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一、 内在观点与外在观点的含义
内在观点（the internal point of view）和外在观点（the external point of view），又称内在视角（the internal perspective）和外在视角（the external perspective），是哈特在《法的概念》一书中首先提出的，哈特是这样描述的内在观点和外在观点的区分的：
当一个社会群体有某种行为规则时，这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张提供了机会。因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为“外在观点”和“内在观点”。［1］
在这里，哈特区分了两种观察者。第一种观察者，更确切地说，是一个法律实践的参与者，他所说的实践规则是参与者在实践当中所理解的那些规则，这些参与者将实践规则视作行动的理由，赞扬和谴责的基础等。这种观察者，换句话来说，即使他们不参与实践，也认真对待那些参与者的观点。
第二种观察者，仅仅是一种观察者，满足于仅仅记录与规则一致的可观察行为的规律性和与背离规则相联系的不良反应、谴责或惩罚中的进一步规律性。这种观察者，与其说是将实践规则描述为行动的根据，毋宁说是对实践作一个因果关系的描述，指出某种行为（比如，将垃圾丢在街上）会规则地导致另一种行为（丢垃圾者也许会被警告，或者开出罚单并被罚款）。
由此可见，内在观点是处于法律体制内部的诚信参与者的观点。在这种观点里，体制的参与者要求将法律看作是具有合法性和道德权威的系列规则。与此相反，外在观点主要是社会学家、经济学家和历史学家的观点，他们将法律和法律行为视为一种现象，一种为体制内部的参与者所忽略的深层力量的反映。内在观点是法律体制的当事人和参与者的观点，外在观点则是第三人或法律旁观者的观点。
二、内在观点与外在观点的法律观
（一）法律是否是一个理性的整体
内在观点坚持一种整体性的法律观，德沃金的整体法理论就是代表。德沃金的法律整体性包括立法的整体性和审判的整体性。立法的整体性是我们对政治实践的任何阐释都不能忽视的组成部分。立法的整体性原则包括这几个方面，首先，在时间上，法律规定前后应一致。“当我们认为即使公民对正义与公平的正确原则见解不一，我们也坚持国家应按照一套前后一致的原则办事时，整体性就成为一种政治理想。”［2］德沃金举例说， 尽管英国人对妇女堕胎有道德上的分歧，但我们不能规定在偶数年堕胎的妇女无罪，而在奇数年堕胎的妇女有罪，因为这在很大程度上破坏了法律整体性的理想，使法律出现前后不一。第二，立法整体性还必须有公平正义上的一致性。德沃金举例说，美国历史上也出现违背整体性的立法，美国的宪法产生时就出现过一些特别使人厌恶的事例，在确定各州在国会的代表和限制原来各州输入奴隶的权利过程中，奴隶制问题通过计算每州有五分之三奴隶人数的方法来妥协。在这里，整体性遭到了嘲弄。尽管在这些法律面前人人是平等的，但这几乎不能为反对奴隶制提供任何法律的支持。所以立法的整体性是十分必要的。
审判的整体性原则是德沃金论述的重点。他认为这一原则对法官依法判决疑难案件的方式做出了最佳建设性阐释。这一原则要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则来对待。整体性对法官来说是一种美德。这种美德对法官视法律是什么具有决定作用。一个承认整体性的法官将认为整体性所阐明的法律规定当事人所具有的真正权利。他有权根据其行事时的法律标准所要求或准许的是什么去评判所受理的案件。但这种权利的行使不能使审判具备整体性。那么这里的整体性是什么呢？只是冠以夸耀的名称的一致性吗？“如果一种政治制度只有在其最近或准确地重述过去的决定才算一致，那么整体性就不是一致性，两者多少有些区别。整体性要求尽可能把社会的公共标准判定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平首尾一致的体系。”［3］
法律整体性的核心是一致性。在法律内容上，法律是由前后一致的，与正义和公平有关原则的正当程序所构成；在法律适用上，作为整体的法律要求法官对政治结构的巨大网络的任何部分以及社会的判决所做出的阐释加以检验，阐明它们是否能够成为证明整个系统为正确的前后一致的理论中的一部分。［4］这一审判原则要求法官只要能做到，就要使法律在整体上保持一致。即使在疑难案件中当惯例和规范用尽时，法官也必须按正确的立法标准自由修订法律，以保持法律的一致性。
与内在观点相对立的是，外在观点认为整体性一致性的法律只不过虚伪的神话。比如批判法学理论就认为：（1）法律是极端不确定的，任何案子都包含了一对平等而对立的论辩，因此（2）决不可能有一个法律的基础可以以某种方式决定一个案件，因此，司法判决必须按照别的某种东西加以解释而不是法官提供的所谓法律依据。批判法学家认为，无论案件的结果是否固定，无论法官是否将法律体验为施加约束，法律都只是一种彻头彻尾的意识形态，法官的经验只是令人误解的幻觉。巴尔金的论辩是发人深省的，在《法律思想的结晶结构》和其他论著中，巴尔金认为法律被教义难题（doctrinal conundrum）所困扰。这是因为“在一个层面上某种规则选择被证明为正当的，但从另一个层面来看，由于教义的复杂性或教义的其他方面，这种规则选择又会遭到反对”［5］。因此，对巴尔金而言，法律是一种“结晶结构”（crystalline structure），对于任何一个法律命题，从一个层面上可作某种分析，但从另一个层面，又有一个平等而对立的分析。比如个人主义（individualist）或社群主义（communalist），对巴尔金而言，“个人主义和社群主义之间的紧张关系在教义选择的任何一个层面上都存在。”［6］既然法律是这样一个结晶结构，法律归根到底就是一种意识形态。对巴尔金而言，在某种程度上法官认为法律是确定的首尾一致的体系，这实在是一种错觉：
