致损害的赔偿责任，但侵权人无需赔偿不可抗力造成的损害，不可抗力免责。例如，因地震受伤并无生命危险的病人，在入院治疗过程中，因医生用药错误导致死亡，则医院显然不得以不可抗力主张对死亡免责，但对不可抗力造成的伤害，医院仍可免责。若侵权行为为初始原因，不可抗力为介入原因，则不可抗力阻断了侵权行为与最终损害之间的法律上因果关系。侵权行为仅为最终损害之事实上原因，无法归责；不可抗力为最终损害的原因，但不可抗力不具有法律上的可归责性，不可抗力免责。例如，司机甲违规驾驶撞伤路人乙，在乙等待救护车的过程中发生泥石流致死，则司机甲对乙的死亡不承担责任，当然甲对乙受伤仍应承担责任。在因果关系中断的情形下，过错责任侵权与危险责任侵权的区别不大。
后因结合前因发挥作用的介入性多因中，介入原因并未切断初始原因原有的影响力，而是结合初始原因共同致害。若不可抗力为初始原因，侵权行为为介入原因，则不可抗力对侵权行为与损害结果之间的因果关系不产生影响。受到影响的人或事物的某种状态在不当行为发生时已经存在，无论其如何异常，也不能否定因果关系，一个偶然现象要否定因果关系必须在时间上迟于不当行为［24］。有学者认为，同时发生的多因不能刻板地理解为数个原因在发生时间上相同，同时作用于损害且无明显时间差的多因，也应理解为同时发生的多因［17］7。因此，在不可抗力不影响后因侵权行为因果关系的情况下，与同时发生的多因并无差异，不可抗力可依据原因力理论免责。若侵权行为为初始原因，不可抗力为介入原因，则情况要复杂得多。首先，英美法上有“希望的结果从来都不可能过于间接”的法谚，“这一格言所隐含表达的真理在于，如果事件间一个反常的结合是人所追求或设计的，它就不能否定因果关系”［25］154-155。如果不可抗力与侵权行为是因为故意设计而结合的，不可抗力不能中断侵权行为与最终损害之间的因果关系，不可抗力不能免责。例如，电影《意外》中的情节，杀手通过在雷雨天放风筝，并将剪断的线置于被害人的必经之处，导致被害人遭雷击身亡。显然雷击是故意谋杀的手段，不可抗力不得免责。在故意设计的结合中，不可抗力为初始原因时，不可抗力也不能免责。其次，若初始原因为过失行为，则一般根据“可预见性”规则处理。“可预见性”规则是英美法考察介入因素对因果关系影响的通行作法，大陆法多采相当性的判断，将介入因素作为考量因素。但近年以来，欧洲不少大陆法系国家也将“可预见性”规则作为侵权法因果关系归责的重要标准之一。（参见:克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷［M］.焦美华,译.北京:法律出版社，2003：543.）根据“可预见性”规则，如果第三因素介入的机会是由于侵权人的过失所提供的，第三因素介入的方式与将会造成的损害对侵权人的过失行为而言是可以预见的，则侵权人的过失行为是最后损害的原因［26］。若介入原因与其导致的损害是过失行为人不可预见的，则侵权人不对介入原因导致的损失承担责任。不可抗力是不可预见的因素，因此不可抗力免责。但也存在例外情况，即“即使存在巧合现象的介入，被告也要被认为对损害承担责任，只要损害具有这样的特点：它发生的可能性正是能把这一行为看成是过失的理由。”［25］182也就是说，过失行为人的过失行为为不可抗力的介入创造了机会，为不可抗力致害增加了可能性，不可抗力因此不能免责。美国的Johnson v．Kosmos Portland cement Co.案即是如此。本案中，被告的过失使驳船底部仍然存在易燃气体，气体被雷击引爆，造成很大的损害。初审法院裁定，虽然被告有过失，但爆炸不是这种过失“自然的和概然的结果”。而上诉法院则认为，即使从因果原则上看，燃气暴露期间发生闪电的机会相当低，因而这完全可以看作是不可抗力或一种巧合，但正是被告的过失增加了这种巧合发生的可能性，被告仍然要承担责任。
（1933）64 F．2d 193 (6 Cir．)；Lyons v．Georgia Power Co．(1949) 78 Ga．App．445，51 SE 2d 459．以上所述的故意、过失情形，并非仅指过错侵权行为，危险责任中存在故意、过失的情形也适用。最后，若初始原因为无过错的危险责任，则不可抗力可依据原因力理论免责。
不可抗力免责的具体情形是纷繁复杂的，但是我们还是可以总结出一些规律：第一，不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任，不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。在因果关系聚合中，其他致害原因产生的责任，侵权人仍需承担。在不可抗力中断因果关系中，侵权人不对最终损害承担责任，并非因不可抗力而免除该责任，而是侵权行为因果关系被中断，因而不具备侵权构成要件中的因果关系。不可抗力为最终损害的原因，不可抗力对其导致的最终损害免责，即其中存在两次免责，不可混淆。第二，不可抗力免责源于其欠缺主体性，无可归责之主体，因此仅为损害之事实原因，不具备法律上的原因力，侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一，使其具有了可归责性，具备了法律上因果关系的原因力，因此不可抗力不能免责。第三，不可抗力在构成要件之外免责，属于特例，需要法律特别规定。
四、《侵权责任法》第29条之评价
因果关系的复杂性导致不可抗力的适用规则因具体情形而不同，立法上不可能对此一一回应，仅能作出一般性的规定，其余则需依因果关系理论解决。从侵权行为类型的角度进行总结可以发现，在一般情况下，不可抗力免责既适用于过错侵权也适用于无过错侵权。免责不适用于因不可抗力引起的危险责任，不过也有例外，即“法律另有规定的除外。”结合《侵权责任法》第29条来看，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任，是对第29条前半句“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”进行“否定之否定”而实现的，即首次否定：不可抗力免责不适用于不可抗力引起的危险责任；再次否定：法律另有规定的，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任。第29条后半句“法律另有规定的，依照其规定”，学者一般认为这是对不可抗力免责适用于特殊侵权行为而作出的规定。但从第29条的条文结构来看，后半句明显属于但书条款，是对前半句的否定。结合前文分析，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任，是通过“否定之否定”得出的，通过一次否定显然无法达成目的，并可能造成适用上的歧义。实际上已经有学者注意到了这一点，‘法律另有规定’“是指法律的积极规定还是消极规定；或者说，是要求法律明确指出不可抗力不能作为某类侵权责任的免责事由才算是‘另有规定’呢，还是须法律对某类特殊侵权行为免责事由的列举中未包括不可抗力即算是‘另有规定’呢?”［27］因此，必须对《侵权责任法》第29条进行一定的修改。有学者主张修改为“因不可抗力造成他人损害的，不承担侵权责任，但法律专门就特殊侵权责任之免责事由进行列举而未包括不可抗力的除外。”［27］55这样修改可以避免原来的问题，但是也带来了新的问题。我国《侵权责任法》对特殊侵权责任的免责事由并未采取普遍的列举式，不可抗力不免责适用于一切未就免责事由进行列举的特殊侵权责任，这显然失之过宽，不可抗力不免责仅适用于不可抗力引起的危险责任，在不可抗力与危险责任同时发生、因果关系中断等危险责任情形下，不可抗力仍可免责，且不可抗力还是危险责任以外其他无过错责任的免责事由。危险责任是无过错责任的主要组成部分，基于无过失而发生的损害赔偿之债，其种类甚多，无过错责任从消极特征立论而统辖一切。（参见:曹险峰.无过错责任原则之真实意蕴——兼论我国《侵权责任法》相关条文之原则性设定［J］.烟台大学学报:哲学社会科学版,2009(4):35.）无过错责任除了包括危险责任外，还包括监护责任、补偿责任等无过错责任。（参见：朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究［J］.中国法学,2009(3):4.）
