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“证券公募基金必须要严格管理，这是因为投资者都是社会大众。而真正的PE投资人需要有上亿资产，具备充分的风险意识和经营头脑。PE同公募基金有很大区别，核心就是自治。因此只需管住一点，即防止非法集资。”这是业内普遍的一种呼声。基于此，不少专家认为私募股权投资（PE）是富人的游戏，基金的投资者（有限合伙人，即LP）和管理者（普通合伙人，即GP）都比较成熟，自身具备一定的风险防范能力，在监管上可以松一点。但在华东政法大学法学博士肖宇看来，不能简单地认为成熟的投资者就不需要保护、成熟的投机机构就不需要监管。比如曾经的麦道夫案件，在该案中大到投资银行、国际奥委会，小到普通个人都成为受害者，可见成熟的投资者也需要保护、成熟的投机机构更需要监管。
武汉大学法学院副院长冯果认为：“金融最大的特点就是存在道德风险，一旦用别人的钱挣自己的钱，很容易发生道德风险，一定需要监管。”他指出，在目前环境下，一旦有很多社会公众卷入到PE中，就需要防范道德风险。
虽然PE属于私募股权基金，但在资金募集等具体运作上仍然涉及到公共利益，同时产生系统性风险。比如社保基金、国外的大学基金等作为投资人时，背后真正的出资人就是不特定的大多数公众。金融危机之后，国内PE的资金募集额和投资额达到了历史最高水平，总额已经达到了国家GDP的0.1%，如此大规模的基金如果不能得到合理适度的监管和引导，对整个国家的金融体系秩序和安全有非常大的隐患。
而对于PE的完整立法国家一直没有出台，对于PE的管理也分散在国家多个部门，各个地方的监管力度也不相同，对于PE监管的方式和理念各方也不统一，这在一定程度上耽误了PE行业规范化的进程，导致各地陆续发生了多起PE非法集资案。曾经是私募股权基金的集结地天津，由于对PE的监管不力，自2011年以来出现了多家公司以PE名义进行非法吸收公众存款案，在社会上造成了一定的负面影响。完善对PE的监管成为当务之急。
强制性VS任意性
虽然各方都赞同对PE进行监管，但对于如何监管、由谁监管和对监管的认识却有着不同的看法。8月初，《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）一读版本刚刚出台，就有25家VC/PE行业协会，联名向全国人大常委会“上书”，指出不应将股权投资基金纳入《基金法》。对此，中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为：“此次25家PE协会联合上书立法机关，建议PE脱离《基金法》的原因之一就是行政监管恐惧症。”
在刘俊海看来，《基金法》调整PE并不等于强化行政监管，而在于赋权。《基金法》中的法律规范不都是强制性规范，应当尽量鼓励PE及其利益相关者的私法自治，以确保PE市场的活力。
中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东说：“上书坚决反对PE入法，这可能把一个对于某个领域的法律立法跟法律的强制性、任意性之间的关系有所混淆。”
将一个事项纳入法律调整，并不是对当事人自制的一种否定和排斥。法律当中的任意性规范本身就是对当事人自治的一种肯定，而且任意性规范在当事人自治当中有着独特的作用。任意性规范的作用就是为当事人提供一个最合理的标准格式条款，其功能在于省去当事人为合同所进行的一对一谈判过程，省去谈判的时间和成本。统一的立法提供统一的任意性规范，这其实是对当事人自治的进一步补充。但同时也不能说尊重当事人自治就要放弃或者忽视立法的作用。
“PE行业同样需要任意性规范。如果说没有相关立法，所有的PE当事人都要求对彼此之间的问题进行个别谈判，这是一种相当艰难的工作。很多交易可能因此而无法达成，而谈判出来的文本也不见得最合适、最合理。”赵旭东说。
北京师范大学副教授贺丹认为，PE的活力就在于它有适度的合同自治，主要体现在两个层次的法律关系。
