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摘要纵观世界贸易组织已经解决的与反倾销相关的争端,可知除倾销、损害、因果关系的认定等具有重要的实体性意义外,在程序性事项上,尤其是关于证据认定的替代国标准和“可获得的最佳信息”等作为一种隐形的具有保护作用的规则于在反倾销案件中发展保护国内产业具有重要研究价值。本文在对WTO规则和以往案例分析的基础上,对中国目前的反倾销调查和出口应诉提出了针对性的对策和建议。
关键词可获得的最佳信息 反倾销调查
中图分类号:F74 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-126-05
根据世界贸易组织的统计信息,截止到2005年6月30日在WTO体系内各成员国共采取反倾销措施1729次,其中涉及中国作为出口国的共计317次,是年度和累计被实施反倾销措施最多的国家,且远远高出居于次位的国家,2000年以来,中国的商务部启动了针对耐磨纸、马铃薯粉、氨纶等38种产品的反倾销立案调查,对于中国而言研究《反倾销协定》无论对于进口调查抑或出口应诉都具有非常重要的现实意义。
本文将在对WTO《反倾销协定》规则及其附件和已裁决的案件中体现的适用“可获得的最佳信息”的条件的基础上,结合美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等国家相关法律规定和实践,对中国目前的反倾销调查和出口应诉提出针对性的意见。
一、WTO规则分析
《反倾销协定》(Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariff and Trade 1994 ,《关于实施1994年关税与贸易总协定第六条的协定》)第6.8条规定:“如果利害关系方不允许使用或者未在合理时间内提供必要的信息,或者严重妨碍调查,则初步裁定和最终裁定,无论系肯定抑或否定,均可在可获得的信息基础上作出。本条款的适用应当遵守附件2的规定”。可见《反倾销协定》提供了适用“可获得的事实”的三个条件或者前提,即1、利害关系方不允许使用必要的信息、2、利害关系方未在合理时间内提供必要信息、3、利害关系方严重妨碍调查。但是《反倾销协定》及其附件对于同“可获得的最佳信息”适用密切相关的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的范围和情形,及相应的后果未再做进一步的规定,这就为各个缔约国的解释适用反倾销协定及其附件和争端解决机构在案件裁决中对上述概念进行解释留下了空间。目前,WTO争端解决机构已裁决的案件中涉及“可获得的最佳信息”的案件有Guatemala – Cement II、Argentina - Ceramic Tiles、US — Hot-Rolled Steel、等。文章将围绕“可获得的最佳信息”的适用条件中的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的解释,结合已裁决案件中的专家组和上诉机构的意见对WTO的规则进行分析。
(一)“不允许使用”、“必要信息”与保密信息、保密信息概要
根据《反倾销协定》第6.8条,如果利害关系方“不允许使用(Refuses access to)”或者“未在合理时间内提供”必要信息,调查机关可以依据“可获得的最佳信息”作出裁定。
“不允许适用”和“未在合理时间内提供”,事实上是从主客观两个方面概括了调查机关在不能获取到“必要信息”从而适用“可获得的最佳信息”的条件,“不允许使用”强调了一种主观的不合作,或者虽然并非不合作但是迫于保密或者其他原因,无法提供必要的信息从而不能允许使用必要信息;而“未在合理时间内提供”则不考虑主观态度,完全从提交信息的客观状况予以考察,只要调查机关认为利害关系方未能提供其认为的“必要信息”即可适用“可获得的最佳信息”。
对于主观上不允许使用必要的信息,如果系利害关系方明确的拒绝提供相关信息,那么调查机关自然可以以“不允许使用”必要的信息,或者在情形严重的情况下,以“严重阻碍调查”或者“不合作”作为理由使用“可获得的最佳信息”。
根据《反倾销协议》附件二第5段规定,“即使提供的信息并非在各方面都理想,但是此点并不能使调查机关有理由忽略该信息,只要利害关系方已经尽其所能”,因此,在被调查方“尽其所能”的条件下,即使被调查方提供的信息不理想,调查机构也不能断然忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”。调查机构如果要忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”,必须证明信息的不完整或不可用达到了一定的程度,具体而言要考虑两个条件:
第一、利害关系方提交的信息,不符合《反倾销协定》附件二第3段,即该信息不能满足“可核实、适当提交而且用于调查并无困难、及时提供,在适当的情况下,以调查机关要求的一种介质或者计算机语言提供”的要求,但是只要利害关系方能够证明其提交的信息能够满足“可核实”、“适当提交而于调查之适用并无困难”、“及时提供”、“在适用的情形下,按照调查机关要求的介质或者计算机语言提供信息”等四个条件当中的一个,调查机关即不得武断排除该信息而适用“可获得的最佳信息”,当然仅仅满足上述四个条件当中的一条,
第二、有缺陷的信息对于调查结果的确定是非常重要的,或者具有决定性影响的,并且在调查机关给出了拒绝适用有关有缺陷的信息之后,利害关系方仍然未给予补充或者完善以满足调查机关的合理要求,此时调查机关即有正当合理拒绝适用该有缺陷的信息,从而适用“可获得的最佳信息”。因为尽管利害关系方已经尽其所能,并且提交了应当予以考虑的信息,但是由于该信息属于重要的或者决定性的影响的信息,属于“必要的信息”,调查机关尽管不能依“拒绝提供”为理由而排除该信息从而适用“可获得的最佳信息”,但是调查机关可以《反倾销协定》第6.8中的“未在合理期间内提供必要的信息”作为理由。