根据以上分析，建议将《侵权责任法》第29条修改为：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。但不可抗力引发危险责任造成他人损害的，需承担责任，法律另有规定的除外。”当然，该修改还需要对《侵权责任法》作其他相应修改，我国《侵权责任法》未采纳“危险责任”的概念。建议在《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”部分增加关于危险责任的一般条款。我国《侵权责任法》第7条虽然规定了无过错责任，但以有法律的特别规定为限，危险责任的具体类型也采取列举式。从比较法上来看，德国、意大利和瑞士的司法实践，都禁止类推适用危险责任，只有立法才能够规定具体的危险责任类型。K．Larenz，Lehrbuch des Sehuldrechts，Band 2，Besonderer Teil，1972，S．536.这样一来，具有同样“危险性”但法律未列举的“危险事故”责任，在法律适用上仍需按过错侵权来处理，这样做显然不妥。因此，许多德国学者建议设立危险责任的一般条款，本人深表赞同。以上对《侵权责任法》的第29条的修改具有以下好处：
第一，可以避免现行规定在法律适用上的冲突。对《侵权责任法》第70、71条与第72、73条进行比较可以发现，第72、73条规定了不可抗力免责，第70、71条未规定不可抗力免责，言下之意显然是第70、71条情形下不可抗力不免责，否则第72、73条特别指出不可抗力免责就没有意义。但依第29条后半句的规定，因为第70、71条中没有就不可抗力作出特别规定，应适用第29条前半句的规定，不可抗力免责。经过修改后则不会出现以上冲突。
第二，不可抗力免责的适用范围更科学。修改后不可抗力免责仅仅不适用于不可抗力引起的危险责任，但在不可抗力与危险责任同时发生、不可抗力中断危险责任的因果关系、先发生之危险责任与后发生之不可抗力共同结合致害且不存在增加不可抗力致害可能性之过失等情形下，不可抗力免责适用。
第三，比较法上的优势。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人因不可抗力或意外事件不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”这一规定使不可抗力免责适用于一切损害赔偿的情形，无例外情况，更不谈例外之上再例外，过于粗略。《德国民法典》无不可抗力的一般规定，但在单行特别侵权法中规定了不可抗力为铁路营运责任、电力和煤气的运输和供应设备责任、机动车管理人责任、产品责任、环境污染责任等危险责任的免责事由［28］。德国建议设立危险责任一般条款的学者柯兹有这样的条款设计：“因营运具有特别危险之设备，在其营运过程中，因其危险之‘现实化’，致人于死或伤人之身体或健康或毁坏他人之物者，其设备之营运人，就其所生损害应负赔偿责任。前述规定，对于发生特别危险之物质或原料之占有人，亦适用之。损害系出于不可抗力者，赔偿得以免除。”［29］另一德国学者德依齐也设计了类似的条款。其设计的条款共两条。第1条：创造或支配“特别危险”之人，就该危险现实化而发生之人或物的损害，负赔偿责任。第2条：危险性，仅就身体之损害或财物之直接损害负责。使用电气、煤气、高压或前条规定之物质者，对工作厂场及营业利益之过失，亦负赔偿责任。损害赔偿责任有下列情形之一者得以减轻或免除：（1）损害由不可抗力，被害人过失或共同参与危险性者造成的；（2）参与危险者为无责任能力人，或即使加以最高的注意仍不知其危险者。（参见：Deutsch Generalklausel für Gefhrdungshaftung，Karlsruher Forum，1968，S．1．）由此可见，不管在立法上还是理论上，德国均将不可抗力作为危险责任的一般免责事由，这样还是太过粗略，没有考虑到不可抗力引起危险责任的情形。我国学者以不可抗力引起危险责任时不可抗力不得免责为基础，得出一切危险责任下不可抗力均不得免责的结论，又犯了以偏概全的错误。修改后的条文可以克服以上不足。ML
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The Application of Force Majeure in Tort Law: Concurrently on Art. 29 of the Tort Liability Act
CHEN Benhan，AI Weili
(Law School of Wuhan University, Wuhan 430072, China)
Abstract:Force majeure may protect a tortfeasor against liability for events or circumstances beyond his/her control, the reason of which lies in that though the injury happens in fact but no one can be recognized as the wrongdoer or liability bearer except of force majeure. The lack of causation can thus serve as a defense in tortuous liability. However, where an injury is inflicted by the tortuous act triggered by irresistible force, or irresistible force is employed as a means to exercise a willful tortuous act, or the opportunity or possibility of force majeure injury is increased by one’s wrongdoing, force majeure has indeed become an element in the tort to constitute tortuous liability and thus can be liabilityattributed. In such cases, causation exists and force majeure can no longer protect the tortfeasor against liability.
