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摘 要：随着医学技术的进步，器官移植的广泛采用引发了一系列社会和法律问题，社会对器官捐赠立法的呼声越来越强烈，鉴于此，本文对器官的法律性质、物权归属，器官买卖的非法性，器官捐赠的合法性和法律价值等作了多角度法律分析，以期对我国的器官捐赠立法有所裨益。
关键词：人体器官法律性质；物权归属；器官买卖；器官捐赠
关于人体器官的买卖与捐赠，我国法律并未明确予以规定，既未禁止人体器官买卖，又未制定人体器官捐赠法，仅存一些地方性的人体器官捐赠条例，如：《上海市遗体捐赠条例》，《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》等。对人体器官买卖和捐赠的法律分析，人体器官的法律性质、人体器官权属及死者人格权保护问题都值得研究。人体器官买卖和捐赠问题是随着人体器官移植等医学科技的发展而提出的，人体器官移植、捐赠的现状及存在问题也是我们进行法律分析的基础，以进而据此提出完善之建议。
一、人体器官的法律性质
在古罗马法中，奴隶不被看作是人，而是作为物来对待，是财产的一部分。[1]在近代法中，人的身体非物，不得作为权利之客体。身体之一部，一旦与身体分离，应视为物，人死后之遗骸亦属于物。但随着科技的发展，活人的身体不属于物的观念受到挑战，如器官的移植，器官捐献及所谓代孕母，均以活人的器官作为合同的标的物。以身体的一部分为合同的标的物是否有效，应视其是否违背公序良俗而定。如捐献肝脏、眼角膜及卖血之契约，其目的在于医疗应视为与公序良俗不相违背。至于使他人身体之一部之契约，何时生效，该他人得否拒绝履行契约？史尚宽先生认为，为输血的血液买卖于不至成为重伤之限度，虽有效成立，然不能赋予受移植人以由移植人之活体，将其取去的权利，移植人如愿意供给血液，契约始生效力，在此以前其契约尚未发生效力。[2]德国学者有认为卖血之人得随时撤回其同意。二说立论虽有不同，但均肯定为维护人体价值及尊严，对人体部分的分离，不能强制执行。[3]
二、人体器官物权归属
法律上所称的物，必须是可为权利客体者，学者称为非人格性，认定身体为人格之所附，不属物。[4]随着人格权的法律保护从具体人格权到一般人格权的扩展，人的自己决定权受到普遍重视。人的自己决定权（以下称自决权）是指出于对人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由决定，以获自我实现的机会。[5]对是否分离自己的人体器官，国外学说一般认为是自然人自决权的内容，如日本通说认为：对生存中的人身不涉及他人的支配，自己有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。[6]但由于人具有社会性，我们在保护人的自决权的同时，也应对其加以限制，如对不可或缺的公共利益的追求，对无上价值的生命的保护等都应作为对自决权行使的限制。自决权的行使不得危及生命死亡，不得损害公共利益和公序良俗。从性质上讲，自决权是一种与权利主体人格不可分离的一般人格权，具有严格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止让渡或代理行使的限制。[7]人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得抛弃或让与）。[8]对于尸体是否为物，虽有异议（如施启扬认为尸体非物，不得为继承人所继承，应依法律或习惯以定其处置），但通说认为尸体是物，然是否为所有权标的，以及认为得为所有者之标的时，其所有权究应孰属则颇有争议。有谓为无主及不得先占之动产（Enn-Nipperdey,Lebrbuch§121,s.762）。有谓依习惯法，尸体之所有权属于丧主一人（我妻民总317页）。有谓丧主无所有权，惟有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务（在田民总189页）。有谓依日民法第89条规定，应由应为死者祭祀者继承死者之所有权。依日本判例“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”（日本昭和二年五月二十七年大判），亦有主张尸体之所有权由继承人继承，继承人于不反于公序良俗之限度，得自由处分（舟桥民总87页）。[9]笔者认为尸体是物，不是所有权标的，不归继承人所有，继承人惟有依法律和习惯为管理及葬仪之权利义务。将尸体视为物，赋予亲属以排他的管理权，只是为了维护死者及其亲属的利益，而不是使其成为一种财产。[10]
三、人体器官买卖
对人体器官买卖，大多数国家既未禁止，也未使其合法化，只有伊朗允许器官买卖，但也由此成为人体器官非法买卖的集散地。虽依民法理论“法未禁止即权利”，可在实践中绝大多数国家是禁止器官买卖的，在世界卫生组织1991年提出的关于器官移植的指导性原则中，强调禁止买卖器官是一项基本的公共伦理，而包括我国在内的世界上绝大多数国家批准了该条款。毕竟人体器官即使在被视为物的情况下也是非常特殊的物。