(二)“合理时间”(reasonable time)与“最后时限”
《反倾销协定》第6.8条规定如果未在“合理时间”内提交,调查机关可以忽略该信息而使用“可获得的最佳信息”;《反倾销协定》附件二第3段规定,只要信息系及时提供(in a timely fashion),调查机关就应当予以考虑,可见信息的提供是否在“合理时间”或者“及时提交”对于调查机关是否可以忽略信息而诉诸“可获得的最佳信息”,具有决定性的意义,而在WTO案件中,以及主要国家关于反倾销调查的立法和调查的问卷调查中又往往使用信息提交的“最后时限”,那么“合理时间”与“最后期限”关系如何,超过“最后时限”是否即等同于未在“合理时间”内提交信息,便是本节要讨论的重点。
在US—Hot-Rolled Steel案中,专家组认定调查机关可以指定提交信息的最后期限,但是未能在制定的期限内提交信息,并不必然导致调查机关使用“可获得信息”,仅依据未能在指定的时间之内提交信息这一事实,特别是在超过最后期限提交的信息对于一个无偏见的、公正的调查机关而言有足够的时间审核该信息,并且该信息对于倾销幅度的认定具有重要意义的条件下,适用“可以获得的信息”违反《反倾销协定》第6.8条。
上诉机构确认了专家小组的意见,认为,调查机关有权确定提交信息的最后期限,但是该最后期限并不是最终确定的,在如果利害关系方提出申请并且可行,调查机关应当对最后调查期限给予延长。上诉机构指出《反倾销协定》的6.1.1、6.8条和《反倾销协定》附件二必须结合在一起进行理解,“合理时间”的引入是为了在调查机关控制并加速调查程序的权利和利害关系方提交信息、并要求其信息得到考虑的法定权利之间获得平衡,在判定信息的提交是否在“合理时间”之内时,调查机关应当重视提交信息的最后期限,并保证调查程序是有秩序的进行,但同时,信息的提交是否在合理的时间内必须根据每一个案件的不同情形作出个案的判断,不能仅依据信息提交超过了最后期限,即认定信息未在合理时间内提供,更不可据此采用“可获得的最佳信息”,只要《反倾销协定》附件二第3段中的三项,或者在有些条件下的四项条件能够满足,调查主管机关即无权适用“可以获得的信息”。调查机关在确定“合理时间”时应当考虑:第一,提供信息的性质和数量;第二,被调查的出口商在获得信息时遇到的困难;第三,信息的可核实性及调查主管机关使用该信息对于作出裁定可能带来的便利;第四,如果使用这一信息,其他利害关系方是否可能受到损害;第五,接受这一信息是否会削弱调查主管机关快速进行调查的能力;第六,被调查的出口商错过最后时限的天数。调查机关有权拒绝接受超过提交时限的信息,但是不能仅仅依据该信息的提交超过了提交时限而予以拒绝,在作出拒绝时,调查机关还应当说明该超过提交时限的信息的提交超过了“合理期间”方可。
在Guatemala – Cement II案件中,尽管专家组从司法经济的角度考虑,未对危地马拉拒绝接受墨西哥在听政程序前一天提交的技术性财务证据(technical accounting evidence)是否违反《反倾销协定》第6.8条作出裁定,,但是在听证程序前一天提交的信息是否在“合理时间”却是一个需要重视的问题。
综上,可知“合理时间”的判断是一个个案的弹性的标准,尽管它同“最后时限”密切相关,但是“合理时间”不等同于“最后时限”。
(三)“必要信息”
《反倾销协定》附件二第1段要求,调查一经发起,调查主管机关即应当尽快详细列明要求任何利害关系方提供的信息,以及利害关系方在答复中组织此类信息的方式,对于调查主管机关未详细列明的信息,或者调查机关对于要求提供的信息表述模糊不清的,从立法目的解释,应当由调查机关承担不利后果,即调查机关不得因利害关系方未提供调查机关未详细列明的信息而诉诸“可获得的最佳信息”,这一点在WTO的裁决中得到了肯定。
在必要信息的判定方面,反倾销协定及其附件均为对“必要信息”做出规定,因此“必要信息”的判定即留给了调查机关,由其自由裁量。此等情形下,更可能的后果就是调查机关在反倾销调查开始之后所列出的“要求提交的信息”即有可能演变成“必要的信息”,这一点在WTO争端解决机构的案例中这一点得到了肯认。
在Egypt-Steel Rebar一案的专家组报告中,专家组即指出:“显然,根据反倾销协定及附件II第一段,首先由调查机关斟酌决定对于调查(例如计算、分析等)而言什么信息系“必要信息”,因为根据《反倾销协定》附件II第一段调查机关被要求‘详细列明要求利害关系方提供的信息’。该段还设定了调查机关应该遵循的规则,特别是调查机关列明提交的信息必须‘详细’,必须在反倾销调查程序开始后‘尽快’列明,并且要列明利害关系方在组织答复中 ‘组织此类信息的方式’。因此,调查机关很清楚的担负着提示并同时准确确定他应当从利害关系方处获取的信息的责任”同案中,专家组在报告的7.217段中即做出结论认为,根据反倾销协定6.8条,“要求提交的信息”似乎就是“必要的信息”。
(四)“严重妨碍调查”与“合作”(cooperation)
《反倾销协定》第6.8条的“严重妨碍调查”和《反倾销协定》附件二第7段最后一句的“合作”其实一个问题的两个方面,即利害关系方为进行反倾销调查的目的有同调查机关进行“合作”的义务,如果不合作,甚至“严重妨碍调查”,以至于调查机关无法获取必要的信息,那么调查机关可以依据“可获得的最佳信息”作出裁定,而该裁定可能使利害关系方承担不利的后果。就文字的解释而言“合作”强调的是一种主观的态度,而“严重妨碍调查”应该是主客观并重,并侧重于强调客观的效果,即只有利害关系方既有不合作之行为,并且又导致了相关信息的无法获取,方能认为利害关系方“严重妨碍调查”,否则仅仅有某种程度的不合作,而无客观的后果,不能认定为“严重妨碍调查”。
