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摘 要：我国现行刑法中，将“利用职务便利”明文规定作为构成要件的犯罪有11个，正确把握“利用职务上的便利”是进一步讨论相关犯罪及其客观方面相关问题的前提，这一问题在挪用公款罪中尤为显著。笔者从“利用职务上的便利”的构成要素的概念含义和内容出发，提出“利用职务之便”的全面界定。
关键词：刑法；职务犯罪；主观性；客观方面
要正确把握“利用职务上的便利”就要先明确“利用”、“职务”和“职务行为”等概念的含义，这是进一步讨论挪用公款罪及其客观方面相关问题的前提。也只有严格界定“利用”、“职务”和“职务行为”等概念的含义，才不会将“职务”、“职权”、“工作”等诸多含义混淆，才能更加深入准确的探讨归纳“职务行为”的表现形式。
一、“利用”的涵义及其主观性
（一）“利用”的涵义。先分析这里的“利用”，利用职务之便的利用实质是指一种凭借。有人认为利用就是“使用”，这是欠准确的，职权和便利本身不可能被使用，“使用”在词义上一般指针对某一工具、手段而言，工具和手段作为中介直接作用于目的物。而职务之便实质上是职务主体处于的某种现状、地位或掌握的某种优势力量。行为人所作出的犯罪行为大多情况下是凭借他们所产生的权威，因此本文认为“利用”应该理解为“凭借、凭籍”。
（二）“利用”的主观性。在刑法中的“利用”是否具有主观性？如果具有主观性，在认定是否为“利用职务便利”时，不仅要从客观上要证明实实在在已经利用了“职务便利”，而且主观上也认识到了自己是在“利用”，否则不能成立刑法中“利用职务便利”；相反，如果认为不具有主观性，只是客观方面客观要件的一个要素，则认定“利用职务便利”仅需从客观上证明存在“利用职务便利”的情形即可，不管行为人主观上是否认识到自己是否在“利用”。
二、“职务”的涵义
（一）职务必须具有合法性。行为人挪用公款时所利用的职务必须具有合法的来源。此处的合法主要指程序上的合法，即行为人职务的取得必须经过法定的程序，如依法任命或选举、聘任等方式，否则不能认为其职务是合法的，也就根本谈不上利用职务的便利。如：屡屡曝光的“三无干部”，虽然从实质上看其具有一定的职务，但其职务的取得不符合程序上的要求，也就是说其职务的取得是非法的，此种职务即不能成为利用职务上的便利中的职务。
（二）职权、义务的规定性。行为人的职权和义务都有制度上的明确规定，这里的“制度”应作广义理解，指各级国家机关制定的规范性文件和单位的内部管理规定等。
（三）履行的国家性。行为人代表国家行使职权，是国家意志利益的体现者和维护者，依职权作出的决定，常常依靠国家强制力执行。
（四）职务必须具有现时性。行为人进行犯罪时所利用的职务必须是当时所现实具有的，而不能是利用过去职务的影响，也不是利用即将取得的职务的影响。理由很简单，既无职务，谈何便利？
（五）职务的直接性。行为人进行犯罪时所利用职务上的便利条件必须与其所拥有的职务具有直接的关系，也就是说行为人所实施的犯罪行为必须实实在在地利用了其职务上的影响，如没有这种职务上的影响，犯罪行为不可能得以实施。比如，行为人的职务对单位的同事并无制约作用，显然其请求单位同事挪用公款归其个人使用，而单位同事也确实挪用了公款归其个人使用，也不能认为行为人利用了职务上的便利，因其职务影响与挪用公款行为之间并无直接的因果关系，单位同事同意其请求并非基于其职务上的原因，而是基于职务以外的原因。
三、便利的涵义及内容
“利用职务”就应为“利用职权”和“利用职责”，但是“利用职务便利”不应该与“利用职务”划等号。“便利”是指：“使用或者行动起来不感觉困难；容易达到目的，就是一种便利条件或者方便条件。司法解释中用了“便利条件”，笔者在此也使用“便利条件”。但是我国刑法分则中规定的“便利”不是泛指一切便利，而是特指与职务具有直接关系的便利，亦即“便利”具有直接性的特点。正如有学者指出，行为人所利用的便利必须与其所任职务具有必然的直接的关系，以其所任职务的存在为前提和基础。也即职务与便利具有因果关系：因为有职务，才有便利条件，没有职务，则没有便利条件；因为有这种职务，才有这种便利条件，有那种职务，才有那种便利条件；因为职务发生了变化，所以便利条件才发生变化。总之，职务与其所具有的便利条件同生同灭同变化，具有时空上的存在一致性、变化一致性和存在变化关系上的必然因果性。如此，“利用职务便利”就应有以下涵义：（l）利用职权；（2）利用职权形成的便利条件；（3）利用职责；（4）利用职责形成的便利条件。