Key Words:force majeure; liability for hazard; reasons for exemption; requirement for tortuous liability
本文责任编辑：许明月
关键词： 不可抗力；危险责任；免责事由；侵权责任构成要件
中图分类号：DF522
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.06
我国是一个地震等自然灾害频发的国家，不可抗力对人们生活的影响深远。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一规定为不可抗力在侵权责任法上的适用提供了一般规则，但基于因果关系的复杂性，该规则显然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至与其他规定相冲突。本文拟在探讨不可抗力免责法理的基础之上，厘定不可抗力适用规则。
一、不可抗力“免责”之理论基础
（一）目前免责理论之不足
《侵权责任法》第3章专门规定了不承担责任和减轻责任的情形，学者对将其称为“免责事由”或“抗辩事由”存在争论，本文在此不作讨论，统一采用侵权法的传统习惯概念“免责事由”。
正如崔建远教授在其《新合同法原理与案例评释》中所言：“唯因‘免责事由’既以成为惯用语，就像一种速记符号，在不严格的意义上继续沿用也是可以的。”张新宝教授认为，侵权责任的减免分为三种情况：（1）通过证明侵权行为的构成要件不具备或不完全具备而主张免责（主要由构成要件的理论解决）；（2）提出抗辩理由而主张免责或减责；（3）提出其他事实或法律规定而主张免责或减责。第三种情况主要指通过超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法定程序而主张的抗辩［1］。因此，第三种情况一般不纳入侵权法免责事由的研究范畴。目前我国侵权法上免责的理论基础主要包括两部分：侵权责任不成立和侵权责任成立但予以免除。前者之所以免责，“实际上为责任的构成要件之欠缺”［2］；后者之所以免责，在于政策考量。
从以上观点来看，目前的侵权责任免责理论存在严重的逻辑缺陷。首先，就第一种免责情形而言，目前一般将免责事由作为游离于侵权责任构成要件之外的独立理论存在，不管是“三要件说”还是“四要件说”均未将“不存在免责事由”作为构成要件看待。这导致免责事由与不具备侵权责任构成要件形成了这样一种逻辑关系：免责事由不具备侵权责任构成要件。侵权责任免责理论完全没有必要存在，通过责任构成要件理论即可实现免责。其次，我国司法实践中认定侵权责任的逻辑是，先认定侵权责任构成要件是否满足，然后检查是否存在免责事由，这与侵权责任构成要件的理论路径相反。通过历史考察可以发现，“侵权责任免责事由的出现早于过错侵权行为的归责原则或归责标准，并且正是免责事由的发展促成了构成要件理论的产生。”［3］日本学者的研究更为直观：“开始是把不存在过失作为免责事由，不久就把存在过失作为责任成立的要件。”［4］罗马法学者也认为：“正是一代又一代罗马人的不懈努力使故意最终成为罗马法责任体系中不可缺少的要素并逐渐从个别的免责依据（无主观过错）上升为一般的归责原则。”［5］因此，在理论上对免责的考察，应先于责任构成要件。再次，就第二种免责情形而言，在认定侵权责任成立的基础上，再通过免责事由免除责任，这种既肯定责任又否定责任的理论构造不符合逻辑，明显违背逻辑基本规律中的矛盾律。因此这种情况在现代法制中极其罕见，有学者认为仅包括以下三种情形：第一，法律肯定行为具有存在的实际意义，如正当防卫；
正当防卫、紧急避险传统上被称为违法性阻却事由，因此在采“四要件说”的侵权构成要件中，其可以构成对“违法性”要件的抗辩。在“三要件说”中，正当防卫、紧急避险属于政策考量免责的情形。第二，法律顺从当事人的意志，如免责条款；第三，受到其他制度的限制，
如上文所言，超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法定程序而主张的抗辩，一般不作为侵权免责理论的研究范畴。如超过诉讼时效期间［6］。最后，将侵权免责分为构成要件的欠缺和责任成立后考量免除会造成免责理论不统一，给法律适用带来不便。
（二）建立新的侵权责任免责理论框架
基于目前侵权责任免责理论的缺陷，有必要建立新的侵权责任免责理论框架。新的侵权责任免责理论应该是统一的免责理论，并能克服目前免责理论与构成要件理论之间的逻辑冲突。
罗马法有“不幸事件只能由被击中者承担”的法谚，美国著名法学家霍姆斯也认为：“良好的政策应该让损失停留在其发生之处，除非有特别干预的理由存在。”［7］王泽鉴先生对该“政策”的解读是：“良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。”［8］另外，人类社会中大量存在因自己行为或自然灾害等导致的与他人行为毫不相关的损害，而且即便损害与他人行为有牵连，也并非必然可以请求他人赔偿。因此，损害应该首先由“被击中者”承担，只有具备“特别干预的理由”，才能考虑进行损害移转。换言之，损害原则上由受害人承担，例外情况下移转于他人承担。从侵害人的角度而言，侵害人（或许称侵害嫌疑人更确切）以免责为常态，以承担责任为变态。这一理念与刑法上定罪之前称“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
在新的侵权责任免责理论框架下，侵害嫌疑人以免责为常态，只要不存在“特别干预的理由”，侵害嫌疑人均应免责。有学者将该“特别干预的理由”称之为损害移转的“正当、合法的理由”，并且认为该“正当、合法的理由”就是“他人的行为就自己之损害发生而言，满足了侵权行为法规定的侵权责任构成要件”［9］。从可责难性的角度而言， 李开国教授将过错、危险和利益衡平看作归责依据［9］45。据此，本文的侵权免责理论框架如下：以免责理论统领构成要件理论，侵权构成要件只是免责理论内部损害移转的条件。具备完整的侵权责任构成要件则损害由“被击中者”转移至侵害人（此时不再称为“侵害嫌疑人”）；不具备则损害“停留在其发生之处”，即侵害嫌疑人免责。过错和危险是损害移转之主要依据。同时，损害的移转是一个动态的过程，损害虽移转至侵害人，但基于政策考量，损害可能会反向移转至“被击中者”。