德沃金的整体性法律理论忽视了这样一种可能性，即法官认为他们自己以诚信的方式被法律所约束，但实际上他们却将自己的意识形态观点加诸法律之上。法官之所以有如此错觉，是因为他们分享一样的意识形态偏见。这种意识形态的错觉之所以可能，是因为法律本身就包含了对各种各样自由主义和保守主义立场的正当化支持。［7］
如果巴尔金是对的话，法官令人费解地没有注意到“法律本身包含了对各种各样自由主义和保守主义立场的正当化支持”。一个没有注意到法律的结晶结构的法官很可能会发现他是自由的，因此，很明显，与法官的经验相左，法律并不包含约束，认为法律包含约束的经验只不过是法官意识形态倾向的结果。在法律包含约束的幻想下实践的法官是无意识的不诚信，而他执意如此的话，他就只能工作在有意识的不诚信之下。巴尔金的理论把司法实践变成了一个“荒唐的笑话”［8］。
（二）法律是否是确定的
从内在观点来看，法律是相对确定的［9］。法律的确定性主要包括法律内容的确定性和法律推理的确定性，而两者的结合则达到判决的确定。法律内容的确定通过西方的法典化运动得以实现，而法律推理的确定，则是通过法律职业阶层对程序正义的追求来实现的。
从德沃金的整体性法律来看，法律也是确定的。首先，在法律内容上，法律由规则、原则、政策和文化传统等构成［10］，具有内在的一致性，因而是相对确定的；其次，在司法过程中，整体性法律要求法官考虑所有一切合成的美德，以期使判决尽可能地反映出政治、实际正义和诉讼的正当程序的前后一致。只要满足了所有这些美德，每一个案件都将有一个“唯一正确的答案”［11］。
然而，法律确定性的观念遭到了批判法学的反驳。首先，批判法学认为在法律内容上，法律永远是不确定的，造成法律不确定的原因有二：第一，法律规则是具有矛盾性的思想结构的产物，它是许多互不协调的思想的集合体，这决定了它不可能整齐划一，没有矛盾。更何况在立法和司法过程中还存在各种偏见；第二，在社会生活中，我们既要与别人合作、融合，又惧怕别人的侵犯和伤害。这种自我与社会、自我与他人的矛盾构成社会生活的基本矛盾，并永恒存在。法的一个重要功能就在于既使我们能与他人合作，又要保证他人不致侵害我们的人格、自由及生命。然而，法律制度对这种矛盾的调整既不成功又不稳定。随着矛盾的发展，先前的法律结构逐渐趋于松散，终为新的法律结构取代。可见，不论从眼前还是从长远的角度来看，法律都是不确定的。［12］
其次，在司法过程中，判决结果也绝不是确定的，而是自相矛盾的意识形态的表现。昂格尔以审判理论为例对此加以说明。他发现，在完全相同的社会结构中实际上存在着两种审判理论，即规则理论和目的理论［13］。前者主张根据法律规则定罪量刑，后者主张根据法律所要达到的目的（如正义）等等定罪量刑。而这两种理论所根据的根本原则即规则与目的是完全对立的。伊丽莎白·孟施运用合同法的例子说明法律内部确实存在矛盾。孟施认为，合同法的核心在于协调安全与自由这两种彼此冲突的要求。它既要保障当事人的自由意志，又要维护合同的效力。合同法为此规定了契约自由和契约效力原则，但是却并不能解决这两种要求之间的冲突关系，而是让法庭在处理纠纷时自己选择，法庭判决因此时而倾向于维护契约自由，时而倾向于维护契约安全［14］。
（三）法律是否是自治的
从内在观点来看，法律有自己独立的体系，运作这一体系的独立的法律职业，这个职业的人员接受特殊的教育和训练，并且有独立的操作系统。正是这一切支持着法律在社会中的权威。法律是自治的，法律独立并区别于其他职业。但这并不意味着其他职业就是不重要的，而是说，其他职业若要有法律意义，就必须以法律上可理解的术语来表达。有时一个经济论辩会变成一个法律论辩。美国联邦最高法院在莫拉莱斯诉T.W.A.Inc［15］一案中的意见就是例证。在这个案子中，法院明确地将它的意见建立在经济原因之上，这些经济原因因此具有法律效力。而本案的异议意见则坚持法律标准。可见，实践的边界常常并不是固定的。
法律自治不应当被理解为是一种封闭的自洽状态，而是一种持续不断地获致和重新获致直至成其为法律并且获得……历史和机遇所造就的实体。学科上的一致性并不是通过反对差异来得到确认和维持，而是通过同化和融合来完成。
从法律参与者的内在观点来看，论辩必须以法律术语来表达以获得法律效力，某种“超越法律”（extra-legal）而又必须加以考虑的东西，必须以“内在于法律”（intra-legal）的术语来表达，必须成为法律的一部分。道德、政治、社会学以及经济信息与法律论辩密切联系，但只有当它们能够被适当的法律术语加以表达的意义上，它们才会被融入内在观点。
如果一个反征用案件中的财产所有人应当获得100万美金的赔偿仅仅是因为这一结果符合市场经济的话，法官不应当采纳这一理据，哪怕在经济上这确实是一个可欲的结果，法官还是必须宣称这一决定并不会有法律效力。但是法官却可能接受一个“公平赔偿”的论辩，所谓“公平”，乃是一种公平的市场价值，在这个案件中公平的市场价值就是100万美金，因此，这个财产所有人就应当得到100万美金。
然而，批判法学和后现代法学认为，法律并不能做到自治。随着西方后工业社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依靠法律自身已经不能说明、解释和解决社会现实问题了。1960年代在西方兴起的法律与社会运动就表现了把法律和社会现实联系起来的努力。在思考法律问题的时候使用“法律和社会”、“法律和政治”、“法律和经济”这样的句式在强调法律绝对自治的时代几乎是不可能的。但是在法律与社会运动之后，孤立地谈论法律问题被认为是迂腐的表现。布兰代斯指出：“一个没学过经济的法律家……很可能成为公众的敌人。”［16］罗波特·戈登教授对法律自治性被动摇的社会背景做过这样的描述：“在一个黑人和白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在分裂的社会里，寻求一个深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的。”［17］为了解决社会政治问题，法学家和法官都不得不在法律和政治之间，法律和其他社会领域之间寻求平衡。波斯纳这样描写当时的社会背景，“法律自治信念的支持因素被踢开了。首先，与意识形态终结相联系，政治共识不复存在。本世纪60年代，伴随政治共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论，统计学，公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律”，不仅如此，由于60年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会“对法律家们自己矫正法律制度的问题的能力，也已经失去信心”［18］。