问题的关键点在于利害关系方在多大的范围内有“合作”的义务,利害关系方的何种不“合作”将构成“严重妨碍调查”,本文认为利害关系方的“合作”不是绝对的和无条件的,必须考虑利害关系方进行合作的困难和必要的成本,如果利害关系方的由于严重的困难或者不合理的成本而不予“合作”,不能认定为“严重妨碍调查”,同样在“严重妨碍调查”的解释上也应当贯彻前述对于“合作”的解释中的限缩解释的方法或原则,即只要该妨碍调查的行为或者“不合作”的行为具有合理的理由,而且在程度上对于信息的提供并无造成严重的障碍,效果上未导致相关信息无法获取,依据客观结果而论,调查机关不能忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”。WTO的裁决基本贯彻了上述原则:
在Guatemala — Cement II案件中,专家组指出不配合或者拒绝调查要求并不一定构成严重妨碍调查,只要该拒绝是合理的,在该案件中,专家组认为Cruz Azul 拒绝有非政府专家参与的调查机关的调查是合理的,因为不能要求利害关系方不惜一切代价接受调查。
在Argentina — Ceramic Tiles案件中,专家组认定出口商在问卷答复中使用意大利里拉而未使用调查主管机关要求的美元提交信息,不够成严重的妨碍,也不构成没有提交必要的信息,因为该出口商在提交以意大利里拉表示的信息的同时还提交了相关汇率。
综上所述,根据《反倾销协定》及其附件以及相关之裁决,在WTO体系内,对于可获得信息的适用具有严格的限制,调查机关除非能够证明《反倾销协定》第6.8条所规定的三项条件能够满足,否则不能适用“可获得的最佳信息”,而在与“可获得的最佳信息”适用密切相关的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的解释上,现有的协定及裁决体现出如下之立场:
利害关系方应当同调查机关进行“合作”,但是合作的义务不是绝对的、无条件的,如果利害关系方有合理的理由拒绝调查机关的要求,而不够成“严重妨碍调查”或者“不允许信息的使用”,被调查方可以拒绝调查机关的要求;对于“合作”的认定必须考虑被调查方的能力、信息提供的困难及其他相关之情形,如果利害关系方已经“尽其所能”,即使所提交的信息不够理想,除非该信息缺陷导致不能满足“可核实、适当提交而且用于调查并无困难、及时提供,在适当的情况下,以调查机关要求的一种介质或者计算机语言提供”的要求,调查机关不得适用“可获得的最佳信息”;对于保密信息的处置,调查机关可以认可保密信息作出裁定,同时遵守保护保密信息的义务,不得基于非保密性概要未能详细到允许调查机关计算正常价值、出口价格和倾销幅度而忽略保密信息从而采用可获得的最佳信息。
调查机关有权制定提交信息的最后期限,但是被调查方如果超过该最后期限提交信息,只要根据个案情形判定该信息的提交是在“合理时间”内,调查机关即不得仅以该信息之提交超过了最后时限而拒绝使用,从而援用“可获得的最佳信息”。
调查机关在启动调查程序时必须详细说明其所要求的“必要信息”,对于其未详细列明的或者表述模糊不清的信息,不得因被调查方未提供该信息而适用“可获得的最佳信息”。
在程序上,调查机关如果拒绝接受被调查方的信息而诉诸“可获得的最佳信息”时,应当给予对被调查方适当之通知,以便于被调查方说明理由或者对其提交的信息进行补充。
二、主要国家对于“可获得的最佳信息”规则的利用
作为反倾销调查中经常利用的重要调查手段,各国一般在其反倾销的法律中对“可获得的最佳信息”规则作出规定。由于WTO《反倾销协议》对“可获得的最佳信息”规则作了规定,WTO成员方有义务保证《反倾销协议》对该规则的规定在国内法中得到适用。对于WTO协议的国内适用,各成员方比较一致的做法是不承认WTO协议在国内直接适用的效力,而是将其转化为国内立法。《反倾销协议》作为WTO协议的组成部分,各成员方也是通过转化的方式,将其内容规定在国内的反倾销法律中。乌拉圭回合多边贸易谈判结束后,包括美国在内的许多国家均根据《反倾销协议》对本国的反倾销立法进行了修改,其中包括对“可获得的最佳信息”规则的修改。
在对《反倾销协议》规定的“可获得的最佳信息”规则作国内法上的转化时,各国的立法规定有所不同,有的规定简单,有的则非常详细。一般来说,使用反倾销措施较多的发达国家对该规则的规定较为详细,如美国、欧盟的规定;发展中国家关于该规则的规定则比较简单,往往仅直接援引《反倾销协议》第6条第8款的内容,而未体现附件2的内容,如印度的规定。
DS156.
DS189.
DS184.
WT/DS184/R,paras 7.54 and 7.57.
在作出裁定时应当考虑所有可以核实的、适当提交的可以用于调查而无不当的困难的、及时提交的信息,在可行的条件下,还应当考虑按照主管机关的要求以一种介质或者计算机语言提供的信息.
WT/DS184/AB/R paras 63-91.
Panel Report on Guatemala – Cement II,para. 8.125.
Panel Report on Egypt-Steel Rebar,para. 7.155.
Ibid,para,7.217.
Panel Report on Guatemala – Cement II,para. 8.251.
WT/DS189/R,para,6.70.
孔祥俊.WTO法律的国内适用.中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn.