利用职权和利用职权形成的便利条件的区别，笔者认为在于前者是表现为一种直接的支配力量，而后者表现为一种间接的支配力量，而后一种间接的支配力量也是源自于前一种直接的支配力量，前者是后者产生的基础和前提，没有前者也就没有后者。因此，判断是否是“利用职权形成的便利条件”的一个最主要标准是看是否形成了一种间接的支配力量。
利用职权和利用职责的区别在于职位的不同，职位规定所应该担任的工作也不相同，前者职位规定有相应的支配力量，而后者没有规定相应的支配力量。
利用职责和利用职责形成的便利条件的区别在于前者属于“职位”本身规定的责任各负担，后者是在前者的基础上衍生出来的责任和负担，也就是附随的责任和负担，“职位”本身没有规定这种责任和负担，但是根据一般的常识、常理和常情，主体应该要承担此种与其“职位”密切相关的并与所在单位的重庆利益密切联系的责任和负担。
四、利用职务之便的界定
（一）“利用职务之便”在我国刑法中的立法概况。我国现行刑法中，将“利用职务便利”明文规定作为构成要件的犯罪有11个：刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、刑法第165条规定的非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第183条和第271条规定的职务侵占罪、第185条和第272条规定的挪用资金罪、第169之一背信损害上市公司利益罪、第172条第二款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、第416条第二款阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第382条规定的贪污罪、第384条规定的挪用公款罪、第385条规定的受贿罪。 通过对上述罪名的分析，我们可以得出以下结论：（1）这些犯罪都属于职务犯罪。要实施此类犯罪，必须与相应的职务便利有关键性的联系，也即职务便利在犯罪构成中具有关键性的作用，且这些犯罪都会造成对职务的裹读，要么侵犯职务的廉洁性，要么侵犯职务的不可收买性，要么侵犯正常管理秩序和活动秩序。（2）这些犯罪的都是身份犯，主体都是特殊主体。一类是国家工作人员实施的犯罪，另一类是非国家工作人员实施的犯罪。还有一类是国家工作人员和非国家工作人员均可实施，但国家工作人员实施此类犯罪要从重处罚（妨害信用卡管理罪）。（3）这些犯罪都是法定犯，不是明显违反伦理道德的现代型犯罪。在理解此类犯罪时，要注意与理解自然犯相区别，此类犯罪中用语的涵义与语言学中用语涵义的差异要比自然犯大。
（二）利用职务之便的涵义。“利用职务之便”是职务犯罪在构成上的一个必不可少的行为表现，但对“职务上的便利”的理解，目前在理论上和司法实践中都未形成共识。有论者认为所谓“利用职务上之便”，是指利用自己职务上经手、管理或主管公款的便利。也有论者认为“利用职务上的便利”，主要是指利用本人职位所形成的主管、经手、管理公款的便利，不单指行为人直接经手、管理公款的便利条件。本人虽然不直接经手、管理公款，但是由于职务关系有权调拨、支配、处分公款，而利用这些权力将公款挪用归个人使用的，同样是利用职务上的便利。利用本人担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归本人或他人使用的，也属于利用职务上的便利。
上述论点中的共同之处在于认为利用职务上的便利并不仅指直接经手管理公款的便利，即使本人不直接经手管理公款，但只要本人的职务涉及到公款的管理使用，对公款的管理使用享有一定的决定权，同样构成此处的职务上的便利。存有分歧之处在于本人利用自己所担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归其本人或他人使用的能否认为是利用了职务上的便利？笔者认为答案应当是肯定的。“职务”即指“职位所规定应该担任的工作”，每个人在单位中的职位不同，由此所产生的职务上的内容也不同，因而可资利用的职务上的便利亦不同。要确定本人利用自己所担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归其个人或他人使用能否认为是利用了职务上的便利关键要看本人的职务与下属单位或个人是否有行政上的制约关系。
