论文部分内容阅读
摘 要：所谓道德的法律强制即使用法律手段强制推行道德。道德的法律强制本身具有效果上的双重性，一方面以法律手段推行道德可以加强道德、弘扬道德，推动社会整体道德水平的提高，但同时若适用不恰当反而会产生将所有道德问题“泛法律化”的副作用。“见死不救”是一个广受社会关注的问题。其社会危害性有目共睹。有人认为如果对这种社会现象的处罚只停留在道德谴责的层面上，就无法遏制“见死不救”的发生，因此主张将“见死不救”的入罪。但法律不是万能的。盲目的将“见死不救”入罪必将混淆违法犯罪和违背道德的界限。法律和道德作为规范人的行为的两种不同手段，应当各司其职，各得其所，道德的法律强制在其被施行时应注意“适当性”。否则，法律介入其不该介入的道德领域，反而会得到适得其反的结果。
关键词：道德的法律强制；见死不救
一、引言
2009年10月24日下午2点10分，荆州长江边突然有人喊，“有人落水了”，两名少年在水中挣扎。因为是周末，当天在长江边的游客很多，迅速围拢了100多人，但却没人下水施救。而在少年落水不足5米的地方就停着一艘机械渔船，20米处还有一家叫蓝色家园的水上渔船改装的饭店。当同学们给船老板下跪请求救人时，老板说，“长江上哪天不死人，不死几个人我们靠什么挣钱啊？”在场学生还听见老板说，“活人不救，捞尸体，白天每人1万2千元，晚上1万8千，一手给钱一手捞人。”随着媒体的介入，渔船老板的所作所为在引起众怒的同时再次将见死不救的问题推到了社会公众面前。
二、 何为道德的法律强制
如何解决这种耻辱性的“见死不救”为标志的时代道德困境，诉诸法律，还是重建道德？人们面对道德的失范，往往会拿起法律的武器，这就涉及到了道德的法律强制问题。那么，何为道德的法律强制？
道德的法律强制（Legal enforcement of morality），是指通过运用法律强制的方式推行和实施道德。不可否认，作为以强制力为后盾并带有惩罚性的社会控制工具，法律确立了社会行为的规则，维护着社会的稳定和健康发展。在法律规则背后反映着一个国家或民族的道德理念和价值追求，以法律的形式表达了对国家、社会共同体利益需要的肯定。同时，法律也包括对个人权利的确认与范围界定。为实现国家安全、社会有序的目的，需要以法律维护一种最基本的稳定，这是社会良好发展的基础。[1]而在个人自由与利益的实现过程中，在某些方面有些时候会偏离社会利益的集体性要求，甚至表现为对社会共识道德的违反。因此， 社会利益与个人自由不可避免地会出现矛盾。在法律的价值选择上，安全、秩序与道德、自由是既相矛盾又辩证统一的不同范畴，法律在这些价值上动态的阶次选择也是对社会、共同体利益与个人利益需要的平衡与调整，反映了一定时期国家、社会的价值取向，并由此确定了法律的任务。道德的法律强制就是以社会的安全与秩序价值作为法律价值选择的第一位阶的结果。
道德的法律强制一般要求：
首先，法律的普适性特征要求作为其内在基础的道德也必须具有普适性。但就我国目前国情而言，见死不救入罪实际上是在“逼”人们见义勇为。支撑见义勇为的基点是这种行为本身的道德内涵和人们的道德荣誉感和认同感。众所周知，见义勇为是一种合乎正义和道德的高尚行为，它值得全社会从精神上去褒扬和尊重，从物质上予以奖励和保障。但假设见死不救罪成立，对见死不救以犯罪论处，就混淆了法律和道德的界限。
且不说，有没有能力施救，只要法律上没有这样的义务，那么也没有必要承担这样的风险。要知道一点，人都是自私的。见义勇为要求损己利人，“损己利人的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以贯之，非道德圣人的普通人虽也能做到，但只可偶尔为之而不可长久。原因在于损己利人的利他道德是违背一般人性的、无法推广普及的道德，即缺乏普适性”。[2]
其次，道德的法律强制之目的为加强道德。道德发挥作用的特点在于自律，自律不具有一贯的约束力；而法律发挥作用的特征在于他律，他律具有可靠的、普遍的外在制约力。另外，法律又具有稳定性，久而久之，一定社会的道德行为模式就会逐渐形成，其加强道德的目的就有实现的可能。
不过，在此必须强调“恰当”二字。因为道德的法律强制本就具有效果的双重性，虽然具有加强道德、弘扬道德，推动社会整体道德水平的提高的作用，但同时若适用不恰当反而会产生“泛法律化”的效果。
三、“见死不救”入罪意见的法理分析
对于“见死不救”应否入罪的问题，学者们也是提出了不同的意见。
