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作者简介：赵丽翠，山大老校法学院2006级诉论法学研究生。
摘 要：
长久以来，关于法院是否可以变更指控罪名的问题，刑诉理论界一直是赞成与异议之声交织。随着1996年刑诉法的修改以及相关司法解释的颁布，这一问题在制度层面上已经于法有据了，但在程序设计上对法院的罪名变更权缺乏规制。在法院能否变更起诉指控的罪名以及如何变更起诉指控罪名的问题上，一些有代表性的国家和地区存在着立法例上的疏别。本文首先对法院变更指控罪名进行了法理上的分析，并通过比较法视野的考察，结合我国的实际情况对我国法院变更指控罪名的重构提出设想。
关键词：控审分离；辩护权；实体限制型；程序限制型
在刑事司法实践中，有一种司空见惯但却招致颇多非议的现象：合议庭通过法庭调查和辩论后，如果认为公诉机关对被告人的指控罪名与抗诉的犯罪事实不符，法院通过径行判决变更指控罪名对被告人进行定罪量刑。有关法院变更罪名问题的讨论近年来十分热烈。法院能否变更指控罪名？如果能够的话，应该如何运作？作为诉审关系的核心内容之一，这一问题关涉到我国目前正在进行的刑事司法改革的宏观目标——刑事诉讼结构的优化调整，刑事司法权力的合理配置，以及刑事被告人程序权利保障的能否实现。
一、法院变更指控罪名的法理分析
在刑诉理论界，总体而言，认为法院不应该变更指控罪名的占据了上风。 反对法院变更指控罪名者的理由是：（一）违反了控审分离原则，混淆了法官与检察官职能；（二）可能变相剥夺被告人的辩护权，使得辩护方无法针对变更后的罪名进行有效的辩护。［1］诚然，如果法院较为随意地变更控诉罪名，上述观点是有道理的，但是，如果笼统地认为只要法官变更了指控罪名即会造成上述弊端，则值得商榷。
（一）变更指控罪名与控审分离原则
控审分离原则是现代刑事诉讼立法普遍遵行的基本原则。审判官不应同时兼任控诉人，因为这种兼任所造成的心理冲突与角色冲突妨碍公正审判。控审分离原则产生两个具体诉讼原则，一是不告不理，如果检察机关或者自诉人没有提起正式的控诉请求，法院就不能启动审判程序；二是起诉与审判对象的同一性原则。法院的审理和裁判范围受制于起诉书中指控的案件事实范围，即使发现了检察官未曾指控的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，法官也不得擅自扩大审判范围，只有在检察机关追加相应的诉讼请求之后才能对之进行审理。
从刑事审判实践来看，法院改变指控罪名的情形有以下两种：1、法官履行控诉职能主动地调查取证，代替检察官收集被告人新的犯罪事实或者应该加重处罚的证据事实从而增加或加重被告人的罪名，或者主动调查新的犯罪嫌疑人并对之进行追究；2、法官在保持与控诉事实同一的基础上改变对案件的定性，适用与控诉罪名相异的刑法条款。显而易见，在第一种情形下，法官的做法已经严重违背了控审分离原则。当然，这种现象即使在职权主义诉讼中也不常见；在第二种情形之下，法官变更控诉罪名后可能会加重或减轻被告人的刑罚。笔者认为，当法院在未给被告人提供辩护机会的情况下变更控诉罪名以加重被告人刑罚时，其行为已具有追诉性质，这时，法院变更指控罪名混淆了其诉讼职能。但是，当法官变更指控罪名以减轻被告人刑罚时，法官的行为并未违反控审分离原则。认为法院在任何情况下都不能变更指控罪名，错误之处就在于混淆了法、检两机关各自的法定职能，是对控审分离原则的曲解。综上，笔者认为，在特定的情形下，允许变更控诉罪名与控审分离原则是并行不悖的。
（二）变更指控罪名与被告人的辩护权问题
法院变更控诉罪名分为两种情形：法院通过商请检察院并经后者同意变更控诉罪名加重被告人刑罚（因法院在未与检察院协商并经后者同意而加重被告人刑罚有违控审分离原则，在此不予讨论），或者法院变更控诉罪名减轻被告人刑罚。第二种情形又具体包括两种：第一，法院直接按照被告人提出的辩护罪名进行定罪量刑；第二，法院以轻于控诉罪名的新罪名对被告人进行定罪量刑。笔者认为：法院变更控诉罪名并不必然导致剥夺被告人的辩护权。当法院在为辩护方提供必要的辩护准备时间的前提下，变更控诉罪名加重或者减轻被告人的刑罚，并不会影响被告人辩护权的行使；当法院直接按照被告人提出的辩护罪名进行定罪量刑，则更是被告人辩护权得以有效保护的体现。所以，笼统地认为法院变更控诉罪名将剥夺被告人的辩护权的说法也是不妥当的。