（作者通讯地址：辽宁省普兰店市人民检察院，辽宁 普兰店 116200）
关键词：刑法；职务犯罪；主观性；客观方面
要正确把握“利用职务上的便利”就要先明确“利用”、“职务”和“职务行为”等概念的含义，这是进一步讨论挪用公款罪及其客观方面相关问题的前提。也只有严格界定“利用”、“职务”和“职务行为”等概念的含义，才不会将“职务”、“职权”、“工作”等诸多含义混淆，才能更加深入准确的探讨归纳“职务行为”的表现形式。
一、“利用”的涵义及其主观性
（一）“利用”的涵义。先分析这里的“利用”，利用职务之便的利用实质是指一种凭借。有人认为利用就是“使用”，这是欠准确的，职权和便利本身不可能被使用，“使用”在词义上一般指针对某一工具、手段而言，工具和手段作为中介直接作用于目的物。而职务之便实质上是职务主体处于的某种现状、地位或掌握的某种优势力量。行为人所作出的犯罪行为大多情况下是凭借他们所产生的权威，因此本文认为“利用”应该理解为“凭借、凭籍”。
（二）“利用”的主观性。在刑法中的“利用”是否具有主观性？如果具有主观性，在认定是否为“利用职务便利”时，不仅要从客观上要证明实实在在已经利用了“职务便利”，而且主观上也认识到了自己是在“利用”，否则不能成立刑法中“利用职务便利”；相反，如果认为不具有主观性，只是客观方面客观要件的一个要素，则认定“利用职务便利”仅需从客观上证明存在“利用职务便利”的情形即可，不管行为人主观上是否认识到自己是否在“利用”。
二、“职务”的涵义
（一）职务必须具有合法性。行为人挪用公款时所利用的职务必须具有合法的来源。此处的合法主要指程序上的合法，即行为人职务的取得必须经过法定的程序，如依法任命或选举、聘任等方式，否则不能认为其职务是合法的，也就根本谈不上利用职务的便利。如：屡屡曝光的“三无干部”，虽然从实质上看其具有一定的职务，但其职务的取得不符合程序上的要求，也就是说其职务的取得是非法的，此种职务即不能成为利用职务上的便利中的职务。
（二）职权、义务的规定性。行为人的职权和义务都有制度上的明确规定，这里的“制度”应作广义理解，指各级国家机关制定的规范性文件和单位的内部管理规定等。
（三）履行的国家性。行为人代表国家行使职权，是国家意志利益的体现者和维护者，依职权作出的决定，常常依靠国家强制力执行。
（四）职务必须具有现时性。行为人进行犯罪时所利用的职务必须是当时所现实具有的，而不能是利用过去职务的影响，也不是利用即将取得的职务的影响。理由很简单，既无职务，谈何便利？
（五）职务的直接性。行为人进行犯罪时所利用职务上的便利条件必须与其所拥有的职务具有直接的关系，也就是说行为人所实施的犯罪行为必须实实在在地利用了其职务上的影响，如没有这种职务上的影响，犯罪行为不可能得以实施。比如，行为人的职务对单位的同事并无制约作用，显然其请求单位同事挪用公款归其个人使用，而单位同事也确实挪用了公款归其个人使用，也不能认为行为人利用了职务上的便利，因其职务影响与挪用公款行为之间并无直接的因果关系，单位同事同意其请求并非基于其职务上的原因，而是基于职务以外的原因。
三、便利的涵义及内容
“利用职务”就应为“利用职权”和“利用职责”，但是“利用职务便利”不应该与“利用职务”划等号。“便利”是指：“使用或者行动起来不感觉困难；容易达到目的，就是一种便利条件或者方便条件。司法解释中用了“便利条件”，笔者在此也使用“便利条件”。但是我国刑法分则中规定的“便利”不是泛指一切便利，而是特指与职务具有直接关系的便利，亦即“便利”具有直接性的特点。正如有学者指出，行为人所利用的便利必须与其所任职务具有必然的直接的关系，以其所任职务的存在为前提和基础。也即职务与便利具有因果关系：因为有职务，才有便利条件，没有职务，则没有便利条件；因为有这种职务，才有这种便利条件，有那种职务，才有那种便利条件；因为职务发生了变化，所以便利条件才发生变化。总之，职务与其所具有的便利条件同生同灭同变化，具有时空上的存在一致性、变化一致性和存在变化关系上的必然因果性。如此，“利用职务便利”就应有以下涵义：（l）利用职权；（2）利用职权形成的便利条件；（3）利用职责；（4）利用职责形成的便利条件。