印度反倾销的法律《1975年关税法》(Customs Tariff Act,1975)没有规定“可获得的事实规则”,《反倾销规则》(Anti-dumping Rules)第6条第8款作了与《反倾销协议》第6条第8款相同的规定。资料来源于印度国内税收和关税中央委员会网站. http://www.cbec.gov.in.
Section 1677e. Determinations on basis of facts available
(a) In general
If - (1) necessary information is not available on the record,or (2) an interested party or any other person -(A) withholds information that has been requested by the administering authority or the Commission under this subtitle,(B) fails to provide such information by the deadlines for submission of the information or in the form and manner requested,subject to subsections (c)(1) and (e) of section 1677m of this title,(C) significantly impedes a proceeding under this subtitle,or (D) provides such information but the information cannot be verified as provided in section 1677m(i) of this title,the administering authority and the Commission shall,subject to section 1677m(d) of this title,use the facts otherwise available in reaching the applicable determination under this subtitle.
(b) Adverse inferences
If the administering authority or the Commission (as the case may be) finds that an interested party has failed to cooperate by not acting to the best of its ability to comply with a request for information from the administering authority or the Commission,the administering authority or the Commission (as the case may be),inreaching the applicable determination under this subtitle,may use an inference that is adverse to the interests of that party in selecting from among the facts otherwise available.Such adverse inference may include reliance on information derived from - (1) the petition,(2) a final determination in the investigation under this subtitle,(3) any previous review under section 1675 of this title or determination under section 1675b of this title,or (4) any other information placed on the record.
(c) Corroboration of secondary information
When the administering authority or the Commission relies on secondary information rather than on information obtained in the course of an investigation or review,the administering authority or the Commission,as the case may be,shall,to the extent practicable,corroborate that information from independent sources that are reasonably at their disposal.
http://ia.ita.doc.gov/apo/19cfr351.htm.
(d) Corroboration of secondary information. Under section 776(c) of the Act,when the Secretary relies on secondary information,the Secretary will,to the extent practicable,corroborate that information from independent sources that are reasonably at the Secretary’s disposal. Independent sources may include,but are not limited to,published price lists,official import statistics and customs data,and information obtained from interested parties during the instant investigation or review. Corroborate means that the Secretary will examine whether the secondary information to be used has probative value. The fact that corroboration may not be practicable in a given circumstance will not prevent the Secretary from applying an adverse inference as appropriate and using the secondary information in question.
David Mason Jr,Robert Nielsen,Andrew Stephens: “Facts Available: The New Bia”,Practicing Law Institute,Corporate Law and Practice Course Handbook Series,PLI Order No. B0-003W,September,1998. available at http:/www.westlaw.com.
Ibid.
COUNCIL REGULATION (EC)No 384/96 of 22 December 1995 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community
Where it is found that any interested party has supplied false or misleading information,the information shall be disregarded and use may be made of facts available.
COUNCIL REGULATION (EC)No 384/96 of 22 December 1995 Article 18.6
于洋.浅析美国对华淡水小龙虾尾肉反倾销案.中国贸易救济信息网.http://www.cacs. gov.cn.
第二十一条:商务部进行调查时,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
第三十六条:出口经营者违反其价格承诺的,商务部依照本条例的规定,可以立即决定恢复反倾销调查;根据可获得的最佳信息,可以决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外.
第二十五条:应诉公司应保证提交的电子数据载体不携带病毒。如果携带病毒可被视为阻碍调查,外经贸部可依据可获得的事实和现有最佳材料做出裁定.
第二十六条:通常情况下,不提供电子数据载体,特别是不提供交易和财务数据的电子数据载体的应诉公司将被视为不合作.
如应诉公司无法提供电子数据载体或者无法按照本规则要求提供电子数据载体,或者按照本规则要求提供电子数据载体将给应诉公司造成不合理的额外负担,应诉公司可以在问卷发放之日起15日内向外经贸部提交书面申请,说明无法按要求提供电子数据载体的理由。外经贸部在接到申请后5日内对是否同意申请作出书面答复。
第三十一条:应诉公司在规定的期限内不提交答卷,或者不能按照本规则的要求提供完整而准确的答卷,或者对其所提供的资料不允许外经贸部进行核查,或者以其他方式严重妨碍调查,则外经贸部可依据可获得的事实和现有最佳材料做出初步裁定或者最终裁定。
第五条:初裁决定公布后披露和终裁决定作出前披露的内容包括:
(四)现有最佳信息的使用及理由,但涉及其他利害关系方保密信息的除外;
第九条外经贸部应在实地核查结束后的合理期限内向被核查出口商、生产商披露有关核查结果,包括:(一)被核查出口商、生产商是否合作;(二)被核查出口商、生产商提供数据、信息和材料的真实性、准确性和完整性情况;(三)被核查出口商、生产商是否存在欺骗、隐瞒的行为;(四)在被核查出口商、生产商所在国家(地区)进一步搜集信息的情况;(五)外经贸部认为需要披露的其他相关信息。
第二十一条有下列情况之一的,外经贸部可以决定采用已经获得的事实和可获得的最佳信息确定倾销和倾销幅度:(一)出口商、生产商拒绝实地核查的;(二)被核查出口商、生产商所在国(地区)政府对实地核查提出异议的;(三)对核查小组提出的合理要求,被核查出口商、生产商不积极合作的;(四)被核查出口商、生产商拖延核查,致使核查未能如期完成的;(五)核查中发现被核查出口商、生产商所提供的信息和材料在真实性、准确性和完整性方面存在重大问题的;(六)被核查出口商、生产商存在明显欺骗、隐瞒行为的;(七)有其他阻碍实地核查行为的。
参考文献:
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[2]杨宏,许宗毅,叶雅丽.欧美反倾销政策及我国企业应对措施.冶金经济与管理.2001(2) .