二、立法例审视：比较法视野的考察
考察当今世界大多数国家的立法，可以看出，在法定的情形下，允许法院变更指控罪名为大多数国家的通例。但具体而言，各国公认或达成共识的诉审同一原则仅指犯罪事实的诉审同一，但是，就诉审同一原则适用的上限而言，是否应当包括对犯罪事实的法律评价即罪名的诉审同一，则各国有不同的认识和规定，并由此导致各国在构建法院变更指控罪名的模式上的“实体限制型”与“程序限制型”的分野。 中文论文网 - 十万
（一）实体限制型模式
实体限制型模式为英美当事人主义诉讼所采用。当事人主义诉讼是一种注重程序的公正性，以人权保障为优位价值理念的诉讼模式。受这种诉讼理念的影响，当事人主义诉讼十分强调对控诉方处分权的尊重以及对被告人防御权的保障。基于此，当事人主义诉讼从较为宽泛的意义上来理解诉审同一原则，认为诉审同一不仅仅是指事实的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。在当事人主义诉讼中，具体体现这一诉讼理念的便是诉因制度。［2］根据诉因制度，检察官在起诉时，应明示诉因。所谓诉因，即诉讼请求原因也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实，也即构成要件化的事实。由于“诉因是记载应当构成犯罪的特定事实，这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实”，［3］因此，诉因既非单纯指事实，亦非仅仅指罪名，而是由事实性要素与法律性要素所构成的事实及其法律评价即罪名的结合形式。在当事人主义诉讼中，诉因制度具有以下两项基本功能：一是设定防御对象，被告人在诉讼中只需对检察官在起诉书中记载的诉因进行辩护防御，没有必要防御诉因以外的事实和罪名；二是确定审判对象，法官只对检察官提出的起诉书中记载的诉因有审判的权利和义务，法官无权就起诉指控的诉因以外的其它事实和罪名举行审判，当然更不能变更检察官起诉指控的罪名。
但是，有原则就有例外。为避免因诉讼结构的过分僵化带来刑事诉讼机制运转的失灵，当事人主义诉讼也对诉因制度作出了一定的变通，在不损害被告人实质性权利的前提下，法官可以修改诉因记载的内容，例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪，即法官可以缩小认定包容性犯罪（lesser——included）［4］。英国自19世纪中叶以来，就对诉因的变更设有制定法，如《1851年制定法》规定：以重罪或轻罪的既遂起诉的，可以未遂处罚；以轻罪起诉的，可以经简易程序以重罪处罚。但是，英国普通法上仍不允许法官以与起诉的诉因性质相异的诉因处罚被告人。美国法在英国法的基础之上发展起了less——offense理论，认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚。对此，《美国联邦刑事诉讼规则》第31条C项（减轻罪行的定罪裁决）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”［5］
可见，在当事人主义诉讼中，法官有权直接变更指控罪名，但法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制，只能缩小认定包容性犯罪。由于英美当事人主义诉讼是从实体上即罪名的种类和范围的角度来限制法官变更罪名的权力，因此我们称之为“实体限制型”模式。
（二）程序限制型模式