（三）新框架下不可抗力免责理论分析
所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从不可抗力的角度而言，不可抗力是客观情况，如地震、雷击等，不具有主体性，无可归责之主体，因此无所谓过错与否。同时，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力与损害之间具有因果关系，但该因果关系仅为事实因果关系。由于不可抗力无归责之主体，不可能转化为法律上因果关系。从行为人的角度而言，不可抗力不可预见，行为人无过错；不可抗力是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生来源于外来原因，行为人的行为与损害结果的发生没有因果关系。根据以上建立的免责理论，不可抗力造成的损害因侵权责任构成要件中过错和因果关系要件欠缺而不具备“特别干预的理由”，
在过错责任中，不可抗力可以通过证明过错和因果关系的欠缺来实现免责；在无过错责任中，不可抗力可以通过证明因果关系的欠缺实现免责。因此，不可抗力既可作为过错责任的免责事由，也可作为无过错责任的免责事由。因此损害“停留在其发生之处”不发生转移。这也是《德国民法典》、 《德国民法典》总则以及侵权法部分并无不可抗力的一般性规定，德国侵权法上的不可抗力主要在特别侵权法之中个别地加以规定。有学者认为《德国民法典》第275条“不可归责的给付不能”和第285条“不可归责的迟延给付”包含了不可抗力。这一点在合同法上说得通，在侵权法上则并不适用，因为第275条以“债的关系成立以后”为前提，第285条规定的是迟延给付。《日本民法典》、
《日本民法典》涉及不可抗力的条款是第274、275、348、419、609、610条，但这些条款均非针对侵权责任，亦非针对债权或责任之一般规定。不过日本学理认为，虽然《日本民法典》关于侵权行为的专章并没有写入不可抗力的内容，但不可抗力作为一般的免责条件，也适用于侵权法。日本加藤教授认为，不可抗力的概念主要作为损害赔偿的免责事由加以使用，但其意义按照损害赔偿的内容有宽有窄。并且在过错责任中，不可抗力一词意味着加害人没有过失的情况，或者过失与损害的发生之间没有因果关系的情况，没有必要特别地将不可抗力作为免责事由。（参见：加藤一郎.侵权行为［M］.增补版.东京：有斐阁,1974:135页以下.）“台湾民法典”
“台湾民法典”涉及不可抗力的条款是第231、457、458、508、525、526、606、634、645、654、837、844、891、920、921条，但主要是在合同法和物权法部分分散规定，民法总则和侵权法部分未对不可抗力免责作一般性的规定。并无关于不可抗力的一般规定，但仍可实现不可抗力免责的理由，因为不可抗力的免责功能可以部分地为构成要件理论所替代。
另一方面，不可抗力在外延上并不十分确定。比如在法国，不可抗力与意外事件就无法绝对分开，其在立法上总是相伴出现。有学者曾尝试将两者区分，但并不成功。在内涵上，我国将不可抗力认定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，要求具有不可预见性，但有些国家将虽然可以预见但不能克服和避免的情况也认定为不可抗力。从不可抗力的不确定性来看，不可抗力的确认本身就是政策考量的结果。这就导致立法上将不可抗力作为公平原则和政策考量因素，在侵权责任构成要件成立的情况下，仍然实现免责。日本学者也认为，不可抗力在性质上本来就不可能是一成不变的观念。不可抗力的观念，就是使如果根据一般原则必须负担责任者从该责任下解放出来，或者对某人当然将要丧失的利益予以救济，不使其丧失，以这种处理使必须实现的针对各具体场合的公平得到承认［10］。
综上所述，不可抗力既可以作为过错责任的免责事由，也可以作为无过错责任的免责事由；既可以通过证明侵权责任构成要件的欠缺实现免责，也可以在侵权责任成立以后，通过政策考量作为免责事由而免责。这一点与侵权责任法规定的其他免责事由极为不同，这也是本文选择不可抗力作为研究对象的原因。
二、“单一因果”
此处“单一因果”以及下文“多因一果”所涉及到的因果关系为事实上因果关系，因为不可抗力无可归责之主体，一般无法成为侵权法上因果关系中的原因。侵权法上因果关系中的原因主要是“行为人的加害行为、应当由行为人负责的他人行为以及应当由行为人负责的物的内在危险实现”。（参见：张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007：294）但也有例外，下文将作探讨。致害中不可抗力适用规则
单一因果关系，是指由一个原因引起一个结果的因果关系。在侵权法中，涉及不可抗力情况下的单一因果关系是指仅由不可抗力引起损害的情形。侵权法上的免责事由可以分为正当理由和外来原因，不可抗力属于外来原因［11］。因此仅由不可抗力引起的损害与他人行为或危险活动、危险设备、危险物件无关，或者虽然与他人行为或危险活动、危险设备、危险物件有关，但其并非损害之原因。根据免责新理论框架，没有将损害移转于他人的“正当、合法理由”，损害应由“被击中者”承担。