[3]李欣. 论中国企业频遭反倾销调查的原因及应对措施.科技信息(学术研究).2007 (21).
[4]胡育云. 对反倾销法价值取向的理性思考.河南工程学院学报(社会科学版).2008(2).
[5]刘云. 论我国反倾销法律制度与WTO规则的接轨.法制与社会.2008(30).
关键词可获得的最佳信息 反倾销调查
中图分类号:F74 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-126-05
根据世界贸易组织的统计信息,截止到2005年6月30日在WTO体系内各成员国共采取反倾销措施1729次,其中涉及中国作为出口国的共计317次,是年度和累计被实施反倾销措施最多的国家,且远远高出居于次位的国家,2000年以来,中国的商务部启动了针对耐磨纸、马铃薯粉、氨纶等38种产品的反倾销立案调查,对于中国而言研究《反倾销协定》无论对于进口调查抑或出口应诉都具有非常重要的现实意义。
本文将在对WTO《反倾销协定》规则及其附件和已裁决的案件中体现的适用“可获得的最佳信息”的条件的基础上,结合美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等国家相关法律规定和实践,对中国目前的反倾销调查和出口应诉提出针对性的意见。
一、WTO规则分析
《反倾销协定》(Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariff and Trade 1994 ,《关于实施1994年关税与贸易总协定第六条的协定》)第6.8条规定:“如果利害关系方不允许使用或者未在合理时间内提供必要的信息,或者严重妨碍调查,则初步裁定和最终裁定,无论系肯定抑或否定,均可在可获得的信息基础上作出。本条款的适用应当遵守附件2的规定”。可见《反倾销协定》提供了适用“可获得的事实”的三个条件或者前提,即1、利害关系方不允许使用必要的信息、2、利害关系方未在合理时间内提供必要信息、3、利害关系方严重妨碍调查。但是《反倾销协定》及其附件对于同“可获得的最佳信息”适用密切相关的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的范围和情形,及相应的后果未再做进一步的规定,这就为各个缔约国的解释适用反倾销协定及其附件和争端解决机构在案件裁决中对上述概念进行解释留下了空间。目前,WTO争端解决机构已裁决的案件中涉及“可获得的最佳信息”的案件有Guatemala – Cement II、Argentina - Ceramic Tiles、US — Hot-Rolled Steel、等。文章将围绕“可获得的最佳信息”的适用条件中的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的解释,结合已裁决案件中的专家组和上诉机构的意见对WTO的规则进行分析。
(一)“不允许使用”、“必要信息”与保密信息、保密信息概要
根据《反倾销协定》第6.8条,如果利害关系方“不允许使用(Refuses access to)”或者“未在合理时间内提供”必要信息,调查机关可以依据“可获得的最佳信息”作出裁定。
“不允许适用”和“未在合理时间内提供”,事实上是从主客观两个方面概括了调查机关在不能获取到“必要信息”从而适用“可获得的最佳信息”的条件,“不允许使用”强调了一种主观的不合作,或者虽然并非不合作但是迫于保密或者其他原因,无法提供必要的信息从而不能允许使用必要信息;而“未在合理时间内提供”则不考虑主观态度,完全从提交信息的客观状况予以考察,只要调查机关认为利害关系方未能提供其认为的“必要信息”即可适用“可获得的最佳信息”。
对于主观上不允许使用必要的信息,如果系利害关系方明确的拒绝提供相关信息,那么调查机关自然可以以“不允许使用”必要的信息,或者在情形严重的情况下,以“严重阻碍调查”或者“不合作”作为理由使用“可获得的最佳信息”。
根据《反倾销协议》附件二第5段规定,“即使提供的信息并非在各方面都理想,但是此点并不能使调查机关有理由忽略该信息,只要利害关系方已经尽其所能”,因此,在被调查方“尽其所能”的条件下,即使被调查方提供的信息不理想,调查机构也不能断然忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”。调查机构如果要忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”,必须证明信息的不完整或不可用达到了一定的程度,具体而言要考虑两个条件:
第一、利害关系方提交的信息,不符合《反倾销协定》附件二第3段,即该信息不能满足“可核实、适当提交而且用于调查并无困难、及时提供,在适当的情况下,以调查机关要求的一种介质或者计算机语言提供”的要求,但是只要利害关系方能够证明其提交的信息能够满足“可核实”、“适当提交而于调查之适用并无困难”、“及时提供”、“在适用的情形下,按照调查机关要求的介质或者计算机语言提供信息”等四个条件当中的一个,调查机关即不得武断排除该信息而适用“可获得的最佳信息”,当然仅仅满足上述四个条件当中的一条,
第二、有缺陷的信息对于调查结果的确定是非常重要的,或者具有决定性影响的,并且在调查机关给出了拒绝适用有关有缺陷的信息之后,利害关系方仍然未给予补充或者完善以满足调查机关的合理要求,此时调查机关即有正当合理拒绝适用该有缺陷的信息,从而适用“可获得的最佳信息”。因为尽管利害关系方已经尽其所能,并且提交了应当予以考虑的信息,但是由于该信息属于重要的或者决定性的影响的信息,属于“必要的信息”,调查机关尽管不能依“拒绝提供”为理由而排除该信息从而适用“可获得的最佳信息”,但是调查机关可以《反倾销协定》第6.8中的“未在合理期间内提供必要的信息”作为理由。