法律本质上是一种政治意识形态。作为一定社会的观念体系，意识形态具有两种属性。其一是工具性。即意识形态是为现实政治服务的工具，其作用在于论证现实政治的合理性。例如，戈登认为，意识形态“偏爱现行秩序”［19］。克拉尔认为，人们进行意识形态的建设和体制建设是为一定的政治目标服务的［20］。其二是虚假性。即意识形态的内容根本不能反映真实的社会现实。戈登认为，意识形态的内容往往是“诡计”。肯尼迪则公开宣称，意识形态的内容就是“错误和胡说八道”［21］。
三、内在观点和外在观点的优缺点
（一）内在观点的优点和缺点
内在观点的主要优点在于它遵循了法律职业内部的游戏规则，因此它的法律分析能够为司法决定的过程所用。在我们的社会里，大多数争议都能在法庭里得到解决，而法庭体现了法官的立场。通过内在观点，我们就直接置身于诸如堕胎、燃烧国旗、同性恋等法律争议的前沿阵地，通过介入法律实践，内在观点也获得了法律从业者的经验。
然而，内在观点也面临着一系列难题：（1）它默认了现行法律制度的合法性而避免对它作出激烈的批评；（2）它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实；以及（3）它排斥法律内部的范式转换。
内在观点认为第一个难题不成为问题，它的存在前提就是一套法律体制的存在，所以它当然不会质疑这套法律体制的根基。但这样做往往将法律导向形式主义和保守方向。比如，当德沃金解释里格斯诉帕尔默案时，他详细说明了这一案件应该如何处理，但他对于以此种暴力手段取得的财产的合法性问题却保持沉默。德沃金将主要精力集中在先例上面，他认为先例是一个决定性力量，但他没有说明使得先例成为决定力量的深层原因。如果只是停留在这一层面的话，德沃金的存在殊无必要，因为实践当中的法官和律师能够作出更精细的内在分析。
内在观点的第二个难题是它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实，比如法官的判决实际上与他的政治倾向和性别有关等。这样的观点因为外在于司法过程而常常被内在理论者所忽视。由于法官在判决过程中并不需要解释他自身的阶级和性别偏见，所以内在理论者也就不考虑这些外部因素。但是事实上是否法官判决不受其意识形态的影响呢？
可怕的是，对内在观点的坚持将会使我们丧失对法律的批评与反思，如果每个人都处于法律体制的“内部”，那么我们将会“当局者迷”，内在观点没有对法律制度保持可以反思的距离。
内在观点的第三个难题是它排斥法律内部的范式转换。内在观点总是维护现行的法律体制，而不考虑其他替代性体制。因此，内在理论者总是陷入自我维护、自我保存的循环，而且本人还浑然不觉。法官确实应该持有内在观点并且忠于现行法律体制，但是没有理由要求法律学者做同样的事，特别是当他想保持对法律的反思和改善现行法律的时候。
（二）外在观点的优点和缺点
外在观点的主要优点在于它的批判态度，它能把发生在我们背后的事情放到眼前来审查。理想的看，外在观点的批评可以被整合进内在观点以改进法律制度。比如说，如果说如果法官能够注意到他具有某种阶级、种族和性别偏见的话，他就可能在以后的案件中保持中立。外在观点可以使我们更清楚地观察法律实践当中可能存在的问题。而且，外在观点是一个更宽广的视角，它可以将现行法律制度与其他替代制度加以比较，以改进这种法律制度。
尽管有这些优点，但是外在观点也有两个很大的瑕疵：（1）它的批判往往过于激烈，以至于它将毁损掉整个法律制度的根基，而不是要点滴渐进的改进这种法律制度；和（2）由于它把内在观点的组织结构还原成机械反应，它本身退化为一种行为主义。
当我们考察各种外在观点的学说时，我们发现外在观点总是试图消解整个法律体制的正当性，至少是质疑某一法律领域。比如尼采认为民主和平等权利是一种“奴隶的道德”，福柯认为自由和自治不过是虚假的承诺。他们都认为整个法律传统是不道德的，建立在虚假的和欺骗的基础之上，缺少革命精神的内在观点是毫无意义的，他们的工作只不过是把泰坦尼克号上面的座椅重新安排一番而已。
外在观点常常遭受彻头彻尾的失败，因为它置整个法律实践于不顾。外在观点常常离开它所要评论的事物而对其横加指责，这一点正如沃尔泽（Michael Walzer）所说：“当评判的距离拉得无限远时，评判本身也瓦解了。”［22］
我们可以仔细考察一下这种学说。比如当尼采认为平等权利不过是“奴隶道德”的象征，个体被当作羊群那样放牧的时候，这些观点无助于法律体制的参与者，我们能根据这一说法来判决案件和实施法律吗？尼采的观点并不是用法言法语来表述的，即使他的观点有助于促使立法者思考是否要制定和实施福利法，他也必须采取一种委婉的说法，比如说他可以提醒我们推进平等必须注意它的深层基础，从而使立法者对法律体制保持反思。外在观点对于正义、财产、惩罚、抗辩制等法律概念可能有一定启发意义，但要真正发挥作用，必须被转换成内在观点。
所以，虽然对法律体制的宏大批判可能是非常吸引人的，但是任何政治或法律理论都难以直接归附于它，因为它对我们的实践和传统持一种怀疑态度。普特南（Hilary Putnam） 对此有很好地总结：
许多思想家都像尼采一样告诉我们有一种更好的道德，但是他们的成果都是一种顾此失彼的畸形，因为他们都不可能有个全盘的考虑，他们总是不顾其他价值而随意歪曲某个价值。只有当我们置身于传统内部时，我们才可能发展出更理性概念或更高的道德来……［23］