尤其需要注意的是，在看似涉及危险责任的情形，该“危险责任”并非仅指《侵权责任法》第9章之高度危险责任。德国侵权法上所指的危险责任包含了我国侵权法上的产品责任、机动车辆交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、动物损害责任和物件损害责任。但我国动物致害责任中对动物园饲养动物致害责任与物件致害责任采取了过错推定规则，不应包括在危险责任范围之内。即虽然损害与危险活动、危险设备或危险物件有关，但若“危险性”并非损害的原因，则不构成危险责任。例如，进入机动车内部等待车辆出发的旅客如遭受雷击而受害，则机动车之危险性并非致害原因，不能认定为危险责任。“在德国，学者针对危险责任放弃相当因果关系联系转而采用规范目的的保护理论。”［12］根据规范目的因果关系理论，危险责任仅适用于危险活动、危险设备或危险物件之危险性所导致的损害，而非一切与危险活动、危险设备或危险物件有关之损害。在德国1960年的一个案件中，原告的排水管被被告饲养的牛的粪便堵塞，从而使原告的地窖被水淹没。法官判决这种损害与饲养牲畜引起的风险无关，因而不能依民法典第833条第1款规定的动物占有者应负的严格责任作出判决。
MDR 1960, 924．转引自：王军．侵权法上严格责任的原理和实践［M］．北京：法律出版社，2006：106．因狗的尸体引起的交通事故，死狗的主人也仅承担过错责任［13］。因此，在与危险活动、危险设备或危险物件有关但损害仅由不可抗力引起的情形，仍属于单一因果关系致害，不可抗力免责。
三、“多因一果”致害中不可抗力适用规则
所谓“多因一果”侵权是指数个致害原因导致同一损害的侵权。其特征主要表现为：原因的复数性和损害结果的同一性。所谓原因的复数性是指，“造成损害后果发生的可能是数个加害人的行为，可能是加害人和受害人的行为共同所致，也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等等共同所致。”［14］在本文的框架下探讨“多因一果”，不可抗力至少是原因之一。另外，只有结果的同一性，才能构成“多因一果”，否则可能构成“多因多果”。“多因一果”侵权情形下各原因之间在时间上有先后顺序之分，下文将分开探讨。
（一）不可抗力与其他原因同时发生
若不可抗力与其他原因同时发生，且各原因均可独立造成最终损害之全部，则不可抗力与其他原因构成聚合原因，不可抗力不能免除其他原因造成损害的赔偿责任。即便没有不可抗力损害同样会发生，因此，造成其他致害原因之人应该承担责任而不得免责。在美国的Anderson v．Minneapolis ST．P．& S．ST．M．R．Co．案中，被告过失失火，火势蔓延到原告的房屋，与此同时闪电引发了原告房屋的另一股火势，两股火势结合烧毁了原告的房屋，并且每一股火势均足以造成同样的损害。法院判决被告对原告房屋烧毁的损害承担全部责任。
Anderson v．Minneapolis ST．P．& S．S．M．Ry，146Minn．430, 179N．W．45（1920）．我国也有学者认为，在“被告行为与地震构成聚合原因的情况下，被告需根据其过错和行为的原因力对全部的损害承担赔偿责任，不得根据地震的原因力予以减轻或者免除。”［15］在“危险性”作为聚合原因之一的情况下，与此同理，即便没有不可抗力，该“危险性”同样可以导致最终之全部损害，因此不可抗力不能免除该危险责任。
在不可抗力与其他原因同时发生相互结合才导致最终之损害，但各原因单独无法导致最终之损害的情况下，一般依据原因力理论进行处理，即“行为与不可抗力、意外事件等自然原因共同造成损害结果的侵权行为，对此，行为人只在自己的过错和行为的原因力范围内，对造成的损害负责”，不幸事件由被击中者承担［16］。也就是说，在其他原因为侵害人或第三人过错行为时，因不可抗力造成的损害免责。若其他原因为“危险性”，不可抗力与“危险性”并不以对方为媒介而直接独立导致损害，均为损害发生的直接原因，虽然损害结果具有同一性，但仍可通过侵权法上原因力理论对损害进行划分，不可抗力导致的损害免责。换言之，“在多因情形中，如果损害的发生有自然因素的作用，则加害人可以以之作为减轻责任的依据。”［13］98
不可抗力本身并不经常发生，不可抗力与其他原因同时发生的情形，更是少见，因此以上只是特殊情况。
（二）不可抗力与其他原因不同时发生
不可抗力与其他原因不同时发生的情形，又可以进一步区分为自然继起的多因和介入性多因。
1．自然继起的多因
所谓自然继起的多因是指各原因之间的因果关系没有中断过，前因与后因之间存在因果关系的多因情形［17］，即前因引起后因并最终导致损害发生。在不可抗力存在的情况下，由于不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因此其他原因不可能是引起不可抗力发生的原因，不可抗力只能是前因。
不可抗力引起过错行为并导致他人损害的表现形式之一，是紧急避险采取措施不当或超过必要限度的情形。根据《侵权责任法》第31条的规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”对比自然原因引起之适当紧急避险与紧急避险采取措施不当或超过必要限度可以发现，分担损失与承担责任的性质完全不同。紧急避险人给予“适当补偿”属于依《侵权责任法》第24条公平原则分担损失的情形，不属于侵权责任的承担。由赖连兹教授提出，现已称为德国侵权行为法主流学说的归责二元与赔偿原理三分理论可以说明这个问题，即过失责任与危险责任之二分是从归责原则角度进行划分，而“违法责任”、“危险责任”和“衡平责任”的三分法则是基于赔偿原理［18］。可见，紧急避险采取措施不当或超过必要限度时承担的责任属于侵权责任，只是该侵权责任并不对造成的“不应有的损害”给予全额赔偿，而是“适当”赔偿，对“全额”进行了一定的减免。但该减免显然不是因为不可抗力，因为不可抗力以外的原因导致紧急避险过当时亦会如此。
在不可抗力引发危险事故导致受害人损害的情形，