(二)“合理时间”(reasonable time)与“最后时限”
《反倾销协定》第6.8条规定如果未在“合理时间”内提交,调查机关可以忽略该信息而使用“可获得的最佳信息”;《反倾销协定》附件二第3段规定,只要信息系及时提供(in a timely fashion),调查机关就应当予以考虑,可见信息的提供是否在“合理时间”或者“及时提交”对于调查机关是否可以忽略信息而诉诸“可获得的最佳信息”,具有决定性的意义,而在WTO案件中,以及主要国家关于反倾销调查的立法和调查的问卷调查中又往往使用信息提交的“最后时限”,那么“合理时间”与“最后期限”关系如何,超过“最后时限”是否即等同于未在“合理时间”内提交信息,便是本节要讨论的重点。
在US—Hot-Rolled Steel案中,专家组认定调查机关可以指定提交信息的最后期限,但是未能在制定的期限内提交信息,并不必然导致调查机关使用“可获得信息”,仅依据未能在指定的时间之内提交信息这一事实,特别是在超过最后期限提交的信息对于一个无偏见的、公正的调查机关而言有足够的时间审核该信息,并且该信息对于倾销幅度的认定具有重要意义的条件下,适用“可以获得的信息”违反《反倾销协定》第6.8条。
上诉机构确认了专家小组的意见,认为,调查机关有权确定提交信息的最后期限,但是该最后期限并不是最终确定的,在如果利害关系方提出申请并且可行,调查机关应当对最后调查期限给予延长。上诉机构指出《反倾销协定》的6.1.1、6.8条和《反倾销协定》附件二必须结合在一起进行理解,“合理时间”的引入是为了在调查机关控制并加速调查程序的权利和利害关系方提交信息、并要求其信息得到考虑的法定权利之间获得平衡,在判定信息的提交是否在“合理时间”之内时,调查机关应当重视提交信息的最后期限,并保证调查程序是有秩序的进行,但同时,信息的提交是否在合理的时间内必须根据每一个案件的不同情形作出个案的判断,不能仅依据信息提交超过了最后期限,即认定信息未在合理时间内提供,更不可据此采用“可获得的最佳信息”,只要《反倾销协定》附件二第3段中的三项,或者在有些条件下的四项条件能够满足,调查主管机关即无权适用“可以获得的信息”。调查机关在确定“合理时间”时应当考虑:第一,提供信息的性质和数量;第二,被调查的出口商在获得信息时遇到的困难;第三,信息的可核实性及调查主管机关使用该信息对于作出裁定可能带来的便利;第四,如果使用这一信息,其他利害关系方是否可能受到损害;第五,接受这一信息是否会削弱调查主管机关快速进行调查的能力;第六,被调查的出口商错过最后时限的天数。调查机关有权拒绝接受超过提交时限的信息,但是不能仅仅依据该信息的提交超过了提交时限而予以拒绝,在作出拒绝时,调查机关还应当说明该超过提交时限的信息的提交超过了“合理期间”方可。
在Guatemala – Cement II案件中,尽管专家组从司法经济的角度考虑,未对危地马拉拒绝接受墨西哥在听政程序前一天提交的技术性财务证据(technical accounting evidence)是否违反《反倾销协定》第6.8条作出裁定,,但是在听证程序前一天提交的信息是否在“合理时间”却是一个需要重视的问题。
综上,可知“合理时间”的判断是一个个案的弹性的标准,尽管它同“最后时限”密切相关,但是“合理时间”不等同于“最后时限”。
(三)“必要信息”
《反倾销协定》附件二第1段要求,调查一经发起,调查主管机关即应当尽快详细列明要求任何利害关系方提供的信息,以及利害关系方在答复中组织此类信息的方式,对于调查主管机关未详细列明的信息,或者调查机关对于要求提供的信息表述模糊不清的,从立法目的解释,应当由调查机关承担不利后果,即调查机关不得因利害关系方未提供调查机关未详细列明的信息而诉诸“可获得的最佳信息”,这一点在WTO的裁决中得到了肯定。
在必要信息的判定方面,反倾销协定及其附件均为对“必要信息”做出规定,因此“必要信息”的判定即留给了调查机关,由其自由裁量。此等情形下,更可能的后果就是调查机关在反倾销调查开始之后所列出的“要求提交的信息”即有可能演变成“必要的信息”,这一点在WTO争端解决机构的案例中这一点得到了肯认。
在Egypt-Steel Rebar一案的专家组报告中,专家组即指出:“显然,根据反倾销协定及附件II第一段,首先由调查机关斟酌决定对于调查(例如计算、分析等)而言什么信息系“必要信息”,因为根据《反倾销协定》附件II第一段调查机关被要求‘详细列明要求利害关系方提供的信息’。该段还设定了调查机关应该遵循的规则,特别是调查机关列明提交的信息必须‘详细’,必须在反倾销调查程序开始后‘尽快’列明,并且要列明利害关系方在组织答复中 ‘组织此类信息的方式’。因此,调查机关很清楚的担负着提示并同时准确确定他应当从利害关系方处获取的信息的责任”同案中,专家组在报告的7.217段中即做出结论认为,根据反倾销协定6.8条,“要求提交的信息”似乎就是“必要的信息”。
(四)“严重妨碍调查”与“合作”(cooperation)
《反倾销协定》第6.8条的“严重妨碍调查”和《反倾销协定》附件二第7段最后一句的“合作”其实一个问题的两个方面,即利害关系方为进行反倾销调查的目的有同调查机关进行“合作”的义务,如果不合作,甚至“严重妨碍调查”,以至于调查机关无法获取必要的信息,那么调查机关可以依据“可获得的最佳信息”作出裁定,而该裁定可能使利害关系方承担不利的后果。就文字的解释而言“合作”强调的是一种主观的态度,而“严重妨碍调查”应该是主客观并重,并侧重于强调客观的效果,即只有利害关系方既有不合作之行为,并且又导致了相关信息的无法获取,方能认为利害关系方“严重妨碍调查”,否则仅仅有某种程度的不合作,而无客观的后果,不能认定为“严重妨碍调查”。