第一个层次是PE内部管理的合同自治。比如在《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）里，有限责任公司的公司章程可以自由约定。而有限合伙企业的基础是合伙协议，作为一个章程性、宪法性的协议，合伙协议可以对管理人和合伙人之间的法律关系作出自治约定，这种约定应该得到法律的尊重和保护。
第二个层次是在投资基金向第三方投资过程中涉及的合同自治，比如对赌协议。在这个层次里应该尊重基金和被投资方双方的意思自治，这种意思自治引发的后果就是带给法院很大的审理难题。法院需要衡量两个层面的利益关系，然后作出裁量和判断。而很多法律对强制性和自治性的划分不明晰，使得有些本应该有效的合同原则在这个体系里被视为无效。
贺丹建议：“如果要保护PE的发展，就要对这些法律规范进行一定梳理，特别是对《中华人民共和国企业法》（以下简称“《企业法》”）里边的强制性和任意性的界定，形成一个比较明晰的原则，法院才能够在这个法律规则体系下进行判断和裁量。”
PE确实需要当事人自治，但也不能完全排除行政强制。不同的国家有不同的国情，中国市场经济发展时间短，在特殊的法律文化、法律传统的背景下，很多法律关系的调整需要行政权力的介入，需要不同程度的行政监管。
“尤其是在证券投资领域，如果完全相信市场而放弃监管，最终结果会怎么样完全不可想象。这是由国家目前市场发育的特殊状况、市场主体诚信的程度、整个社会商业道德状况所决定的。因此对于PE行业确实需要实行必要的行政监管，而为此建立相关的法律规则也非常必要。”赵旭东说。
北京大学法学院教授蒋大兴则有不同的看法，他说：“在中国入法，虽然有的情况下会对规制对象有了规范，对其利益有了保护，但在很多情况下，入法代表着不宽容、代表着管制，就目前而言，对私募投资的行政性管制已经非常多了。”
调整空间
《基金法》修改草案第48条规定公开募集资金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集资金可以采用无限责任型的组织形式。中国政法大学教授李东方认为，理事会型和无限责任型的组织形式都是在契约型基础之上改造而成，本质上仍然是契约型。将这三个概念并列使用容易引起误解，建议将契约型改为普通契约型，理事会型改为理事会契约型，无限责任型改为无限责任契约型。 中国政法大学研究生院常务副院长李曙光也认为，契约型、理事会型和无限责任型这三种基金的组织形式不是并列关系。他说：“二审建议稿关于契约型没有理清，理事会型和无限责任的形态也不够准确。所有的基金组织形式都是契约型，只不过我们会采用公司制或者合伙制的方式规范基金组织。至于基金的产品，《基金法》应该以更加宽松的态度对待。”
从现有的法律条款设计看，《基金法》限制了投资人（比方说要求合格的投资者）、限制了产品的推销方式、限制了基金合同的内容、限制了管理人资格、明确了投资范围等。但是关于产品推销的方式，《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第十条已经基本有了安排，以后的证券包括所谓有限公司的股权，只需要解释一下就可以直接使用《证券法》中的条款进行规范。对于基金合同的内容，由于大部分与司法救助问题有关，用《合同法》可以解决，其实业界在实际中大部分都是这样操作。
关于基金份额出资登记的问题，《基金法》草案第117条第1款实际上就规定了基金份额持有人与基金出资，自基金份额登记机构办理出资登记时设立。李东方认为，这一款没有明确出资登记的载体。
这个载体应该明确为基金持有人名册，同时还要追加一项公众可以向基金登记机构申请查询基金持有人名册，登记机构应当提供查询服务。基金份额出资登记以后产生了以基金份额为客体的质权，即担保物权，应当公示。基金份额持有人可以提供查询，并不会损害投资者的隐私。证券账户可以记载投资的流动，而名册仅仅是特定基金人的基金份额拥有人的名单。