我国理论与实践中探讨不可抗力能否作为危险责任的免责事由主要指的就是这种情形，因此我国学者一般也认为，不可抗力是危险责任的免责事由。不可抗力并不直接引起损害，而是媒介危险事故对受害人造成损害。若不可抗力免责，则必然要免除全部损害之赔偿责任，对于受害人而言，这是显失公平的，因为危险责任人掌控、持有或营业之“危险性”才是造成损害的直接原因。从相反的角度而言，危险责任源于危险活动、危险设备或危险物件之危险性，不可抗力只是将这种潜在的危险性变成了现实的危害而已。“从逻辑上说……行为人的活动造成了高度危险，一种被视为不可抗力的外力使这种危险得以实现，即将其转变为现实的破坏力……造成风险的人应该负责赔偿。”［19］依据前文新免责理论框架，在无过错责任中，不可抗力要通过证明构成要件的欠缺来免责，主要是针对因果关系，但由于不可抗力媒介危险事故而非直接产生损害，要证明因果关系欠缺，只能是危险事故与损害之间无因果关系。德国学者认为，抽象危险本身并不具有潜在因果关系，但抽象危险若已经通过某种方式转化为具体的危险，则其具备了潜在因果关系［20］，而且在危险责任中特别的危险这一标准取代了因果关系的适当性［21］，只要发生危险事故即被推定存在因果关系。由于不可抗力发生于危险事故之前，不可抗力不可能阻断危险事故与损害之间的因果关系。无法证明危险责任之构成要件欠缺，则损害应移转至危险责任人，因此在不可抗力引发的危险责任中，不可抗力不是免责事由。美国立法例对以上结论提供了实证，《美国第二次侵权法重述》第522条规定：“从事超常危害活动的人就引起的损害承担严格责任，尽管该损害由以下不可预见的原因引起：（1）第三人的无过错的、过失的或不计后果的行为；（2）动物的行为；（3）自然力的作用。”但在法律有特别规定时，不可抗力则适用第二种免责情形，即法律将不可抗力作为政策考量，在侵权责任成立以后免除责任的情形，我国《侵权责任法》第72条、73条可作此解。
2介入性多因
当数个原因力量不同时发生，而且他们之间不存在自然继起的因果关系时，前因发生以后，任何再发生作用的原因都不会是既有作用力原因，而是介入原因力量［22］。介入因素主要是指在初始原因事件发生后发生作用的那些因素［23］。根据初始原因与介入原因之间的关系，介入性多因又可以分为两种情况：后因切断前因独立发挥作用和后因结合前因发挥作用。
后因切断前因独立发挥作用的介入性多因，又被称为因果关系的中断，是指初始原因造成某种损害以后，在因果关系发展过程中发生介入原因，从而切断了原来的因果关系，并由介入原因独立导致最终后果的多因情形。日本学者认为成立因果关系中断须有以下二个条件：(1)须前事实对结果依“条件说”认为有因果关系；(2)须以后介入之事实对于结果独立发生因果关系［24］。由此可见，依“条件说”因果关系理论，初始原因与最终结果仍存在事实因果关系，仍属本文所探讨的“多因一果”，但因介入原因的阻断作用，初始原因与最终结果之间无法律上因果关系。若不可抗力为初始原因，侵权行为为介入原因，则侵权行为是最终损害的原因，侵权人无法以不可抗力来抗辩因果关系不成立，“第三种因素要否定因果关系，它必须迟于最初的不当行为”［23］373。不可抗力不能免除侵权行为所导致损害的赔偿责任，但侵权人无需赔偿不可抗力造成的损害，不可抗力免责。例如，因地震受伤并无生命危险的病人，在入院治疗过程中，因医生用药错误导致死亡，则医院显然不得以不可抗力主张对死亡免责，但对不可抗力造成的伤害，医院仍可免责。若侵权行为为初始原因，不可抗力为介入原因，则不可抗力阻断了侵权行为与最终损害之间的法律上因果关系。侵权行为仅为最终损害之事实上原因，无法归责；不可抗力为最终损害的原因，但不可抗力不具有法律上的可归责性，不可抗力免责。例如，司机甲违规驾驶撞伤路人乙，在乙等待救护车的过程中发生泥石流致死，则司机甲对乙的死亡不承担责任，当然甲对乙受伤仍应承担责任。在因果关系中断的情形下，过错责任侵权与危险责任侵权的区别不大。
后因结合前因发挥作用的介入性多因中，介入原因并未切断初始原因原有的影响力，而是结合初始原因共同致害。若不可抗力为初始原因，侵权行为为介入原因，则不可抗力对侵权行为与损害结果之间的因果关系不产生影响。受到影响的人或事物的某种状态在不当行为发生时已经存在，无论其如何异常，也不能否定因果关系，一个偶然现象要否定因果关系必须在时间上迟于不当行为［24］。有学者认为，同时发生的多因不能刻板地理解为数个原因在发生时间上相同，同时作用于损害且无明显时间差的多因，也应理解为同时发生的多因［17］7。因此，在不可抗力不影响后因侵权行为因果关系的情况下，与同时发生的多因并无差异，不可抗力可依据原因力理论免责。若侵权行为为初始原因，不可抗力为介入原因，则情况要复杂得多。首先，英美法上有“希望的结果从来都不可能过于间接”的法谚，“这一格言所隐含表达的真理在于，如果事件间一个反常的结合是人所追求或设计的，它就不能否定因果关系”［25］154-155。如果不可抗力与侵权行为是因为故意设计而结合的，不可抗力不能中断侵权行为与最终损害之间的因果关系，不可抗力不能免责。例如，电影《意外》中的情节，杀手通过在雷雨天放风筝，并将剪断的线置于被害人的必经之处，导致被害人遭雷击身亡。显然雷击是故意谋杀的手段，不可抗力不得免责。在故意设计的结合中，不可抗力为初始原因时，不可抗力也不能免责。其次，若初始原因为过失行为，则一般根据“可预见性”规则处理。“可预见性”规则是英美法考察介入因素对因果关系影响的通行作法，大陆法多采相当性的判断，将介入因素作为考量因素。但近年以来，欧洲不少大陆法系国家也将“可预见性”规则作为侵权法因果关系归责的重要标准之一。（参见:克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷［M］.焦美华,译.北京:法律出版社，2003：543.）根据“可预见性”规则，如果第三因素介入的机会是由于侵权人的过失所提供的，第三因素介入的方式与将会造成的损害对侵权人的过失行为而言是可以预见的，则侵权人的过失行为是最后损害的原因［26］。若介入原因与其导致的损害是过失行为人不可预见的，则侵权人不对介入原因导致的损失承担责任。不可抗力是不可预见的因素，因此不可抗力免责。但也存在例外情况，即“即使存在巧合现象的介入，被告也要被认为对损害承担责任，只要损害具有这样的特点：它发生的可能性正是能把这一行为看成是过失的理由。”［25］182也就是说，过失行为人的过失行为为不可抗力的介入创造了机会，为不可抗力致害增加了可能性，不可抗力因此不能免责。美国的Johnson v．Kosmos Portland cement Co.案即是如此。本案中，被告的过失使驳船底部仍然存在易燃气体，气体被雷击引爆，造成很大的损害。初审法院裁定，虽然被告有过失，但爆炸不是这种过失“自然的和概然的结果”。而上诉法院则认为，即使从因果原则上看，燃气暴露期间发生闪电的机会相当低，因而这完全可以看作是不可抗力或一种巧合，但正是被告的过失增加了这种巧合发生的可能性，被告仍然要承担责任。