问题的关键点在于利害关系方在多大的范围内有“合作”的义务,利害关系方的何种不“合作”将构成“严重妨碍调查”,本文认为利害关系方的“合作”不是绝对的和无条件的,必须考虑利害关系方进行合作的困难和必要的成本,如果利害关系方的由于严重的困难或者不合理的成本而不予“合作”,不能认定为“严重妨碍调查”,同样在“严重妨碍调查”的解释上也应当贯彻前述对于“合作”的解释中的限缩解释的方法或原则,即只要该妨碍调查的行为或者“不合作”的行为具有合理的理由,而且在程度上对于信息的提供并无造成严重的障碍,效果上未导致相关信息无法获取,依据客观结果而论,调查机关不能忽略该信息而适用“可获得的最佳信息”。WTO的裁决基本贯彻了上述原则:
在Guatemala — Cement II案件中,专家组指出不配合或者拒绝调查要求并不一定构成严重妨碍调查,只要该拒绝是合理的,在该案件中,专家组认为Cruz Azul 拒绝有非政府专家参与的调查机关的调查是合理的,因为不能要求利害关系方不惜一切代价接受调查。
在Argentina — Ceramic Tiles案件中,专家组认定出口商在问卷答复中使用意大利里拉而未使用调查主管机关要求的美元提交信息,不够成严重的妨碍,也不构成没有提交必要的信息,因为该出口商在提交以意大利里拉表示的信息的同时还提交了相关汇率。
综上所述,根据《反倾销协定》及其附件以及相关之裁决,在WTO体系内,对于可获得信息的适用具有严格的限制,调查机关除非能够证明《反倾销协定》第6.8条所规定的三项条件能够满足,否则不能适用“可获得的最佳信息”,而在与“可获得的最佳信息”适用密切相关的“不允许使用信息”、“合理时间”、“必要信息”、“严重妨碍调查”等的解释上,现有的协定及裁决体现出如下之立场:
利害关系方应当同调查机关进行“合作”,但是合作的义务不是绝对的、无条件的,如果利害关系方有合理的理由拒绝调查机关的要求,而不够成“严重妨碍调查”或者“不允许信息的使用”,被调查方可以拒绝调查机关的要求;对于“合作”的认定必须考虑被调查方的能力、信息提供的困难及其他相关之情形,如果利害关系方已经“尽其所能”,即使所提交的信息不够理想,除非该信息缺陷导致不能满足“可核实、适当提交而且用于调查并无困难、及时提供,在适当的情况下,以调查机关要求的一种介质或者计算机语言提供”的要求,调查机关不得适用“可获得的最佳信息”;对于保密信息的处置,调查机关可以认可保密信息作出裁定,同时遵守保护保密信息的义务,不得基于非保密性概要未能详细到允许调查机关计算正常价值、出口价格和倾销幅度而忽略保密信息从而采用可获得的最佳信息。
调查机关有权制定提交信息的最后期限,但是被调查方如果超过该最后期限提交信息,只要根据个案情形判定该信息的提交是在“合理时间”内,调查机关即不得仅以该信息之提交超过了最后时限而拒绝使用,从而援用“可获得的最佳信息”。
调查机关在启动调查程序时必须详细说明其所要求的“必要信息”,对于其未详细列明的或者表述模糊不清的信息,不得因被调查方未提供该信息而适用“可获得的最佳信息”。
在程序上,调查机关如果拒绝接受被调查方的信息而诉诸“可获得的最佳信息”时,应当给予对被调查方适当之通知,以便于被调查方说明理由或者对其提交的信息进行补充。
二、主要国家对于“可获得的最佳信息”规则的利用
作为反倾销调查中经常利用的重要调查手段,各国一般在其反倾销的法律中对“可获得的最佳信息”规则作出规定。由于WTO《反倾销协议》对“可获得的最佳信息”规则作了规定,WTO成员方有义务保证《反倾销协议》对该规则的规定在国内法中得到适用。对于WTO协议的国内适用,各成员方比较一致的做法是不承认WTO协议在国内直接适用的效力,而是将其转化为国内立法。《反倾销协议》作为WTO协议的组成部分,各成员方也是通过转化的方式,将其内容规定在国内的反倾销法律中。乌拉圭回合多边贸易谈判结束后,包括美国在内的许多国家均根据《反倾销协议》对本国的反倾销立法进行了修改,其中包括对“可获得的最佳信息”规则的修改。
在对《反倾销协议》规定的“可获得的最佳信息”规则作国内法上的转化时,各国的立法规定有所不同,有的规定简单,有的则非常详细。一般来说,使用反倾销措施较多的发达国家对该规则的规定较为详细,如美国、欧盟的规定;发展中国家关于该规则的规定则比较简单,往往仅直接援引《反倾销协议》第6条第8款的内容,而未体现附件2的内容,如印度的规定。
DS156.
DS189.
DS184.
WT/DS184/R,paras 7.54 and 7.57.
在作出裁定时应当考虑所有可以核实的、适当提交的可以用于调查而无不当的困难的、及时提交的信息,在可行的条件下,还应当考虑按照主管机关的要求以一种介质或者计算机语言提供的信息.
WT/DS184/AB/R paras 63-91.
Panel Report on Guatemala – Cement II,para. 8.125.
Panel Report on Egypt-Steel Rebar,para. 7.155.
Ibid,para,7.217.
Panel Report on Guatemala – Cement II,para. 8.251.
WT/DS189/R,para,6.70.
孔祥俊.WTO法律的国内适用.中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn.