当我们必须质疑我们的传统时，我们没有必要脱离她，那样我们就会无家可归。按照普特南的说法，我们可以在现行的法律体制内部演绎出更好的制度，只要不盲目迷信即可。这一点可以通过女权主义理论的得失成败看出。凯瑟林·麦金农曾经声称“我们的社会是男权社会”［24］，这一批评如此彻底，似乎我们不彻底打翻现行体制我们就不会改变这一事实，但是麦金农通过自己在“男权社会”体制内部的努力而掩饰了自己如此激烈的立场。在走进法律领域的同时，女权主义也获得了成功，比如女权主义认为法律对“强奸”的定义包含着对女性的偏见，因为它要求女性必须有身体的反抗，通过中和与转换，外在观点也可以得到内在观点的支持。
外在观点的第二个难题是它过于机械化而忽视了法律实践参与者的主观感受。在极端外在观点眼里，内在观点被认为是虚假的、荒谬的，法官不过是统治的工具。法律的内在方面被认为只是一种意识形态的反映，就像行为主义把人类情感的内在经历归结为刺激和反应一样。外在观点因此未能把握住法律实践的现实性，在法律实践里，法官确实在政策和原则之间权衡以达到正义的目标，法官偶尔也会质问法律的合理性和它的基础。
参考文献：
［1］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
［2］德沃金，注6揭，第150页。
［3］德沃金，注6揭，第196页。
［4］德沃金，注6揭，第219页。
［5］See, J.M. Balkin, Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Critique, 414, 55 U.M.K.C. L. Rev. 392 (1987).
［6］Ibid
［7］Id., at 430.
［8］这是德沃金批评法律的语义学理论的，同样可用于巴尔金，参见德沃金，注6揭，第40页。
［9］法律的确定性只能是相对的，比如说哈特认为构成规则的语言既有“核心意义”，又有开放组织。德沃金则通过原则将法的不确定性限制在一定的可捉摸的范围之内，但法律并没有因此绝对确定，甚至更加难以捉摸。参见洪川：《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，载《环球法律评论》2001年春季号，第86页。
［10］参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40－48页。
［11］参见德沃金，注6揭，前言第2页和正文第365－366页。
［12］参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第1070页。
［13］R.M.Unger, Knowledge and Politics,89, New York: The Free Press,1975.转引自吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第212页。
［14］See Elizabeth Mensch, Contract as Ideology, In: A.C.Hutchinson, ed, Critical Legal Studies, 150, London, Bowman &Littlefield Publishers Inc., 1984. 转引自吴玉章，注24揭，第213页。
［15］504U.S. 374, 384 (1992).
［16］Louis. D. Brandeises, The Living Law, 10 U. ILL. L. Rew，461.转引自信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，载《中国社会科学》，2000年第5期，第62页。
［17］R. W. Gordon, New Development in Legal Theory in the Politics of Law, 414- 415, New York: Pantheon Books, 1982. 转引自信春鹰，注27揭，第62页。
［18］R. Posner, The Problems of Jurisprudence, 424-425. 转引自信春鹰，注27揭，第62页。另参见苏力中译本，中国政法大学出版社2002年版，第533－535页。
［19］R. W. Gordon, Critical Legal Histories, Standford Law Review, 1984(1):114. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［20］K.Klare, Judicial Deradicalization of the Wagner Act and the Origins of Modern Legal Consciousness, In: A.C.Hutchinson, ed, Critical Legal Studies, 235, London, Bowman &Littlefield Publishers Inc., 1984. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［21］C.Kennedy, Legal Education as Training of Hierarchy. In: D.Kairys, ed. The Politics of Law,40, N.Y.Patheon, 1982. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［22］Michael Walzer, The Company of Critics 207 (1988).
［23］Hilary Putnam, Reason, Truth, and History 216 (1981) (parentheses omitted).
［24］Catharine MacKinnon, Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, in Critical Legal Studies 61 (Allan C. Hutchinson ed., 1989).