“程序限制型”模式为大陆职权主义诉讼所采用。职权主义诉讼是一种注重积极惩罚、追求实体真实的诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，法院的审判职能得到凸出和强化，法官在庭审中享有充分的能动性和积极性，而检察院的控诉职能则相对弱化、消极化。具体就控诉职能与审判职能之间的关系而言，“在历来的大陆法系的刑事诉讼中，公诉仅仅是把一个案件移交给法院，而该案件的审判则取决于法院职权”。［6］正基于此，实行职权主义诉讼的法、德等国从较为逼仄的角度理解诉审同一原则，认为诉审同一仅指事实的同一而不包括罪名的同一，检察院将犯罪事实起诉至法院后，法院应对检察院提交其审判的犯罪事实所认定的性质即罪名进行审查；如果法院认为检察院所认定的罪名不准确，则有权进行变更，或者认定较轻的罪名，?或者认定为更重的罪名。［7］在这方面，法院的态度一直是“你说事实，我适用法律”。例如《德国刑事诉讼法典》第155条（调查范围）规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。（二）在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束”［8］。据此，在大陆职权主义诉讼中，法院有权变更起诉指控的罪名，而且法院对罪名的变更没有种类及范围等实体上的限制。
但是，二战结束后对被告人权利保护的扩大和加强成为刑事诉讼制度发展的世界性趋势，大陆法系各国受此思潮的影响，开始注重发挥刑事诉讼的人权保障机能。为此，大陆法系各国从自身的诉讼理念出发，设计了一套与当事人主义诉讼的“实体限制型”模式截然不同的“程序限制型”模式来对法官变更指控罪名的权力加以限制。“程序限制型”模式的主要内容是通过增加设置一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，即在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条（法律观点变更）第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。这也就是说，法院变更起诉指控的罪名，必须预先告被告人，给予被告人防御的机会。
“告知——防御”程序的设置对于法院变更指控罪名的权力来说，是一种程序上的限制，因此，我们称之为“程序限制型”模式，以区别于英美当事人主义诉讼所采用的“实体限制型”模式。
三、我国的现状和存在的问题
我国现行《刑事诉讼法》将定罪权授予人民法院。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”明确界定了只有人民法院才享有定罪权。第162条第（1）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。”该项要求人民法院依据查清的事实进行判决，而非依据指控的罪名，客观上就蕴涵了改变公诉机关起诉罪名的可能性。此外，1998年6月最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项明确规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”换言之，从制度层面来看，我国实际已确立了法院变更罪名制度。然而，不可否认，这一解释又过于笼统和概括，既没有设定人民法院变更罪名的界限，又没有设置必要的程序保障，强职权主义特征表现突出，不仅容易导致法院诉讼职能的错位，也不利于被告人辩护权的有效行使，容易造成无辩而判的“突袭性裁判”。所以，对刑事审判中法院变更指控罪名的问题作出明确、系统规定已是我国刑事诉讼法不容忽视的问题。
四、我国法院变更指控罪名的重构
笔者认为，对我国法院变更罪名权的强职权主义特征进行改造的基本思路，是在立足本国国情的基础上借鉴国外先进的立法和司法经验。本文前述已经对英美法系的“实体限制型”与大陆法系的“程序限制型”两种模式进行了综合考察，笔者认为，我们不应单纯地对某一种模式进行移植，应该综合利用二者的优点，对各种具体情况作出具体分析。
第一， 法院直接变更控诉罪名必须具备以下三个条件：1、合议庭对控诉事实没有异议，但在罪名认定上产生了分歧；2、变更控诉罪名后能产生有利于被告人的实质后果；3、变更指控罪名的直接动因是合议庭采纳或部分采纳了被告人的辩护意见。
第二， 合议庭在庭审过程中，如果对控诉事实没有异议但认为控诉罪名偏轻时，合议庭应商请检察院变更控诉，检察院同意变更的，应同时将变更控诉罪名的事项告知辩护方，为辩护方提供必要的辩护准备时间。
第三， 如果合议庭与公诉人协商，检察机关仍然坚持原指控罪名，在这种情形下，可以借鉴日本的做法，［9］即法院应当作出支持起诉的证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决。
