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【摘 要】传统所有权权能理论无法涵盖现代抵押权的功用，融资租赁中的所有人抵押制度在所有权中融入了担保权的价值，彰显了现代担保制度中的规避风险功能，如何有效保障出租人的投资安全，并规范我国融资租赁事业的发展。本文结合理论和实践实务，提出看法。
【关键词】融资租赁;租赁物取回
引言
近年来，融资租赁市场的繁荣和我国立法的现状的矛盾有所显现，特别是融资租赁物在承租人保管使用期间承租人破产时，融资租赁的出租人如何高效及时的取回租赁标的物，成为融资租赁行业的焦点，也成为无数出租人的痛点。
1.融资租赁物取回的立法现状
现行关于破产程序中融资租赁物取回的法律规定主要集中在合同法第二百四十二条和企业破产法第三十八条以及最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称融资租赁纠纷解释）。上述法律谈到了出租人在承租人怠于给付租金时有解约并取回租赁物的权利。但在承租人破产时各方债权人均主张债权时出租人如何取回以及何时主张取回？特别是标的物被承租人私自处置，存在善意第三人的情形下，出租人能否仅依靠融资租赁合同予以取回？在实务操作中，存在诸多困难。
2.融资租赁物取回的司法实践现状
目前司法实践中，在承租人破产时，出租人对融资租赁物的取回主要有以下几种方式：
2.1向破产管理人提出取回的主张
承租人破产后，企业成立破产管理委员会，由破产管理人负责承租人债权债务的清理工作，出租人可依据双方所签融资租赁合同以及融资租赁物的商业发票，清关证明等显示标的物归出租人所有的相关证据，以向破产管理人主张。
但该做法弊端明显，在协商取回租赁物的过程中，因为缺乏明确的法律法规规定，有可能出现破产管理人滥用权利的情况。笔者曾经办理过一香港银行作为出租人将其价值上千万的设备租赁给广东鹤山一工厂，后该工厂破产。香港银行对融资租赁财产主张取回，但破产管理人迫于其他债权人的压力以及地方政府维稳的主张，即使在出租人提供所有详细所有权的证明资料情形下仍拒绝将出租人取回融资租赁物。
2.2提起诉讼或仲裁确认标的物的权利归属后，将租赁物取回。
这是出租人在与破产管理人协商失败后最常采用的一种租赁物取回方式。上面所谈及案件中香港银行也采用了该方式。
但该方法最大的弊端是在漫长的诉讼程序结束之后，租赁物因缺乏保管价值会严重贬损甚至失去使用价值，且因为承租人处于破产状态，显然无力承担补足出租物原价值和实际价值之间差额的能力，出租人将面临虽赢了官司，却实际遭受巨额损失的风险。
2.3通过自力救济取回
出租人通常在承租人出现逾期支付租金的情况下，越过司法而直接采取扣押方式取回租赁物。
该做法不仅可节省诉讼成本，而且更为重要的是可以减少融资租赁物在诉讼中发生大幅贬值的风险。但缺点是出租人寻求自力救济的模式方面还没有法律规定，因此出租人跳出司法程序主张租赁物取回的方式在实践中往往受到法律的否定性评价。
鉴于上述种种，结合本人法律实践，特提出如下破产程序中融资租赁标的物取回权的完善路径，以供商榷。
（1）融资租赁合同事先明确约定并进行公证。如上所述，自力取回还是诉讼取回，均需面临破产管理人恣意裁量，诉讼程序漫长，租赁物无法得到及时取回自身价值贬损都问题，因此，有据可查并及时快捷取回是解决问题的重点。因此，出租人为更好地担保租金债权，应在融资租赁合同中即取回权作出明确约定，约定承租人若进入破产清算程序，则自愿接受将租赁物返还出租人的强制执行承诺。将融资租赁合同办理债权文书公证。
如此，在承租人破产时，出租人可不经诉讼直接向向法院直接申请执行取回租赁物。
（2）將融资租赁交易在第三方平台进行登记公示，通过信息备案确定租赁物的权属以及交易情况。
因为租赁期间融资租赁物被承租人占有，其从外观上具备物权及支配力的表象，因此会出现第三人在不知情的状况下善意取得融资租赁物，为避免租赁物合法流转后出租人破产取回权的行使不能，依靠规范登记公示制度来外化物权交易行为实为必要。
2019年8月21日上海市高级人民法院发布了《上海市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见（试行）》（下称“上海高院指导意见”），明确规定：“融资租赁的出租人（以下简称出租人），应当在中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）的动产融资统一登记公示系统中对融资租赁合同中载明的租赁物权属状况予以登记。未依照规定办理登记公示，且不存在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的其余例外情形的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。 ”
该意见从融资租赁租赁物权属登记和查询的角度，为认定融资租赁物权属纠纷中的善意第三人提供了审判指导意见。
（3）通过投保避免风险。融资租赁交易中，租赁物的价值通常较高、租赁的期限较长，在租赁物发生毁损等意外情况时，出租人可通过代位求偿的方式从保险公司取得保障，以规避租赁物取回的风险。
参考文献
[1]陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版。
[2]程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版。
[3]赵万忠：“所有人抵押权立法路径之选择”，载《学术论坛》2009年第5期。