（作者通讯地址:浙江财经学院法学院 杭州 310018）
内在观点（the internal point of view）和外在观点（the external point of view），又称内在视角（the internal perspective）和外在视角（the external perspective），是哈特在《法的概念》一书中首先提出的，哈特是这样描述的内在观点和外在观点的区分的：
当一个社会群体有某种行为规则时，这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张提供了机会。因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为“外在观点”和“内在观点”。［1］
在这里，哈特区分了两种观察者。第一种观察者，更确切地说，是一个法律实践的参与者，他所说的实践规则是参与者在实践当中所理解的那些规则，这些参与者将实践规则视作行动的理由，赞扬和谴责的基础等。这种观察者，换句话来说，即使他们不参与实践，也认真对待那些参与者的观点。
第二种观察者，仅仅是一种观察者，满足于仅仅记录与规则一致的可观察行为的规律性和与背离规则相联系的不良反应、谴责或惩罚中的进一步规律性。这种观察者，与其说是将实践规则描述为行动的根据，毋宁说是对实践作一个因果关系的描述，指出某种行为（比如，将垃圾丢在街上）会规则地导致另一种行为（丢垃圾者也许会被警告，或者开出罚单并被罚款）。
由此可见，内在观点是处于法律体制内部的诚信参与者的观点。在这种观点里，体制的参与者要求将法律看作是具有合法性和道德权威的系列规则。与此相反，外在观点主要是社会学家、经济学家和历史学家的观点，他们将法律和法律行为视为一种现象，一种为体制内部的参与者所忽略的深层力量的反映。内在观点是法律体制的当事人和参与者的观点，外在观点则是第三人或法律旁观者的观点。
二、内在观点与外在观点的法律观
（一）法律是否是一个理性的整体
内在观点坚持一种整体性的法律观，德沃金的整体法理论就是代表。德沃金的法律整体性包括立法的整体性和审判的整体性。立法的整体性是我们对政治实践的任何阐释都不能忽视的组成部分。立法的整体性原则包括这几个方面，首先，在时间上，法律规定前后应一致。“当我们认为即使公民对正义与公平的正确原则见解不一，我们也坚持国家应按照一套前后一致的原则办事时，整体性就成为一种政治理想。”［2］德沃金举例说， 尽管英国人对妇女堕胎有道德上的分歧，但我们不能规定在偶数年堕胎的妇女无罪，而在奇数年堕胎的妇女有罪，因为这在很大程度上破坏了法律整体性的理想，使法律出现前后不一。第二，立法整体性还必须有公平正义上的一致性。德沃金举例说，美国历史上也出现违背整体性的立法，美国的宪法产生时就出现过一些特别使人厌恶的事例，在确定各州在国会的代表和限制原来各州输入奴隶的权利过程中，奴隶制问题通过计算每州有五分之三奴隶人数的方法来妥协。在这里，整体性遭到了嘲弄。尽管在这些法律面前人人是平等的，但这几乎不能为反对奴隶制提供任何法律的支持。所以立法的整体性是十分必要的。
审判的整体性原则是德沃金论述的重点。他认为这一原则对法官依法判决疑难案件的方式做出了最佳建设性阐释。这一原则要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则来对待。整体性对法官来说是一种美德。这种美德对法官视法律是什么具有决定作用。一个承认整体性的法官将认为整体性所阐明的法律规定当事人所具有的真正权利。他有权根据其行事时的法律标准所要求或准许的是什么去评判所受理的案件。但这种权利的行使不能使审判具备整体性。那么这里的整体性是什么呢？只是冠以夸耀的名称的一致性吗？“如果一种政治制度只有在其最近或准确地重述过去的决定才算一致，那么整体性就不是一致性，两者多少有些区别。整体性要求尽可能把社会的公共标准判定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平首尾一致的体系。”［3］
法律整体性的核心是一致性。在法律内容上，法律是由前后一致的，与正义和公平有关原则的正当程序所构成；在法律适用上，作为整体的法律要求法官对政治结构的巨大网络的任何部分以及社会的判决所做出的阐释加以检验，阐明它们是否能够成为证明整个系统为正确的前后一致的理论中的一部分。［4］这一审判原则要求法官只要能做到，就要使法律在整体上保持一致。即使在疑难案件中当惯例和规范用尽时，法官也必须按正确的立法标准自由修订法律，以保持法律的一致性。
与内在观点相对立的是，外在观点认为整体性一致性的法律只不过虚伪的神话。比如批判法学理论就认为：（1）法律是极端不确定的，任何案子都包含了一对平等而对立的论辩，因此（2）决不可能有一个法律的基础可以以某种方式决定一个案件，因此，司法判决必须按照别的某种东西加以解释而不是法官提供的所谓法律依据。批判法学家认为，无论案件的结果是否固定，无论法官是否将法律体验为施加约束，法律都只是一种彻头彻尾的意识形态，法官的经验只是令人误解的幻觉。巴尔金的论辩是发人深省的，在《法律思想的结晶结构》和其他论著中，巴尔金认为法律被教义难题（doctrinal conundrum）所困扰。这是因为“在一个层面上某种规则选择被证明为正当的，但从另一个层面来看，由于教义的复杂性或教义的其他方面，这种规则选择又会遭到反对”［5］。因此，对巴尔金而言，法律是一种“结晶结构”（crystalline structure），对于任何一个法律命题，从一个层面上可作某种分析，但从另一个层面，又有一个平等而对立的分析。比如个人主义（individualist）或社群主义（communalist），对巴尔金而言，“个人主义和社群主义之间的紧张关系在教义选择的任何一个层面上都存在。”［6］既然法律是这样一个结晶结构，法律归根到底就是一种意识形态。对巴尔金而言，在某种程度上法官认为法律是确定的首尾一致的体系，这实在是一种错觉：