总之，允许法院在特定情形下变更控诉罪名是世界上大多数国家的通行做法，我国虽然在制度层面上已经确立了法院变更罪名制度，但失之于笼统，不利于准确厘定控审关系，也不利于被告人辩护权的行使，本文在法院变更控诉罪名的运作问题上提了一点个人看法，不当之处，敬请老师和同行指正。
注释：
［1］ 张步文、杨加明：《不诉二审、无辩而判——“虹桥”案审判中的败笔制作》，载《中国律师》1999年第6期。
［2］ ［日］田中守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第172页。
［3］ 同［2］
［4］ ［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
［5］ 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第38页。
［6］ ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第128页。
［7］ ［法］卡斯东.斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449页。
［8］ 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年译，第107页。
［9］ 参见日本法务省刑事局编：《日本检查讲义》，中国检察出版社1990年版，第157页。
参考文献：
［1］ 樊崇义.正当法律程序研究.北京：中国人民公安大学出版社，2005：354。
［2］ 百建军.变更罪名实证研究.法学研究，2006（4）：152。
［3］ 张泽涛.诉因与公诉方式改革.中外法学，2007（2）：173。
［4］ 谢鸿志.试论日本之诉因制度.辅仁法学，第13期。
［5］ 土本武司.日本刑事诉讼法要义.宋英辉，等，译.北京：五南图书出版社，1986：251。
［6］ 谢佑平.刑事司法程序的一般原理.上海：复旦大学出版社，2003：356。
［7］ 田口守一.刑事诉讼法.刘迪等译.北京：法律出版社，2000：166。
摘 要：
长久以来，关于法院是否可以变更指控罪名的问题，刑诉理论界一直是赞成与异议之声交织。随着1996年刑诉法的修改以及相关司法解释的颁布，这一问题在制度层面上已经于法有据了，但在程序设计上对法院的罪名变更权缺乏规制。在法院能否变更起诉指控的罪名以及如何变更起诉指控罪名的问题上，一些有代表性的国家和地区存在着立法例上的疏别。本文首先对法院变更指控罪名进行了法理上的分析，并通过比较法视野的考察，结合我国的实际情况对我国法院变更指控罪名的重构提出设想。
关键词：控审分离；辩护权；实体限制型；程序限制型
在刑事司法实践中，有一种司空见惯但却招致颇多非议的现象：合议庭通过法庭调查和辩论后，如果认为公诉机关对被告人的指控罪名与抗诉的犯罪事实不符，法院通过径行判决变更指控罪名对被告人进行定罪量刑。有关法院变更罪名问题的讨论近年来十分热烈。法院能否变更指控罪名？如果能够的话，应该如何运作？作为诉审关系的核心内容之一，这一问题关涉到我国目前正在进行的刑事司法改革的宏观目标——刑事诉讼结构的优化调整，刑事司法权力的合理配置，以及刑事被告人程序权利保障的能否实现。
一、法院变更指控罪名的法理分析
在刑诉理论界，总体而言，认为法院不应该变更指控罪名的占据了上风。 反对法院变更指控罪名者的理由是：（一）违反了控审分离原则，混淆了法官与检察官职能；（二）可能变相剥夺被告人的辩护权，使得辩护方无法针对变更后的罪名进行有效的辩护。［1］诚然，如果法院较为随意地变更控诉罪名，上述观点是有道理的，但是，如果笼统地认为只要法官变更了指控罪名即会造成上述弊端，则值得商榷。
（一）变更指控罪名与控审分离原则
控审分离原则是现代刑事诉讼立法普遍遵行的基本原则。审判官不应同时兼任控诉人，因为这种兼任所造成的心理冲突与角色冲突妨碍公正审判。控审分离原则产生两个具体诉讼原则，一是不告不理，如果检察机关或者自诉人没有提起正式的控诉请求，法院就不能启动审判程序；二是起诉与审判对象的同一性原则。法院的审理和裁判范围受制于起诉书中指控的案件事实范围，即使发现了检察官未曾指控的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，法官也不得擅自扩大审判范围，只有在检察机关追加相应的诉讼请求之后才能对之进行审理。