前面我们讲到人对自己享有自决权，但鉴于公序良俗、社会伦理的维护以及至上生命的保护，自决权的行使是有限制的。人体器官买卖在现阶段社会经济水平和总体道德水准下，极易造成对人身权利的不当侵害，成为社会以人体为对象的犯罪的极大诱因，甚至危及生命，进而破坏相对稳定的社会秩序。对于出卖人来讲，有的基于经济生活的压力，不得不出卖足以严重影响身体健康，甚至危及生命的器官；有的人，特别是贫困地区的人会把身体器官尤其是可再生器官的买卖作为生活之一重要经济来源，如我国已禁止卖血这一猖獗的社会现象，并在97年新刑法中规定了组织卖血和强迫卖血是犯罪行为，但在一些地区还是出现了排队卖血现象并将其视为谋生的手段；对于买方来讲，会出于对非法利益的追求而不择手段的组织器官买卖，甚至出现强迫买卖、贩卖人口等现象。人体器官买卖合法化会形成对社会弱者的极大不利益,是人身权利保障的巨大威胁,同时也有悖于法公平、正义、秩序的价值追求。
在我国,卖血已被禁止,也有个别人提出人体的头发,指甲等是可以自由买卖的,现实中也是不被禁止的，如头发用作他人“种头发”或“接头发”；指甲用作“鼻梁整形”等,于是由此推出人体器官的买卖是不被禁止的。笔者认为自然人对自己身体之一部，如头发、指甲等的处分权是在自决处分权之内的,因为它相对人体的其他功能器官来讲,不论对人体自身利益还是社会公共利益的影响都是轻微的,而且头发、指甲等是可再生的,一般影响不到身体的健康，即使买卖违背真意造成精神上的伤害，也是事后可以弥补的，况且买卖头发、指甲也不是我们在此谈论的器官买卖之重要所指。顺便指出的是，我们在本题中提到的器官是广义的，包括生理学上的器官也包括器官之一部：组织。器官是指生物体内由多种组织构成的执行一定职能的结构单位，如:胃、肠、肝、肾等；组织是指多细胞动植物体内由许多相似的细胞和细胞间质(如血浆)组成的基本结构，各有一定的形态结构和生理机能，高等动物有四大组织，即上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织，如器官捐赠中的眼角膜、骨髓以及血液等。[11]法律对某种行为的禁止，并不是因为其具有完全的社会危害性，无一是处，而是对各种利弊做出价值权衡的结果，同时法律又具有社會性、历史性，特定阶段的法律是与特定阶段的历史条件相适应，是为特定历史时期的社会秩序服务的。我们在前面讲述人体器官是否为物，人体器官为合同标的，契约是否有效时，台湾史尚宽先生，王泽鉴先生和大陆梁慧星先生等学者都认为卖血契约是以金钱为对价，但以医疗为目的，不背于公序良俗，不应界定为“无效”或者“违法”[12]我们禁止卖血,不是否定卖血的社会公益性价值,而是在降低法律的潜在成本(前述卖血所带来的一系列负面影响).禁止人体器官买卖是在法律价值博弈的基础上的得出的结果.其实任何法律的制定都是法律价值的角逐,尽管不同国家的法律价值有所不同.就人体器官买卖,存在着法律对人身自决权的尊重和对基本人权的高度保护之间的矛盾,人权的保障是第一位的,器官不得买卖;随着将来经济水平、社会道德水平的提高,科学技术的更大进步,人权保护意识的全面强化,人体器官买卖在未来更不具备“合法化”的社会基础，器官买卖会在世界范围内被明文禁止，而代之以人体器官捐赠的全面法制化，成为人性与法律的完美结合。
参考文献：
[1]黄风著:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社,03年11月版,p340.
[2]史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版,2000年3月版,p295.
[3]王泽鉴著:《民法总则》,[台]00年9月版p233-234.
[4]梁慧星,陈华彬著:《物权法》,法律出版社,03年1月版,p22.
[5]黄俊杰、吴秀玲:《医疗正义之研究》,载台湾《中原财经法学》,2001年第5期.
[6]岩志和一郎:《器官移植的比较法研究-民事法的视点（1）》,载《比较法学》40号,p105.
[7]余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》,2003年第6期.
[8]王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,01年7月版,p217.
[9]史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年3月版,p288.
[10]高富平著:《物权法原论》,中国法制出版社，p421-422.
[11]钟安环著:《生物学导论》，中国人民大学出版社，83年9月版，P104.