德沃金的整体性法律理论忽视了这样一种可能性，即法官认为他们自己以诚信的方式被法律所约束，但实际上他们却将自己的意识形态观点加诸法律之上。法官之所以有如此错觉，是因为他们分享一样的意识形态偏见。这种意识形态的错觉之所以可能，是因为法律本身就包含了对各种各样自由主义和保守主义立场的正当化支持。［7］
如果巴尔金是对的话，法官令人费解地没有注意到“法律本身包含了对各种各样自由主义和保守主义立场的正当化支持”。一个没有注意到法律的结晶结构的法官很可能会发现他是自由的，因此，很明显，与法官的经验相左，法律并不包含约束，认为法律包含约束的经验只不过是法官意识形态倾向的结果。在法律包含约束的幻想下实践的法官是无意识的不诚信，而他执意如此的话，他就只能工作在有意识的不诚信之下。巴尔金的理论把司法实践变成了一个“荒唐的笑话”［8］。
（二）法律是否是确定的
从内在观点来看，法律是相对确定的［9］。法律的确定性主要包括法律内容的确定性和法律推理的确定性，而两者的结合则达到判决的确定。法律内容的确定通过西方的法典化运动得以实现，而法律推理的确定，则是通过法律职业阶层对程序正义的追求来实现的。
从德沃金的整体性法律来看，法律也是确定的。首先，在法律内容上，法律由规则、原则、政策和文化传统等构成［10］，具有内在的一致性，因而是相对确定的；其次，在司法过程中，整体性法律要求法官考虑所有一切合成的美德，以期使判决尽可能地反映出政治、实际正义和诉讼的正当程序的前后一致。只要满足了所有这些美德，每一个案件都将有一个“唯一正确的答案”［11］。
然而，法律确定性的观念遭到了批判法学的反驳。首先，批判法学认为在法律内容上，法律永远是不确定的，造成法律不确定的原因有二：第一，法律规则是具有矛盾性的思想结构的产物，它是许多互不协调的思想的集合体，这决定了它不可能整齐划一，没有矛盾。更何况在立法和司法过程中还存在各种偏见；第二，在社会生活中，我们既要与别人合作、融合，又惧怕别人的侵犯和伤害。这种自我与社会、自我与他人的矛盾构成社会生活的基本矛盾，并永恒存在。法的一个重要功能就在于既使我们能与他人合作，又要保证他人不致侵害我们的人格、自由及生命。然而，法律制度对这种矛盾的调整既不成功又不稳定。随着矛盾的发展，先前的法律结构逐渐趋于松散，终为新的法律结构取代。可见，不论从眼前还是从长远的角度来看，法律都是不确定的。［12］
其次，在司法过程中，判决结果也绝不是确定的，而是自相矛盾的意识形态的表现。昂格尔以审判理论为例对此加以说明。他发现，在完全相同的社会结构中实际上存在着两种审判理论，即规则理论和目的理论［13］。前者主张根据法律规则定罪量刑，后者主张根据法律所要达到的目的（如正义）等等定罪量刑。而这两种理论所根据的根本原则即规则与目的是完全对立的。伊丽莎白·孟施运用合同法的例子说明法律内部确实存在矛盾。孟施认为，合同法的核心在于协调安全与自由这两种彼此冲突的要求。它既要保障当事人的自由意志，又要维护合同的效力。合同法为此规定了契约自由和契约效力原则，但是却并不能解决这两种要求之间的冲突关系，而是让法庭在处理纠纷时自己选择，法庭判决因此时而倾向于维护契约自由，时而倾向于维护契约安全［14］。
（三）法律是否是自治的
从内在观点来看，法律有自己独立的体系，运作这一体系的独立的法律职业，这个职业的人员接受特殊的教育和训练，并且有独立的操作系统。正是这一切支持着法律在社会中的权威。法律是自治的，法律独立并区别于其他职业。但这并不意味着其他职业就是不重要的，而是说，其他职业若要有法律意义，就必须以法律上可理解的术语来表达。有时一个经济论辩会变成一个法律论辩。美国联邦最高法院在莫拉莱斯诉T.W.A.Inc［15］一案中的意见就是例证。在这个案子中，法院明确地将它的意见建立在经济原因之上，这些经济原因因此具有法律效力。而本案的异议意见则坚持法律标准。可见，实践的边界常常并不是固定的。
法律自治不应当被理解为是一种封闭的自洽状态，而是一种持续不断地获致和重新获致直至成其为法律并且获得……历史和机遇所造就的实体。学科上的一致性并不是通过反对差异来得到确认和维持，而是通过同化和融合来完成。
从法律参与者的内在观点来看，论辩必须以法律术语来表达以获得法律效力，某种“超越法律”（extra-legal）而又必须加以考虑的东西，必须以“内在于法律”（intra-legal）的术语来表达，必须成为法律的一部分。道德、政治、社会学以及经济信息与法律论辩密切联系，但只有当它们能够被适当的法律术语加以表达的意义上，它们才会被融入内在观点。
如果一个反征用案件中的财产所有人应当获得100万美金的赔偿仅仅是因为这一结果符合市场经济的话，法官不应当采纳这一理据，哪怕在经济上这确实是一个可欲的结果，法官还是必须宣称这一决定并不会有法律效力。但是法官却可能接受一个“公平赔偿”的论辩，所谓“公平”，乃是一种公平的市场价值，在这个案件中公平的市场价值就是100万美金，因此，这个财产所有人就应当得到100万美金。
然而，批判法学和后现代法学认为，法律并不能做到自治。随着西方后工业社会生活的复杂化和新的社会矛盾的出现，仅仅依靠法律自身已经不能说明、解释和解决社会现实问题了。1960年代在西方兴起的法律与社会运动就表现了把法律和社会现实联系起来的努力。在思考法律问题的时候使用“法律和社会”、“法律和政治”、“法律和经济”这样的句式在强调法律绝对自治的时代几乎是不可能的。但是在法律与社会运动之后，孤立地谈论法律问题被认为是迂腐的表现。布兰代斯指出：“一个没学过经济的法律家……很可能成为公众的敌人。”［16］罗波特·戈登教授对法律自治性被动摇的社会背景做过这样的描述：“在一个黑人和白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在分裂的社会里，寻求一个深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的。”［17］为了解决社会政治问题，法学家和法官都不得不在法律和政治之间，法律和其他社会领域之间寻求平衡。波斯纳这样描写当时的社会背景，“法律自治信念的支持因素被踢开了。首先，与意识形态终结相联系，政治共识不复存在。本世纪60年代，伴随政治共识的衰亡的是一大批新的理论的产生，如经济学和哲学中的博弈论，统计学，公共选择理论，文学理论，都在以越来越强的力量影响着法律”，不仅如此，由于60年代以后的很多法律改革是失败的，所以社会“对法律家们自己矫正法律制度的问题的能力，也已经失去信心”［18］。