中国人民大学法学院教授董安生建议，第一，未来在《基金法》中，需要有一个基本的强行法条款。必须写明信托意图，写明投资的产品和退出方式，中国的信托投资基金或者公募基金普遍都存在这个问题。第二，从私募基金的招揽方式角度看，应该有一个条款将订约前的陈述纳入合同，作为欺诈还是非欺诈的关键证据。
对于PE投资范围的规定，蒋大兴认为目前没有必要如此关注。他说：“证券市场表现好，私募基金投资证券市场的比例可能多一点，如果证券市场表现不好，资金会转移到别的投资渠道。”
蒋大兴同时指出，“目前阶段让PE自由发展可能会好一些，业界最需要解决的问题显然并不是在这个法律当中依托证监会所能解决的问题，可能是最高法院以及其他的法院才能解决的问题”。蒋大兴认为，现在的法律对于PE不是没有管制，而是由其他法律作出安排。是否有必要由证券投资基金此类专门的法律规范进行约束，仍然需要慎重考虑。
正名顺言
各方讨论的共识是PE应该进行适度监管，并且最好通过立法进行保护和规范，分歧在于是否应该在本次修法时将PE纳入调整范围。争论的关键点集中在对《基金法》修订草案171条的理解上，即对证券投资的定义——PE是否属于证券投资。
修订草案171条规定：公开和非公开募集资金设立公司或合伙人企业，其资产由第三人管理，进行正当投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理参照该法。这一条规定为PE纳入该法调整提供了依据，但对于这一条如何理解又存在分歧。
立法起草者认为，无论是以公司还是以有限合伙的名义出现的证券投资机构，虽然不叫证券投资基金，但此类机构的目的和对外投资行为都是将资金交由专业机构管理和投资，如果不把它们纳入调整范围就很难通过修改法律规范去运作，实践中容易产生套利行为。从立法起草者上述说明来看，只要是证券投资，无论采取何种形式设立的机构都应当纳入该法的范围。
按照《证券法》对证券的定义，证券主要是股票、债权两种形式。《基金法》起草者说投资于股份公司的股份应当纳入证券基金法监管，因为股份公司的股份就应当是证券法规定的股票。然而这一点最具有争议。
中国人民大学法学院副教授杨东认为，《基金法》修改的思路需要结合其他相关金融法修改的走向，尤其是《证券法》修改目前正在启动，在这种情况下《基金法》可以先行规定私募基金、证券投资基金。完全可以在现有的《基金法》大的框架之内，把私募基金的规定纳入其中，接下来再在《证券法》中进一步扩大证券的概念。
冯果认为，虽然扩大证券的概念是事实和趋势，但证券扩大必须有一个限定。比如公司一般主要从事实业经营，但同时也从事一定的投资，公司投资也是集合大家的资金，所以存在投资回报和投资风险。基金虽然采取公司形式或合伙形式，但更多地是借助管道，把他人的资产以委托的形式进行管理、投资经营。把一般的公司投资和投资基金进行等同认定，不一定可取。
随着中国金融业的不断改革，经济形势不断的变化，很多已有的制度应当适时创新，所以不一定拘泥于《证券法》的某些规定，尤其是有些规定已经不符合现在的情况，《基金法》在这方面应当有一些突破。
目前，国家私募股权投资基金的主要主管部门是国家发改委，而在传统概念上证券的监管属于证监会。从《基金法》的修改草案中可以看出，非公开募集资金的备案制与现行做法有差异，主要体现在备案的管理机构。
“从2007年出台的股权投资基金第四版的草案到今年为止，仍然没有一个完整的法律出台，原因就是两个权力部门之间权力分配不平衡，”中国人民大学法学院教授赵玉说，“其实，不妨借鉴一下日本设计的‘二元化监管模式’，发改委对主体进行监管，证监会对发行监管。”
日本采取的“二元化监管模式”，分别由大藏省证券局和证券交易审议会分别对主体准入和私募发行进行监管。该监管模式权责清晰，监管主体明确。
中国商法学研究会会长王保树指出，在现有法律不完善的情况下，中国现在最突出的问题是监管权归属的争议。频繁的、不加控制的监管抑制了PE行业的发展，因此，立法的完善既可以解决自治问题，也可以解决监管核心归属，划分清楚必要监管和监管权限。