从刑事审判实践来看，法院改变指控罪名的情形有以下两种：1、法官履行控诉职能主动地调查取证，代替检察官收集被告人新的犯罪事实或者应该加重处罚的证据事实从而增加或加重被告人的罪名，或者主动调查新的犯罪嫌疑人并对之进行追究；2、法官在保持与控诉事实同一的基础上改变对案件的定性，适用与控诉罪名相异的刑法条款。显而易见，在第一种情形下，法官的做法已经严重违背了控审分离原则。当然，这种现象即使在职权主义诉讼中也不常见；在第二种情形之下，法官变更控诉罪名后可能会加重或减轻被告人的刑罚。笔者认为，当法院在未给被告人提供辩护机会的情况下变更控诉罪名以加重被告人刑罚时，其行为已具有追诉性质，这时，法院变更指控罪名混淆了其诉讼职能。但是，当法官变更指控罪名以减轻被告人刑罚时，法官的行为并未违反控审分离原则。认为法院在任何情况下都不能变更指控罪名，错误之处就在于混淆了法、检两机关各自的法定职能，是对控审分离原则的曲解。综上，笔者认为，在特定的情形下，允许变更控诉罪名与控审分离原则是并行不悖的。
（二）变更指控罪名与被告人的辩护权问题
法院变更控诉罪名分为两种情形：法院通过商请检察院并经后者同意变更控诉罪名加重被告人刑罚（因法院在未与检察院协商并经后者同意而加重被告人刑罚有违控审分离原则，在此不予讨论），或者法院变更控诉罪名减轻被告人刑罚。第二种情形又具体包括两种：第一，法院直接按照被告人提出的辩护罪名进行定罪量刑；第二，法院以轻于控诉罪名的新罪名对被告人进行定罪量刑。笔者认为：法院变更控诉罪名并不必然导致剥夺被告人的辩护权。当法院在为辩护方提供必要的辩护准备时间的前提下，变更控诉罪名加重或者减轻被告人的刑罚，并不会影响被告人辩护权的行使；当法院直接按照被告人提出的辩护罪名进行定罪量刑，则更是被告人辩护权得以有效保护的体现。所以，笼统地认为法院变更控诉罪名将剥夺被告人的辩护权的说法也是不妥当的。
二、立法例审视：比较法视野的考察
考察当今世界大多数国家的立法，可以看出，在法定的情形下，允许法院变更指控罪名为大多数国家的通例。但具体而言，各国公认或达成共识的诉审同一原则仅指犯罪事实的诉审同一，但是，就诉审同一原则适用的上限而言，是否应当包括对犯罪事实的法律评价即罪名的诉审同一，则各国有不同的认识和规定，并由此导致各国在构建法院变更指控罪名的模式上的“实体限制型”与“程序限制型”的分野。 中文论文网 - 十万
（一）实体限制型模式
实体限制型模式为英美当事人主义诉讼所采用。当事人主义诉讼是一种注重程序的公正性，以人权保障为优位价值理念的诉讼模式。受这种诉讼理念的影响，当事人主义诉讼十分强调对控诉方处分权的尊重以及对被告人防御权的保障。基于此，当事人主义诉讼从较为宽泛的意义上来理解诉审同一原则，认为诉审同一不仅仅是指事实的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。在当事人主义诉讼中，具体体现这一诉讼理念的便是诉因制度。［2］根据诉因制度，检察官在起诉时，应明示诉因。所谓诉因，即诉讼请求原因也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实，也即构成要件化的事实。由于“诉因是记载应当构成犯罪的特定事实，这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实”，［3］因此，诉因既非单纯指事实，亦非仅仅指罪名，而是由事实性要素与法律性要素所构成的事实及其法律评价即罪名的结合形式。在当事人主义诉讼中，诉因制度具有以下两项基本功能：一是设定防御对象，被告人在诉讼中只需对检察官在起诉书中记载的诉因进行辩护防御，没有必要防御诉因以外的事实和罪名；二是确定审判对象，法官只对检察官提出的起诉书中记载的诉因有审判的权利和义务，法官无权就起诉指控的诉因以外的其它事实和罪名举行审判，当然更不能变更检察官起诉指控的罪名。