法律本质上是一种政治意识形态。作为一定社会的观念体系，意识形态具有两种属性。其一是工具性。即意识形态是为现实政治服务的工具，其作用在于论证现实政治的合理性。例如，戈登认为，意识形态“偏爱现行秩序”［19］。克拉尔认为，人们进行意识形态的建设和体制建设是为一定的政治目标服务的［20］。其二是虚假性。即意识形态的内容根本不能反映真实的社会现实。戈登认为，意识形态的内容往往是“诡计”。肯尼迪则公开宣称，意识形态的内容就是“错误和胡说八道”［21］。
三、内在观点和外在观点的优缺点
（一）内在观点的优点和缺点
内在观点的主要优点在于它遵循了法律职业内部的游戏规则，因此它的法律分析能够为司法决定的过程所用。在我们的社会里，大多数争议都能在法庭里得到解决，而法庭体现了法官的立场。通过内在观点，我们就直接置身于诸如堕胎、燃烧国旗、同性恋等法律争议的前沿阵地，通过介入法律实践，内在观点也获得了法律从业者的经验。
然而，内在观点也面临着一系列难题：（1）它默认了现行法律制度的合法性而避免对它作出激烈的批评；（2）它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实；以及（3）它排斥法律内部的范式转换。
内在观点认为第一个难题不成为问题，它的存在前提就是一套法律体制的存在，所以它当然不会质疑这套法律体制的根基。但这样做往往将法律导向形式主义和保守方向。比如，当德沃金解释里格斯诉帕尔默案时，他详细说明了这一案件应该如何处理，但他对于以此种暴力手段取得的财产的合法性问题却保持沉默。德沃金将主要精力集中在先例上面，他认为先例是一个决定性力量，但他没有说明使得先例成为决定力量的深层原因。如果只是停留在这一层面的话，德沃金的存在殊无必要，因为实践当中的法官和律师能够作出更精细的内在分析。
内在观点的第二个难题是它未能充分重视影响法律决定的外部社会事实，比如法官的判决实际上与他的政治倾向和性别有关等。这样的观点因为外在于司法过程而常常被内在理论者所忽视。由于法官在判决过程中并不需要解释他自身的阶级和性别偏见，所以内在理论者也就不考虑这些外部因素。但是事实上是否法官判决不受其意识形态的影响呢？
可怕的是，对内在观点的坚持将会使我们丧失对法律的批评与反思，如果每个人都处于法律体制的“内部”，那么我们将会“当局者迷”，内在观点没有对法律制度保持可以反思的距离。
内在观点的第三个难题是它排斥法律内部的范式转换。内在观点总是维护现行的法律体制，而不考虑其他替代性体制。因此，内在理论者总是陷入自我维护、自我保存的循环，而且本人还浑然不觉。法官确实应该持有内在观点并且忠于现行法律体制，但是没有理由要求法律学者做同样的事，特别是当他想保持对法律的反思和改善现行法律的时候。
（二）外在观点的优点和缺点
外在观点的主要优点在于它的批判态度，它能把发生在我们背后的事情放到眼前来审查。理想的看，外在观点的批评可以被整合进内在观点以改进法律制度。比如说，如果说如果法官能够注意到他具有某种阶级、种族和性别偏见的话，他就可能在以后的案件中保持中立。外在观点可以使我们更清楚地观察法律实践当中可能存在的问题。而且，外在观点是一个更宽广的视角，它可以将现行法律制度与其他替代制度加以比较，以改进这种法律制度。
尽管有这些优点，但是外在观点也有两个很大的瑕疵：（1）它的批判往往过于激烈，以至于它将毁损掉整个法律制度的根基，而不是要点滴渐进的改进这种法律制度；和（2）由于它把内在观点的组织结构还原成机械反应，它本身退化为一种行为主义。
当我们考察各种外在观点的学说时，我们发现外在观点总是试图消解整个法律体制的正当性，至少是质疑某一法律领域。比如尼采认为民主和平等权利是一种“奴隶的道德”，福柯认为自由和自治不过是虚假的承诺。他们都认为整个法律传统是不道德的，建立在虚假的和欺骗的基础之上，缺少革命精神的内在观点是毫无意义的，他们的工作只不过是把泰坦尼克号上面的座椅重新安排一番而已。
外在观点常常遭受彻头彻尾的失败，因为它置整个法律实践于不顾。外在观点常常离开它所要评论的事物而对其横加指责，这一点正如沃尔泽（Michael Walzer）所说：“当评判的距离拉得无限远时，评判本身也瓦解了。”［22］
我们可以仔细考察一下这种学说。比如当尼采认为平等权利不过是“奴隶道德”的象征，个体被当作羊群那样放牧的时候，这些观点无助于法律体制的参与者，我们能根据这一说法来判决案件和实施法律吗？尼采的观点并不是用法言法语来表述的，即使他的观点有助于促使立法者思考是否要制定和实施福利法，他也必须采取一种委婉的说法，比如说他可以提醒我们推进平等必须注意它的深层基础，从而使立法者对法律体制保持反思。外在观点对于正义、财产、惩罚、抗辩制等法律概念可能有一定启发意义，但要真正发挥作用，必须被转换成内在观点。
所以，虽然对法律体制的宏大批判可能是非常吸引人的，但是任何政治或法律理论都难以直接归附于它，因为它对我们的实践和传统持一种怀疑态度。普特南（Hilary Putnam） 对此有很好地总结：
许多思想家都像尼采一样告诉我们有一种更好的道德，但是他们的成果都是一种顾此失彼的畸形，因为他们都不可能有个全盘的考虑，他们总是不顾其他价值而随意歪曲某个价值。只有当我们置身于传统内部时，我们才可能发展出更理性概念或更高的道德来……［23］