赵玉建议，根据中国目前的实际情况，国家发改委及其下属机构从2006年承担起对创业投资基金、产业投资基金和股权投资基金进行主体备案，基本在全国范围内实现了基金管理人主体注册监管。而私募股权投资基金募资过程表现为认缴份额的发行，就法理而言属于广义证券发行，应该由证监会为主管机构对私募股权投资基金认缴份额发行进行监管。
李曙光说：“我们对《基金法》的颁布特别期待。要跳出原来《证券法》中一些不符合发展的规定，加快修订证券投资基金法。”。
武汉大学法学院副院长冯果认为：“金融最大的特点就是存在道德风险，一旦用别人的钱挣自己的钱，很容易发生道德风险，一定需要监管。”他指出，在目前环境下，一旦有很多社会公众卷入到PE中，就需要防范道德风险。
虽然PE属于私募股权基金，但在资金募集等具体运作上仍然涉及到公共利益，同时产生系统性风险。比如社保基金、国外的大学基金等作为投资人时，背后真正的出资人就是不特定的大多数公众。金融危机之后，国内PE的资金募集额和投资额达到了历史最高水平，总额已经达到了国家GDP的0.1%，如此大规模的基金如果不能得到合理适度的监管和引导，对整个国家的金融体系秩序和安全有非常大的隐患。
而对于PE的完整立法国家一直没有出台，对于PE的管理也分散在国家多个部门，各个地方的监管力度也不相同，对于PE监管的方式和理念各方也不统一，这在一定程度上耽误了PE行业规范化的进程，导致各地陆续发生了多起PE非法集资案。曾经是私募股权基金的集结地天津，由于对PE的监管不力，自2011年以来出现了多家公司以PE名义进行非法吸收公众存款案，在社会上造成了一定的负面影响。完善对PE的监管成为当务之急。
强制性VS任意性
虽然各方都赞同对PE进行监管，但对于如何监管、由谁监管和对监管的认识却有着不同的看法。8月初，《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）一读版本刚刚出台，就有25家VC/PE行业协会，联名向全国人大常委会“上书”，指出不应将股权投资基金纳入《基金法》。对此，中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为：“此次25家PE协会联合上书立法机关，建议PE脱离《基金法》的原因之一就是行政监管恐惧症。”
在刘俊海看来，《基金法》调整PE并不等于强化行政监管，而在于赋权。《基金法》中的法律规范不都是强制性规范，应当尽量鼓励PE及其利益相关者的私法自治，以确保PE市场的活力。
中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东说：“上书坚决反对PE入法，这可能把一个对于某个领域的法律立法跟法律的强制性、任意性之间的关系有所混淆。”
将一个事项纳入法律调整，并不是对当事人自制的一种否定和排斥。法律当中的任意性规范本身就是对当事人自治的一种肯定，而且任意性规范在当事人自治当中有着独特的作用。任意性规范的作用就是为当事人提供一个最合理的标准格式条款，其功能在于省去当事人为合同所进行的一对一谈判过程，省去谈判的时间和成本。统一的立法提供统一的任意性规范，这其实是对当事人自治的进一步补充。但同时也不能说尊重当事人自治就要放弃或者忽视立法的作用。
“PE行业同样需要任意性规范。如果说没有相关立法，所有的PE当事人都要求对彼此之间的问题进行个别谈判，这是一种相当艰难的工作。很多交易可能因此而无法达成，而谈判出来的文本也不见得最合适、最合理。”赵旭东说。
北京师范大学副教授贺丹认为，PE的活力就在于它有适度的合同自治，主要体现在两个层次的法律关系。
第一个层次是PE内部管理的合同自治。比如在《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）里，有限责任公司的公司章程可以自由约定。而有限合伙企业的基础是合伙协议，作为一个章程性、宪法性的协议，合伙协议可以对管理人和合伙人之间的法律关系作出自治约定，这种约定应该得到法律的尊重和保护。