利用职权和利用职权形成的便利条件的区别，笔者认为在于前者是表现为一种直接的支配力量，而后者表现为一种间接的支配力量，而后一种间接的支配力量也是源自于前一种直接的支配力量，前者是后者产生的基础和前提，没有前者也就没有后者。因此，判断是否是“利用职权形成的便利条件”的一个最主要标准是看是否形成了一种间接的支配力量。
利用职权和利用职责的区别在于职位的不同，职位规定所应该担任的工作也不相同，前者职位规定有相应的支配力量，而后者没有规定相应的支配力量。
利用职责和利用职责形成的便利条件的区别在于前者属于“职位”本身规定的责任各负担，后者是在前者的基础上衍生出来的责任和负担，也就是附随的责任和负担，“职位”本身没有规定这种责任和负担，但是根据一般的常识、常理和常情，主体应该要承担此种与其“职位”密切相关的并与所在单位的重庆利益密切联系的责任和负担。
四、利用职务之便的界定
（一）“利用职务之便”在我国刑法中的立法概况。我国现行刑法中，将“利用职务便利”明文规定作为构成要件的犯罪有11个：刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、刑法第165条规定的非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第183条和第271条规定的职务侵占罪、第185条和第272条规定的挪用资金罪、第169之一背信损害上市公司利益罪、第172条第二款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、第416条第二款阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第382条规定的贪污罪、第384条规定的挪用公款罪、第385条规定的受贿罪。 通过对上述罪名的分析，我们可以得出以下结论：（1）这些犯罪都属于职务犯罪。要实施此类犯罪，必须与相应的职务便利有关键性的联系，也即职务便利在犯罪构成中具有关键性的作用，且这些犯罪都会造成对职务的裹读，要么侵犯职务的廉洁性，要么侵犯职务的不可收买性，要么侵犯正常管理秩序和活动秩序。（2）这些犯罪的都是身份犯，主体都是特殊主体。一类是国家工作人员实施的犯罪，另一类是非国家工作人员实施的犯罪。还有一类是国家工作人员和非国家工作人员均可实施，但国家工作人员实施此类犯罪要从重处罚（妨害信用卡管理罪）。（3）这些犯罪都是法定犯，不是明显违反伦理道德的现代型犯罪。在理解此类犯罪时，要注意与理解自然犯相区别，此类犯罪中用语的涵义与语言学中用语涵义的差异要比自然犯大。
（二）利用职务之便的涵义。“利用职务之便”是职务犯罪在构成上的一个必不可少的行为表现，但对“职务上的便利”的理解，目前在理论上和司法实践中都未形成共识。有论者认为所谓“利用职务上之便”，是指利用自己职务上经手、管理或主管公款的便利。也有论者认为“利用职务上的便利”，主要是指利用本人职位所形成的主管、经手、管理公款的便利，不单指行为人直接经手、管理公款的便利条件。本人虽然不直接经手、管理公款，但是由于职务关系有权调拨、支配、处分公款，而利用这些权力将公款挪用归个人使用的，同样是利用职务上的便利。利用本人担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归本人或他人使用的，也属于利用职务上的便利。
上述论点中的共同之处在于认为利用职务上的便利并不仅指直接经手管理公款的便利，即使本人不直接经手管理公款，但只要本人的职务涉及到公款的管理使用，对公款的管理使用享有一定的决定权，同样构成此处的职务上的便利。存有分歧之处在于本人利用自己所担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归其本人或他人使用的能否认为是利用了职务上的便利？笔者认为答案应当是肯定的。“职务”即指“职位所规定应该担任的工作”，每个人在单位中的职位不同，由此所产生的职务上的内容也不同，因而可资利用的职务上的便利亦不同。要确定本人利用自己所担任的领导职务让下级单位或个人挪用公款归其个人或他人使用能否认为是利用了职务上的便利关键要看本人的职务与下属单位或个人是否有行政上的制约关系。
（作者通讯地址：辽宁省普兰店市人民检察院，辽宁 普兰店 116200）