[12]见:史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年3月版,p251; 王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,01年7月版,p216;梁慧星,陈华彬著:《物权法》,法律出版社,03年1月版,p23.
关键词：人体器官法律性质；物权归属；器官买卖；器官捐赠
关于人体器官的买卖与捐赠，我国法律并未明确予以规定，既未禁止人体器官买卖，又未制定人体器官捐赠法，仅存一些地方性的人体器官捐赠条例，如：《上海市遗体捐赠条例》，《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》等。对人体器官买卖和捐赠的法律分析，人体器官的法律性质、人体器官权属及死者人格权保护问题都值得研究。人体器官买卖和捐赠问题是随着人体器官移植等医学科技的发展而提出的，人体器官移植、捐赠的现状及存在问题也是我们进行法律分析的基础，以进而据此提出完善之建议。
一、人体器官的法律性质
在古罗马法中，奴隶不被看作是人，而是作为物来对待，是财产的一部分。[1]在近代法中，人的身体非物，不得作为权利之客体。身体之一部，一旦与身体分离，应视为物，人死后之遗骸亦属于物。但随着科技的发展，活人的身体不属于物的观念受到挑战，如器官的移植，器官捐献及所谓代孕母，均以活人的器官作为合同的标的物。以身体的一部分为合同的标的物是否有效，应视其是否违背公序良俗而定。如捐献肝脏、眼角膜及卖血之契约，其目的在于医疗应视为与公序良俗不相违背。至于使他人身体之一部之契约，何时生效，该他人得否拒绝履行契约？史尚宽先生认为，为输血的血液买卖于不至成为重伤之限度，虽有效成立，然不能赋予受移植人以由移植人之活体，将其取去的权利，移植人如愿意供给血液，契约始生效力，在此以前其契约尚未发生效力。[2]德国学者有认为卖血之人得随时撤回其同意。二说立论虽有不同，但均肯定为维护人体价值及尊严，对人体部分的分离，不能强制执行。[3]
二、人体器官物权归属
法律上所称的物，必须是可为权利客体者，学者称为非人格性，认定身体为人格之所附，不属物。[4]随着人格权的法律保护从具体人格权到一般人格权的扩展，人的自己决定权受到普遍重视。人的自己决定权（以下称自决权）是指出于对人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由决定，以获自我实现的机会。[5]对是否分离自己的人体器官，国外学说一般认为是自然人自决权的内容，如日本通说认为：对生存中的人身不涉及他人的支配，自己有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。[6]但由于人具有社会性，我们在保护人的自决权的同时，也应对其加以限制，如对不可或缺的公共利益的追求，对无上价值的生命的保护等都应作为对自决权行使的限制。自决权的行使不得危及生命死亡，不得损害公共利益和公序良俗。从性质上讲，自决权是一种与权利主体人格不可分离的一般人格权，具有严格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止让渡或代理行使的限制。[7]人的身体，虽不是物，但人体的一部如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得抛弃或让与）。[8]对于尸体是否为物，虽有异议（如施启扬认为尸体非物，不得为继承人所继承，应依法律或习惯以定其处置），但通说认为尸体是物，然是否为所有权标的，以及认为得为所有者之标的时，其所有权究应孰属则颇有争议。有谓为无主及不得先占之动产（Enn-Nipperdey,Lebrbuch§121,s.762）。有谓依习惯法，尸体之所有权属于丧主一人（我妻民总317页）。有谓丧主无所有权，惟有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务（在田民总189页）。有谓依日民法第89条规定，应由应为死者祭祀者继承死者之所有权。依日本判例“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”（日本昭和二年五月二十七年大判），亦有主张尸体之所有权由继承人继承，继承人于不反于公序良俗之限度，得自由处分（舟桥民总87页）。[9]笔者认为尸体是物，不是所有权标的，不归继承人所有，继承人惟有依法律和习惯为管理及葬仪之权利义务。将尸体视为物，赋予亲属以排他的管理权，只是为了维护死者及其亲属的利益，而不是使其成为一种财产。[10]
三、人体器官买卖
对人体器官买卖，大多数国家既未禁止，也未使其合法化，只有伊朗允许器官买卖，但也由此成为人体器官非法买卖的集散地。虽依民法理论“法未禁止即权利”，可在实践中绝大多数国家是禁止器官买卖的，在世界卫生组织1991年提出的关于器官移植的指导性原则中，强调禁止买卖器官是一项基本的公共伦理，而包括我国在内的世界上绝大多数国家批准了该条款。毕竟人体器官即使在被视为物的情况下也是非常特殊的物。