印度反倾销的法律《1975年关税法》(Customs Tariff Act,1975)没有规定“可获得的事实规则”,《反倾销规则》(Anti-dumping Rules)第6条第8款作了与《反倾销协议》第6条第8款相同的规定。资料来源于印度国内税收和关税中央委员会网站. http://www.cbec.gov.in.
Section 1677e. Determinations on basis of facts available
(a) In general
If - (1) necessary information is not available on the record,or (2) an interested party or any other person -(A) withholds information that has been requested by the administering authority or the Commission under this subtitle,(B) fails to provide such information by the deadlines for submission of the information or in the form and manner requested,subject to subsections (c)(1) and (e) of section 1677m of this title,(C) significantly impedes a proceeding under this subtitle,or (D) provides such information but the information cannot be verified as provided in section 1677m(i) of this title,the administering authority and the Commission shall,subject to section 1677m(d) of this title,use the facts otherwise available in reaching the applicable determination under this subtitle.
(b) Adverse inferences
If the administering authority or the Commission (as the case may be) finds that an interested party has failed to cooperate by not acting to the best of its ability to comply with a request for information from the administering authority or the Commission,the administering authority or the Commission (as the case may be),inreaching the applicable determination under this subtitle,may use an inference that is adverse to the interests of that party in selecting from among the facts otherwise available.Such adverse inference may include reliance on information derived from - (1) the petition,(2) a final determination in the investigation under this subtitle,(3) any previous review under section 1675 of this title or determination under section 1675b of this title,or (4) any other information placed on the record.
(c) Corroboration of secondary information
When the administering authority or the Commission relies on secondary information rather than on information obtained in the course of an investigation or review,the administering authority or the Commission,as the case may be,shall,to the extent practicable,corroborate that information from independent sources that are reasonably at their disposal.
http://ia.ita.doc.gov/apo/19cfr351.htm.
(d) Corroboration of secondary information. Under section 776(c) of the Act,when the Secretary relies on secondary information,the Secretary will,to the extent practicable,corroborate that information from independent sources that are reasonably at the Secretary’s disposal. Independent sources may include,but are not limited to,published price lists,official import statistics and customs data,and information obtained from interested parties during the instant investigation or review. Corroborate means that the Secretary will examine whether the secondary information to be used has probative value. The fact that corroboration may not be practicable in a given circumstance will not prevent the Secretary from applying an adverse inference as appropriate and using the secondary information in question.
David Mason Jr,Robert Nielsen,Andrew Stephens: “Facts Available: The New Bia”,Practicing Law Institute,Corporate Law and Practice Course Handbook Series,PLI Order No. B0-003W,September,1998. available at http:/www.westlaw.com.
Ibid.
COUNCIL REGULATION (EC)No 384/96 of 22 December 1995 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community
Where it is found that any interested party has supplied false or misleading information,the information shall be disregarded and use may be made of facts available.
COUNCIL REGULATION (EC)No 384/96 of 22 December 1995 Article 18.6
于洋.浅析美国对华淡水小龙虾尾肉反倾销案.中国贸易救济信息网.http://www.cacs. gov.cn.
第二十一条:商务部进行调查时,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
第三十六条:出口经营者违反其价格承诺的,商务部依照本条例的规定,可以立即决定恢复反倾销调查;根据可获得的最佳信息,可以决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外.
第二十五条:应诉公司应保证提交的电子数据载体不携带病毒。如果携带病毒可被视为阻碍调查,外经贸部可依据可获得的事实和现有最佳材料做出裁定.
第二十六条:通常情况下,不提供电子数据载体,特别是不提供交易和财务数据的电子数据载体的应诉公司将被视为不合作.
如应诉公司无法提供电子数据载体或者无法按照本规则要求提供电子数据载体,或者按照本规则要求提供电子数据载体将给应诉公司造成不合理的额外负担,应诉公司可以在问卷发放之日起15日内向外经贸部提交书面申请,说明无法按要求提供电子数据载体的理由。外经贸部在接到申请后5日内对是否同意申请作出书面答复。
第三十一条:应诉公司在规定的期限内不提交答卷,或者不能按照本规则的要求提供完整而准确的答卷,或者对其所提供的资料不允许外经贸部进行核查,或者以其他方式严重妨碍调查,则外经贸部可依据可获得的事实和现有最佳材料做出初步裁定或者最终裁定。
第五条:初裁决定公布后披露和终裁决定作出前披露的内容包括:
(四)现有最佳信息的使用及理由,但涉及其他利害关系方保密信息的除外;
第九条外经贸部应在实地核查结束后的合理期限内向被核查出口商、生产商披露有关核查结果,包括:(一)被核查出口商、生产商是否合作;(二)被核查出口商、生产商提供数据、信息和材料的真实性、准确性和完整性情况;(三)被核查出口商、生产商是否存在欺骗、隐瞒的行为;(四)在被核查出口商、生产商所在国家(地区)进一步搜集信息的情况;(五)外经贸部认为需要披露的其他相关信息。
第二十一条有下列情况之一的,外经贸部可以决定采用已经获得的事实和可获得的最佳信息确定倾销和倾销幅度:(一)出口商、生产商拒绝实地核查的;(二)被核查出口商、生产商所在国(地区)政府对实地核查提出异议的;(三)对核查小组提出的合理要求,被核查出口商、生产商不积极合作的;(四)被核查出口商、生产商拖延核查,致使核查未能如期完成的;(五)核查中发现被核查出口商、生产商所提供的信息和材料在真实性、准确性和完整性方面存在重大问题的;(六)被核查出口商、生产商存在明显欺骗、隐瞒行为的;(七)有其他阻碍实地核查行为的。
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