当我们必须质疑我们的传统时，我们没有必要脱离她，那样我们就会无家可归。按照普特南的说法，我们可以在现行的法律体制内部演绎出更好的制度，只要不盲目迷信即可。这一点可以通过女权主义理论的得失成败看出。凯瑟林·麦金农曾经声称“我们的社会是男权社会”［24］，这一批评如此彻底，似乎我们不彻底打翻现行体制我们就不会改变这一事实，但是麦金农通过自己在“男权社会”体制内部的努力而掩饰了自己如此激烈的立场。在走进法律领域的同时，女权主义也获得了成功，比如女权主义认为法律对“强奸”的定义包含着对女性的偏见，因为它要求女性必须有身体的反抗，通过中和与转换，外在观点也可以得到内在观点的支持。
外在观点的第二个难题是它过于机械化而忽视了法律实践参与者的主观感受。在极端外在观点眼里，内在观点被认为是虚假的、荒谬的，法官不过是统治的工具。法律的内在方面被认为只是一种意识形态的反映，就像行为主义把人类情感的内在经历归结为刺激和反应一样。外在观点因此未能把握住法律实践的现实性，在法律实践里，法官确实在政策和原则之间权衡以达到正义的目标，法官偶尔也会质问法律的合理性和它的基础。
参考文献：
［1］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
［2］德沃金，注6揭，第150页。
［3］德沃金，注6揭，第196页。
［4］德沃金，注6揭，第219页。
［5］See, J.M. Balkin, Taking Ideology Seriously: Ronald Dworkin and the CLS Critique, 414, 55 U.M.K.C. L. Rev. 392 (1987).
［6］Ibid
［7］Id., at 430.
［8］这是德沃金批评法律的语义学理论的，同样可用于巴尔金，参见德沃金，注6揭，第40页。
［9］法律的确定性只能是相对的，比如说哈特认为构成规则的语言既有“核心意义”，又有开放组织。德沃金则通过原则将法的不确定性限制在一定的可捉摸的范围之内，但法律并没有因此绝对确定，甚至更加难以捉摸。参见洪川：《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，载《环球法律评论》2001年春季号，第86页。
［10］参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40－48页。
［11］参见德沃金，注6揭，前言第2页和正文第365－366页。
［12］参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第1070页。
［13］R.M.Unger, Knowledge and Politics,89, New York: The Free Press,1975.转引自吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第212页。
［14］See Elizabeth Mensch, Contract as Ideology, In: A.C.Hutchinson, ed, Critical Legal Studies, 150, London, Bowman &Littlefield Publishers Inc., 1984. 转引自吴玉章，注24揭，第213页。
［15］504U.S. 374, 384 (1992).
［16］Louis. D. Brandeises, The Living Law, 10 U. ILL. L. Rew，461.转引自信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，载《中国社会科学》，2000年第5期，第62页。
［17］R. W. Gordon, New Development in Legal Theory in the Politics of Law, 414- 415, New York: Pantheon Books, 1982. 转引自信春鹰，注27揭，第62页。
［18］R. Posner, The Problems of Jurisprudence, 424-425. 转引自信春鹰，注27揭，第62页。另参见苏力中译本，中国政法大学出版社2002年版，第533－535页。
［19］R. W. Gordon, Critical Legal Histories, Standford Law Review, 1984(1):114. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［20］K.Klare, Judicial Deradicalization of the Wagner Act and the Origins of Modern Legal Consciousness, In: A.C.Hutchinson, ed, Critical Legal Studies, 235, London, Bowman &Littlefield Publishers Inc., 1984. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［21］C.Kennedy, Legal Education as Training of Hierarchy. In: D.Kairys, ed. The Politics of Law,40, N.Y.Patheon, 1982. 转引自吴玉章，注24揭，第207页。
［22］Michael Walzer, The Company of Critics 207 (1988).
［23］Hilary Putnam, Reason, Truth, and History 216 (1981) (parentheses omitted).
［24］Catharine MacKinnon, Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, in Critical Legal Studies 61 (Allan C. Hutchinson ed., 1989).
（作者通讯地址:浙江财经学院法学院 杭州 310018）