（1933）64 F．2d 193 (6 Cir．)；Lyons v．Georgia Power Co．(1949) 78 Ga．App．445，51 SE 2d 459．以上所述的故意、过失情形，并非仅指过错侵权行为，危险责任中存在故意、过失的情形也适用。最后，若初始原因为无过错的危险责任，则不可抗力可依据原因力理论免责。
不可抗力免责的具体情形是纷繁复杂的，但是我们还是可以总结出一些规律：第一，不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任，不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。在因果关系聚合中，其他致害原因产生的责任，侵权人仍需承担。在不可抗力中断因果关系中，侵权人不对最终损害承担责任，并非因不可抗力而免除该责任，而是侵权行为因果关系被中断，因而不具备侵权构成要件中的因果关系。不可抗力为最终损害的原因，不可抗力对其导致的最终损害免责，即其中存在两次免责，不可混淆。第二，不可抗力免责源于其欠缺主体性，无可归责之主体，因此仅为损害之事实原因，不具备法律上的原因力，侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一，使其具有了可归责性，具备了法律上因果关系的原因力，因此不可抗力不能免责。第三，不可抗力在构成要件之外免责，属于特例，需要法律特别规定。
四、《侵权责任法》第29条之评价
因果关系的复杂性导致不可抗力的适用规则因具体情形而不同，立法上不可能对此一一回应，仅能作出一般性的规定，其余则需依因果关系理论解决。从侵权行为类型的角度进行总结可以发现，在一般情况下，不可抗力免责既适用于过错侵权也适用于无过错侵权。免责不适用于因不可抗力引起的危险责任，不过也有例外，即“法律另有规定的除外。”结合《侵权责任法》第29条来看，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任，是对第29条前半句“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”进行“否定之否定”而实现的，即首次否定：不可抗力免责不适用于不可抗力引起的危险责任；再次否定：法律另有规定的，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任。第29条后半句“法律另有规定的，依照其规定”，学者一般认为这是对不可抗力免责适用于特殊侵权行为而作出的规定。但从第29条的条文结构来看，后半句明显属于但书条款，是对前半句的否定。结合前文分析，不可抗力免责适用于不可抗力引起的危险责任，是通过“否定之否定”得出的，通过一次否定显然无法达成目的，并可能造成适用上的歧义。实际上已经有学者注意到了这一点，‘法律另有规定’“是指法律的积极规定还是消极规定；或者说，是要求法律明确指出不可抗力不能作为某类侵权责任的免责事由才算是‘另有规定’呢，还是须法律对某类特殊侵权行为免责事由的列举中未包括不可抗力即算是‘另有规定’呢?”［27］因此，必须对《侵权责任法》第29条进行一定的修改。有学者主张修改为“因不可抗力造成他人损害的，不承担侵权责任，但法律专门就特殊侵权责任之免责事由进行列举而未包括不可抗力的除外。”［27］55这样修改可以避免原来的问题，但是也带来了新的问题。我国《侵权责任法》对特殊侵权责任的免责事由并未采取普遍的列举式，不可抗力不免责适用于一切未就免责事由进行列举的特殊侵权责任，这显然失之过宽，不可抗力不免责仅适用于不可抗力引起的危险责任，在不可抗力与危险责任同时发生、因果关系中断等危险责任情形下，不可抗力仍可免责，且不可抗力还是危险责任以外其他无过错责任的免责事由。危险责任是无过错责任的主要组成部分，基于无过失而发生的损害赔偿之债，其种类甚多，无过错责任从消极特征立论而统辖一切。（参见:曹险峰.无过错责任原则之真实意蕴——兼论我国《侵权责任法》相关条文之原则性设定［J］.烟台大学学报:哲学社会科学版,2009(4):35.）无过错责任除了包括危险责任外，还包括监护责任、补偿责任等无过错责任。（参见：朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究［J］.中国法学,2009(3):4.）
根据以上分析，建议将《侵权责任法》第29条修改为：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。但不可抗力引发危险责任造成他人损害的，需承担责任，法律另有规定的除外。”当然，该修改还需要对《侵权责任法》作其他相应修改，我国《侵权责任法》未采纳“危险责任”的概念。建议在《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”部分增加关于危险责任的一般条款。我国《侵权责任法》第7条虽然规定了无过错责任，但以有法律的特别规定为限，危险责任的具体类型也采取列举式。从比较法上来看，德国、意大利和瑞士的司法实践，都禁止类推适用危险责任，只有立法才能够规定具体的危险责任类型。K．Larenz，Lehrbuch des Sehuldrechts，Band 2，Besonderer Teil，1972，S．536.这样一来，具有同样“危险性”但法律未列举的“危险事故”责任，在法律适用上仍需按过错侵权来处理，这样做显然不妥。因此，许多德国学者建议设立危险责任的一般条款，本人深表赞同。以上对《侵权责任法》的第29条的修改具有以下好处：