第二个层次是在投资基金向第三方投资过程中涉及的合同自治，比如对赌协议。在这个层次里应该尊重基金和被投资方双方的意思自治，这种意思自治引发的后果就是带给法院很大的审理难题。法院需要衡量两个层面的利益关系，然后作出裁量和判断。而很多法律对强制性和自治性的划分不明晰，使得有些本应该有效的合同原则在这个体系里被视为无效。
贺丹建议：“如果要保护PE的发展，就要对这些法律规范进行一定梳理，特别是对《中华人民共和国企业法》（以下简称“《企业法》”）里边的强制性和任意性的界定，形成一个比较明晰的原则，法院才能够在这个法律规则体系下进行判断和裁量。”
PE确实需要当事人自治，但也不能完全排除行政强制。不同的国家有不同的国情，中国市场经济发展时间短，在特殊的法律文化、法律传统的背景下，很多法律关系的调整需要行政权力的介入，需要不同程度的行政监管。
“尤其是在证券投资领域，如果完全相信市场而放弃监管，最终结果会怎么样完全不可想象。这是由国家目前市场发育的特殊状况、市场主体诚信的程度、整个社会商业道德状况所决定的。因此对于PE行业确实需要实行必要的行政监管，而为此建立相关的法律规则也非常必要。”赵旭东说。
北京大学法学院教授蒋大兴则有不同的看法，他说：“在中国入法，虽然有的情况下会对规制对象有了规范，对其利益有了保护，但在很多情况下，入法代表着不宽容、代表着管制，就目前而言，对私募投资的行政性管制已经非常多了。”
调整空间
《基金法》修改草案第48条规定公开募集资金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集资金可以采用无限责任型的组织形式。中国政法大学教授李东方认为，理事会型和无限责任型的组织形式都是在契约型基础之上改造而成，本质上仍然是契约型。将这三个概念并列使用容易引起误解，建议将契约型改为普通契约型，理事会型改为理事会契约型，无限责任型改为无限责任契约型。 中国政法大学研究生院常务副院长李曙光也认为，契约型、理事会型和无限责任型这三种基金的组织形式不是并列关系。他说：“二审建议稿关于契约型没有理清，理事会型和无限责任的形态也不够准确。所有的基金组织形式都是契约型，只不过我们会采用公司制或者合伙制的方式规范基金组织。至于基金的产品，《基金法》应该以更加宽松的态度对待。”
从现有的法律条款设计看，《基金法》限制了投资人（比方说要求合格的投资者）、限制了产品的推销方式、限制了基金合同的内容、限制了管理人资格、明确了投资范围等。但是关于产品推销的方式，《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第十条已经基本有了安排，以后的证券包括所谓有限公司的股权，只需要解释一下就可以直接使用《证券法》中的条款进行规范。对于基金合同的内容，由于大部分与司法救助问题有关，用《合同法》可以解决，其实业界在实际中大部分都是这样操作。
关于基金份额出资登记的问题，《基金法》草案第117条第1款实际上就规定了基金份额持有人与基金出资，自基金份额登记机构办理出资登记时设立。李东方认为，这一款没有明确出资登记的载体。
这个载体应该明确为基金持有人名册，同时还要追加一项公众可以向基金登记机构申请查询基金持有人名册，登记机构应当提供查询服务。基金份额出资登记以后产生了以基金份额为客体的质权，即担保物权，应当公示。基金份额持有人可以提供查询，并不会损害投资者的隐私。证券账户可以记载投资的流动，而名册仅仅是特定基金人的基金份额拥有人的名单。
中国人民大学法学院教授董安生建议，第一，未来在《基金法》中，需要有一个基本的强行法条款。必须写明信托意图，写明投资的产品和退出方式，中国的信托投资基金或者公募基金普遍都存在这个问题。第二，从私募基金的招揽方式角度看，应该有一个条款将订约前的陈述纳入合同，作为欺诈还是非欺诈的关键证据。
对于PE投资范围的规定，蒋大兴认为目前没有必要如此关注。他说：“证券市场表现好，私募基金投资证券市场的比例可能多一点，如果证券市场表现不好，资金会转移到别的投资渠道。”