但是，有原则就有例外。为避免因诉讼结构的过分僵化带来刑事诉讼机制运转的失灵，当事人主义诉讼也对诉因制度作出了一定的变通，在不损害被告人实质性权利的前提下，法官可以修改诉因记载的内容，例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪，即法官可以缩小认定包容性犯罪（lesser——included）［4］。英国自19世纪中叶以来，就对诉因的变更设有制定法，如《1851年制定法》规定：以重罪或轻罪的既遂起诉的，可以未遂处罚；以轻罪起诉的，可以经简易程序以重罪处罚。但是，英国普通法上仍不允许法官以与起诉的诉因性质相异的诉因处罚被告人。美国法在英国法的基础之上发展起了less——offense理论，认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚。对此，《美国联邦刑事诉讼规则》第31条C项（减轻罪行的定罪裁决）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”［5］
可见，在当事人主义诉讼中，法官有权直接变更指控罪名，但法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制，只能缩小认定包容性犯罪。由于英美当事人主义诉讼是从实体上即罪名的种类和范围的角度来限制法官变更罪名的权力，因此我们称之为“实体限制型”模式。
（二）程序限制型模式
“程序限制型”模式为大陆职权主义诉讼所采用。职权主义诉讼是一种注重积极惩罚、追求实体真实的诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，法院的审判职能得到凸出和强化，法官在庭审中享有充分的能动性和积极性，而检察院的控诉职能则相对弱化、消极化。具体就控诉职能与审判职能之间的关系而言，“在历来的大陆法系的刑事诉讼中，公诉仅仅是把一个案件移交给法院，而该案件的审判则取决于法院职权”。［6］正基于此，实行职权主义诉讼的法、德等国从较为逼仄的角度理解诉审同一原则，认为诉审同一仅指事实的同一而不包括罪名的同一，检察院将犯罪事实起诉至法院后，法院应对检察院提交其审判的犯罪事实所认定的性质即罪名进行审查；如果法院认为检察院所认定的罪名不准确，则有权进行变更，或者认定较轻的罪名，?或者认定为更重的罪名。［7］在这方面，法院的态度一直是“你说事实，我适用法律”。例如《德国刑事诉讼法典》第155条（调查范围）规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。（二）在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束”［8］。据此，在大陆职权主义诉讼中，法院有权变更起诉指控的罪名，而且法院对罪名的变更没有种类及范围等实体上的限制。
但是，二战结束后对被告人权利保护的扩大和加强成为刑事诉讼制度发展的世界性趋势，大陆法系各国受此思潮的影响，开始注重发挥刑事诉讼的人权保障机能。为此，大陆法系各国从自身的诉讼理念出发，设计了一套与当事人主义诉讼的“实体限制型”模式截然不同的“程序限制型”模式来对法官变更指控罪名的权力加以限制。“程序限制型”模式的主要内容是通过增加设置一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，即在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条（法律观点变更）第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。这也就是说，法院变更起诉指控的罪名，必须预先告被告人，给予被告人防御的机会。
“告知——防御”程序的设置对于法院变更指控罪名的权力来说，是一种程序上的限制，因此，我们称之为“程序限制型”模式，以区别于英美当事人主义诉讼所采用的“实体限制型”模式。
三、我国的现状和存在的问题