[4]程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第190页。
[5]曾大鹏：“融资租赁法制创新的体系化思考”，载《法学》2014年第9期。
【关键词】融资租赁;租赁物取回
引言
近年来，融资租赁市场的繁荣和我国立法的现状的矛盾有所显现，特别是融资租赁物在承租人保管使用期间承租人破产时，融资租赁的出租人如何高效及时的取回租赁标的物，成为融资租赁行业的焦点，也成为无数出租人的痛点。
1.融资租赁物取回的立法现状
现行关于破产程序中融资租赁物取回的法律规定主要集中在合同法第二百四十二条和企业破产法第三十八条以及最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称融资租赁纠纷解释）。上述法律谈到了出租人在承租人怠于给付租金时有解约并取回租赁物的权利。但在承租人破产时各方债权人均主张债权时出租人如何取回以及何时主张取回？特别是标的物被承租人私自处置，存在善意第三人的情形下，出租人能否仅依靠融资租赁合同予以取回？在实务操作中，存在诸多困难。
2.融资租赁物取回的司法实践现状
目前司法实践中，在承租人破产时，出租人对融资租赁物的取回主要有以下几种方式：
2.1向破产管理人提出取回的主张
承租人破产后，企业成立破产管理委员会，由破产管理人负责承租人债权债务的清理工作，出租人可依据双方所签融资租赁合同以及融资租赁物的商业发票，清关证明等显示标的物归出租人所有的相关证据，以向破产管理人主张。
但该做法弊端明显，在协商取回租赁物的过程中，因为缺乏明确的法律法规规定，有可能出现破产管理人滥用权利的情况。笔者曾经办理过一香港银行作为出租人将其价值上千万的设备租赁给广东鹤山一工厂，后该工厂破产。香港银行对融资租赁财产主张取回，但破产管理人迫于其他债权人的压力以及地方政府维稳的主张，即使在出租人提供所有详细所有权的证明资料情形下仍拒绝将出租人取回融资租赁物。
2.2提起诉讼或仲裁确认标的物的权利归属后，将租赁物取回。
这是出租人在与破产管理人协商失败后最常采用的一种租赁物取回方式。上面所谈及案件中香港银行也采用了该方式。
但该方法最大的弊端是在漫长的诉讼程序结束之后，租赁物因缺乏保管价值会严重贬损甚至失去使用价值，且因为承租人处于破产状态，显然无力承担补足出租物原价值和实际价值之间差额的能力，出租人将面临虽赢了官司，却实际遭受巨额损失的风险。
2.3通过自力救济取回
出租人通常在承租人出现逾期支付租金的情况下，越过司法而直接采取扣押方式取回租赁物。
该做法不仅可节省诉讼成本，而且更为重要的是可以减少融资租赁物在诉讼中发生大幅贬值的风险。但缺点是出租人寻求自力救济的模式方面还没有法律规定，因此出租人跳出司法程序主张租赁物取回的方式在实践中往往受到法律的否定性评价。
鉴于上述种种，结合本人法律实践，特提出如下破产程序中融资租赁标的物取回权的完善路径，以供商榷。
（1）融资租赁合同事先明确约定并进行公证。如上所述，自力取回还是诉讼取回，均需面临破产管理人恣意裁量，诉讼程序漫长，租赁物无法得到及时取回自身价值贬损都问题，因此，有据可查并及时快捷取回是解决问题的重点。因此，出租人为更好地担保租金债权，应在融资租赁合同中即取回权作出明确约定，约定承租人若进入破产清算程序，则自愿接受将租赁物返还出租人的强制执行承诺。将融资租赁合同办理债权文书公证。
如此，在承租人破产时，出租人可不经诉讼直接向向法院直接申请执行取回租赁物。
（2）將融资租赁交易在第三方平台进行登记公示，通过信息备案确定租赁物的权属以及交易情况。
因为租赁期间融资租赁物被承租人占有，其从外观上具备物权及支配力的表象，因此会出现第三人在不知情的状况下善意取得融资租赁物，为避免租赁物合法流转后出租人破产取回权的行使不能，依靠规范登记公示制度来外化物权交易行为实为必要。
2019年8月21日上海市高级人民法院发布了《上海市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见（试行）》（下称“上海高院指导意见”），明确规定：“融资租赁的出租人（以下简称出租人），应当在中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）的动产融资统一登记公示系统中对融资租赁合同中载明的租赁物权属状况予以登记。未依照规定办理登记公示，且不存在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的其余例外情形的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。 ”
该意见从融资租赁租赁物权属登记和查询的角度，为认定融资租赁物权属纠纷中的善意第三人提供了审判指导意见。
（3）通过投保避免风险。融资租赁交易中，租赁物的价值通常较高、租赁的期限较长，在租赁物发生毁损等意外情况时，出租人可通过代位求偿的方式从保险公司取得保障，以规避租赁物取回的风险。
参考文献
[1]陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版。
[2]程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版。
[3]赵万忠：“所有人抵押权立法路径之选择”，载《学术论坛》2009年第5期。
[4]程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第190页。
[5]曾大鹏：“融资租赁法制创新的体系化思考”，载《法学》2014年第9期。