前面我们讲到人对自己享有自决权，但鉴于公序良俗、社会伦理的维护以及至上生命的保护，自决权的行使是有限制的。人体器官买卖在现阶段社会经济水平和总体道德水准下，极易造成对人身权利的不当侵害，成为社会以人体为对象的犯罪的极大诱因，甚至危及生命，进而破坏相对稳定的社会秩序。对于出卖人来讲，有的基于经济生活的压力，不得不出卖足以严重影响身体健康，甚至危及生命的器官；有的人，特别是贫困地区的人会把身体器官尤其是可再生器官的买卖作为生活之一重要经济来源，如我国已禁止卖血这一猖獗的社会现象，并在97年新刑法中规定了组织卖血和强迫卖血是犯罪行为，但在一些地区还是出现了排队卖血现象并将其视为谋生的手段；对于买方来讲，会出于对非法利益的追求而不择手段的组织器官买卖，甚至出现强迫买卖、贩卖人口等现象。人体器官买卖合法化会形成对社会弱者的极大不利益,是人身权利保障的巨大威胁,同时也有悖于法公平、正义、秩序的价值追求。
在我国,卖血已被禁止,也有个别人提出人体的头发,指甲等是可以自由买卖的,现实中也是不被禁止的，如头发用作他人“种头发”或“接头发”；指甲用作“鼻梁整形”等,于是由此推出人体器官的买卖是不被禁止的。笔者认为自然人对自己身体之一部，如头发、指甲等的处分权是在自决处分权之内的,因为它相对人体的其他功能器官来讲,不论对人体自身利益还是社会公共利益的影响都是轻微的,而且头发、指甲等是可再生的,一般影响不到身体的健康，即使买卖违背真意造成精神上的伤害，也是事后可以弥补的，况且买卖头发、指甲也不是我们在此谈论的器官买卖之重要所指。顺便指出的是，我们在本题中提到的器官是广义的，包括生理学上的器官也包括器官之一部：组织。器官是指生物体内由多种组织构成的执行一定职能的结构单位，如:胃、肠、肝、肾等；组织是指多细胞动植物体内由许多相似的细胞和细胞间质(如血浆)组成的基本结构，各有一定的形态结构和生理机能，高等动物有四大组织，即上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织，如器官捐赠中的眼角膜、骨髓以及血液等。[11]法律对某种行为的禁止，并不是因为其具有完全的社会危害性，无一是处，而是对各种利弊做出价值权衡的结果，同时法律又具有社會性、历史性，特定阶段的法律是与特定阶段的历史条件相适应，是为特定历史时期的社会秩序服务的。我们在前面讲述人体器官是否为物，人体器官为合同标的，契约是否有效时，台湾史尚宽先生，王泽鉴先生和大陆梁慧星先生等学者都认为卖血契约是以金钱为对价，但以医疗为目的，不背于公序良俗，不应界定为“无效”或者“违法”[12]我们禁止卖血,不是否定卖血的社会公益性价值,而是在降低法律的潜在成本(前述卖血所带来的一系列负面影响).禁止人体器官买卖是在法律价值博弈的基础上的得出的结果.其实任何法律的制定都是法律价值的角逐,尽管不同国家的法律价值有所不同.就人体器官买卖,存在着法律对人身自决权的尊重和对基本人权的高度保护之间的矛盾,人权的保障是第一位的,器官不得买卖;随着将来经济水平、社会道德水平的提高,科学技术的更大进步,人权保护意识的全面强化,人体器官买卖在未来更不具备“合法化”的社会基础，器官买卖会在世界范围内被明文禁止，而代之以人体器官捐赠的全面法制化，成为人性与法律的完美结合。
参考文献：
[1]黄风著:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社,03年11月版,p340.
[2]史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版,2000年3月版,p295.
[3]王泽鉴著:《民法总则》,[台]00年9月版p233-234.
[4]梁慧星,陈华彬著:《物权法》,法律出版社,03年1月版,p22.
[5]黄俊杰、吴秀玲:《医疗正义之研究》,载台湾《中原财经法学》,2001年第5期.
[6]岩志和一郎:《器官移植的比较法研究-民事法的视点（1）》,载《比较法学》40号,p105.
[7]余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,载《中国法学》,2003年第6期.
[8]王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,01年7月版,p217.
[9]史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年3月版,p288.
[10]高富平著:《物权法原论》,中国法制出版社，p421-422.
[11]钟安环著:《生物学导论》，中国人民大学出版社，83年9月版，P104.
[12]见:史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年3月版,p251; 王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,01年7月版,p216;梁慧星,陈华彬著:《物权法》,法律出版社,03年1月版,p23.