我国现行《刑事诉讼法》将定罪权授予人民法院。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”明确界定了只有人民法院才享有定罪权。第162条第（1）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。”该项要求人民法院依据查清的事实进行判决，而非依据指控的罪名，客观上就蕴涵了改变公诉机关起诉罪名的可能性。此外，1998年6月最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项明确规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”换言之，从制度层面来看，我国实际已确立了法院变更罪名制度。然而，不可否认，这一解释又过于笼统和概括，既没有设定人民法院变更罪名的界限，又没有设置必要的程序保障，强职权主义特征表现突出，不仅容易导致法院诉讼职能的错位，也不利于被告人辩护权的有效行使，容易造成无辩而判的“突袭性裁判”。所以，对刑事审判中法院变更指控罪名的问题作出明确、系统规定已是我国刑事诉讼法不容忽视的问题。
四、我国法院变更指控罪名的重构
笔者认为，对我国法院变更罪名权的强职权主义特征进行改造的基本思路，是在立足本国国情的基础上借鉴国外先进的立法和司法经验。本文前述已经对英美法系的“实体限制型”与大陆法系的“程序限制型”两种模式进行了综合考察，笔者认为，我们不应单纯地对某一种模式进行移植，应该综合利用二者的优点，对各种具体情况作出具体分析。
第一， 法院直接变更控诉罪名必须具备以下三个条件：1、合议庭对控诉事实没有异议，但在罪名认定上产生了分歧；2、变更控诉罪名后能产生有利于被告人的实质后果；3、变更指控罪名的直接动因是合议庭采纳或部分采纳了被告人的辩护意见。
第二， 合议庭在庭审过程中，如果对控诉事实没有异议但认为控诉罪名偏轻时，合议庭应商请检察院变更控诉，检察院同意变更的，应同时将变更控诉罪名的事项告知辩护方，为辩护方提供必要的辩护准备时间。
第三， 如果合议庭与公诉人协商，检察机关仍然坚持原指控罪名，在这种情形下，可以借鉴日本的做法，［9］即法院应当作出支持起诉的证据不足，指控的罪名不能成立的无罪判决。
总之，允许法院在特定情形下变更控诉罪名是世界上大多数国家的通行做法，我国虽然在制度层面上已经确立了法院变更罪名制度，但失之于笼统，不利于准确厘定控审关系，也不利于被告人辩护权的行使，本文在法院变更控诉罪名的运作问题上提了一点个人看法，不当之处，敬请老师和同行指正。
注释：
［1］ 张步文、杨加明：《不诉二审、无辩而判——“虹桥”案审判中的败笔制作》，载《中国律师》1999年第6期。
［2］ ［日］田中守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第172页。
［3］ 同［2］
［4］ ［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
［5］ 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第38页。
［6］ ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第128页。
［7］ ［法］卡斯东.斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449页。
［8］ 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年译，第107页。
［9］ 参见日本法务省刑事局编：《日本检查讲义》，中国检察出版社1990年版，第157页。
参考文献：
［1］ 樊崇义.正当法律程序研究.北京：中国人民公安大学出版社，2005：354。
［2］ 百建军.变更罪名实证研究.法学研究，2006（4）：152。
［3］ 张泽涛.诉因与公诉方式改革.中外法学，2007（2）：173。
［4］ 谢鸿志.试论日本之诉因制度.辅仁法学，第13期。
［5］ 土本武司.日本刑事诉讼法要义.宋英辉，等，译.北京：五南图书出版社，1986：251。
［6］ 谢佑平.刑事司法程序的一般原理.上海：复旦大学出版社，2003：356。
［7］ 田口守一.刑事诉讼法.刘迪等译.北京：法律出版社，2000：166。