蒋大兴同时指出，“目前阶段让PE自由发展可能会好一些，业界最需要解决的问题显然并不是在这个法律当中依托证监会所能解决的问题，可能是最高法院以及其他的法院才能解决的问题”。蒋大兴认为，现在的法律对于PE不是没有管制，而是由其他法律作出安排。是否有必要由证券投资基金此类专门的法律规范进行约束，仍然需要慎重考虑。
正名顺言
各方讨论的共识是PE应该进行适度监管，并且最好通过立法进行保护和规范，分歧在于是否应该在本次修法时将PE纳入调整范围。争论的关键点集中在对《基金法》修订草案171条的理解上，即对证券投资的定义——PE是否属于证券投资。
修订草案171条规定：公开和非公开募集资金设立公司或合伙人企业，其资产由第三人管理，进行正当投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理参照该法。这一条规定为PE纳入该法调整提供了依据，但对于这一条如何理解又存在分歧。
立法起草者认为，无论是以公司还是以有限合伙的名义出现的证券投资机构，虽然不叫证券投资基金，但此类机构的目的和对外投资行为都是将资金交由专业机构管理和投资，如果不把它们纳入调整范围就很难通过修改法律规范去运作，实践中容易产生套利行为。从立法起草者上述说明来看，只要是证券投资，无论采取何种形式设立的机构都应当纳入该法的范围。
按照《证券法》对证券的定义，证券主要是股票、债权两种形式。《基金法》起草者说投资于股份公司的股份应当纳入证券基金法监管，因为股份公司的股份就应当是证券法规定的股票。然而这一点最具有争议。
中国人民大学法学院副教授杨东认为，《基金法》修改的思路需要结合其他相关金融法修改的走向，尤其是《证券法》修改目前正在启动，在这种情况下《基金法》可以先行规定私募基金、证券投资基金。完全可以在现有的《基金法》大的框架之内，把私募基金的规定纳入其中，接下来再在《证券法》中进一步扩大证券的概念。
冯果认为，虽然扩大证券的概念是事实和趋势，但证券扩大必须有一个限定。比如公司一般主要从事实业经营，但同时也从事一定的投资，公司投资也是集合大家的资金，所以存在投资回报和投资风险。基金虽然采取公司形式或合伙形式，但更多地是借助管道，把他人的资产以委托的形式进行管理、投资经营。把一般的公司投资和投资基金进行等同认定，不一定可取。
随着中国金融业的不断改革，经济形势不断的变化，很多已有的制度应当适时创新，所以不一定拘泥于《证券法》的某些规定，尤其是有些规定已经不符合现在的情况，《基金法》在这方面应当有一些突破。
目前，国家私募股权投资基金的主要主管部门是国家发改委，而在传统概念上证券的监管属于证监会。从《基金法》的修改草案中可以看出，非公开募集资金的备案制与现行做法有差异，主要体现在备案的管理机构。
“从2007年出台的股权投资基金第四版的草案到今年为止，仍然没有一个完整的法律出台，原因就是两个权力部门之间权力分配不平衡，”中国人民大学法学院教授赵玉说，“其实，不妨借鉴一下日本设计的‘二元化监管模式’，发改委对主体进行监管，证监会对发行监管。”
日本采取的“二元化监管模式”，分别由大藏省证券局和证券交易审议会分别对主体准入和私募发行进行监管。该监管模式权责清晰，监管主体明确。
中国商法学研究会会长王保树指出，在现有法律不完善的情况下，中国现在最突出的问题是监管权归属的争议。频繁的、不加控制的监管抑制了PE行业的发展，因此，立法的完善既可以解决自治问题，也可以解决监管核心归属，划分清楚必要监管和监管权限。
赵玉建议，根据中国目前的实际情况，国家发改委及其下属机构从2006年承担起对创业投资基金、产业投资基金和股权投资基金进行主体备案，基本在全国范围内实现了基金管理人主体注册监管。而私募股权投资基金募资过程表现为认缴份额的发行，就法理而言属于广义证券发行，应该由证监会为主管机构对私募股权投资基金认缴份额发行进行监管。
李曙光说：“我们对《基金法》的颁布特别期待。要跳出原来《证券法》中一些不符合发展的规定，加快修订证券投资基金法。”。