第一，可以避免现行规定在法律适用上的冲突。对《侵权责任法》第70、71条与第72、73条进行比较可以发现，第72、73条规定了不可抗力免责，第70、71条未规定不可抗力免责，言下之意显然是第70、71条情形下不可抗力不免责，否则第72、73条特别指出不可抗力免责就没有意义。但依第29条后半句的规定，因为第70、71条中没有就不可抗力作出特别规定，应适用第29条前半句的规定，不可抗力免责。经过修改后则不会出现以上冲突。
第二，不可抗力免责的适用范围更科学。修改后不可抗力免责仅仅不适用于不可抗力引起的危险责任，但在不可抗力与危险责任同时发生、不可抗力中断危险责任的因果关系、先发生之危险责任与后发生之不可抗力共同结合致害且不存在增加不可抗力致害可能性之过失等情形下，不可抗力免责适用。
第三，比较法上的优势。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人因不可抗力或意外事件不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”这一规定使不可抗力免责适用于一切损害赔偿的情形，无例外情况，更不谈例外之上再例外，过于粗略。《德国民法典》无不可抗力的一般规定，但在单行特别侵权法中规定了不可抗力为铁路营运责任、电力和煤气的运输和供应设备责任、机动车管理人责任、产品责任、环境污染责任等危险责任的免责事由［28］。德国建议设立危险责任一般条款的学者柯兹有这样的条款设计：“因营运具有特别危险之设备，在其营运过程中，因其危险之‘现实化’，致人于死或伤人之身体或健康或毁坏他人之物者，其设备之营运人，就其所生损害应负赔偿责任。前述规定，对于发生特别危险之物质或原料之占有人，亦适用之。损害系出于不可抗力者，赔偿得以免除。”［29］另一德国学者德依齐也设计了类似的条款。其设计的条款共两条。第1条：创造或支配“特别危险”之人，就该危险现实化而发生之人或物的损害，负赔偿责任。第2条：危险性，仅就身体之损害或财物之直接损害负责。使用电气、煤气、高压或前条规定之物质者，对工作厂场及营业利益之过失，亦负赔偿责任。损害赔偿责任有下列情形之一者得以减轻或免除：（1）损害由不可抗力，被害人过失或共同参与危险性者造成的；（2）参与危险者为无责任能力人，或即使加以最高的注意仍不知其危险者。（参见：Deutsch Generalklausel für Gefhrdungshaftung，Karlsruher Forum，1968，S．1．）由此可见，不管在立法上还是理论上，德国均将不可抗力作为危险责任的一般免责事由，这样还是太过粗略，没有考虑到不可抗力引起危险责任的情形。我国学者以不可抗力引起危险责任时不可抗力不得免责为基础，得出一切危险责任下不可抗力均不得免责的结论，又犯了以偏概全的错误。修改后的条文可以克服以上不足。ML
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The Application of Force Majeure in Tort Law: Concurrently on Art. 29 of the Tort Liability Act
CHEN Benhan，AI Weili
(Law School of Wuhan University, Wuhan 430072, China)
Abstract:Force majeure may protect a tortfeasor against liability for events or circumstances beyond his/her control, the reason of which lies in that though the injury happens in fact but no one can be recognized as the wrongdoer or liability bearer except of force majeure. The lack of causation can thus serve as a defense in tortuous liability. However, where an injury is inflicted by the tortuous act triggered by irresistible force, or irresistible force is employed as a means to exercise a willful tortuous act, or the opportunity or possibility of force majeure injury is increased by one’s wrongdoing, force majeure has indeed become an element in the tort to constitute tortuous liability and thus can be liabilityattributed. In such cases, causation exists and force majeure can no longer protect the tortfeasor against liability.
Key Words:force majeure; liability for hazard; reasons for exemption; requirement for tortuous liability
本文责任编辑：许明月