有学者认为：公民对于国家公共利益与他人的合法权益遭受危害时，负有救助义务；对于“见死不救”的行为，可以按其社会危害性及责任人当时的主客观条件，追究其法律责任。上海市政协委员、上海大学法学院教授倪正茂和一些政协委员也曾提出建议——将“见死不救”入罪，并同时制定“见义勇为奖励法”。
也有学者认为：将“见死不救”入罪会造成道德的法律强制泛化的不利后果。他们认为“见死要救”是一种道德义务，而不应该是一种法律义务。
（一） 反对“见死不救”入罪的意见的法理分析
人们面对道德失范，往往会想起法律的武器。有学者认为“见死不救”原本属于道德调整的范畴，可以发挥法律的激励功能，通过立法来奖励和鼓励见义勇为，但却不能将见死不救设定为犯罪行为，以设立为罪来打击见死不救，从而促成见义勇为这种做法是不恰当的。
现代法治观念认为，只要公民的行为没有侵犯他人权利、国家利益和公共秩序，就不应该受到限制，这种自由和权利应受到最大限度地保障和发展。在突出国家利益和公共秩序的同时，更加注重对个人权益的宣扬和保护，这是现代社会国家立法的发展方向。还有学者提出，我国的法制变革要把法律的制定，制度的构架从“国家本位”转到以“人”为宗旨和核心上来，制度、国家、法律、政党等，一切的目的都是为了保护个体公民的权利，帮助促进人的健康发展，改善公民的生活，扩大公民的自由。[3] 实际上，导致见死不救的原因很多，并不仅仅是因为一些（而非全部）见死不救者的道德素质低下而败坏了社会风气，包括对见义勇为者的精神激励机制和社会保障机制不健全，让见义勇为者有所顾虑等其他社会深层因素也是重要原因。
总之，若将“见死不救”入罪必将混淆犯罪和违背道德的界限；这要求公民对一件从法律上本来与自己无关的事情履行额外的义务，违背现代法治的基本理念；对于违反因自己先前行为或特定职务所产生的义务而导致的“见死不救”，相关法律特别是刑法已经有了明确的规定，无需多此一举；在具体操作上也存在严重的缺陷。[4]道德的法律强制虽然有其存在的必要性，但其存在并不是无限度的任意的存在，而需要注重其实施时应被限定在一定的合理范围之内，否则会形成道德问题的“泛法律化”的局面。
（二） 赞成“见死不救”入罪意见的法理分析
一些学者认为当立法惩治此类极端的“见死不救”行为。当然，并不是惩罚所有的见死不救行为，因为那样会使法律过分的道德化，也可能会给某些地痞流氓讹人提供机会。其前提条件是：第一，他人处于极端危险之中；第二，没有他人救助；第三，对象具有救助能力且没有很大的危险。之所以作第三项限制是因为法律不能强人所难，法律不能要求行为人冒极大的风险去救他人。
法国法学家罗尔塞尔也认为：“能而不予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出：在自己能够支配的范围内，存在某种危险状态，并且只有自己才能消除这种危险状态的时候，不管该种危险状态是如何发生的，行为人都有消除这种状态的义务。
美国学者对此类人（指见死不救者）称为卑劣的撒马利特人（S.）。认为此
类立法并非不道德，因为这些人并非“没有行为”而承担责任，而是违反了法律规定的“作为”义务而承担法律责任。但是这类立法应当慎重，否则难以实行。[5]
事实上，一种法律的公正，同时也应当具有道德上与政治上的公正性。[6]作为义务是受时代思想和历史背景所影响的不断变化的相对性概念，在不同的时代和不同的地域，其内容或许是不同的。但是趋势十分明显，就是，道德义务成为作为义务渐渐地引起法学界的重视并在一些国家已纳入实在法的范畴，开始调整人们的行为。法律、法治并不是道德无涉的，相反，有其必然的道德基础。[7]也就是说道德的法律强制有其存在的意义与必要性。
总之，因为“见危不救”和“见死不救”等现象造成的社会影响相当恶劣，引起了广泛关注；同时法律往往渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，“见死不救”或“见危不救”的社会危害性在不断地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。行为的违法性是行为社会危害性的法律表现，从某种角度来讲，当歹徒在实施抢劫或者是杀人等犯罪活动之际，“见死不救”或“见危不救”行为等于是帮助了犯罪分子，其危害性是很大的。[8]因此应当将“见死不救”入罪以此来减少“见死不救”的发生。
（三） 笔者对于“见死不救”应否入罪观点的法理分析
关于“见死不救”入罪的问题，虽在诸多欧洲大陆国家已是不争的事实，但是在英美法系与中国，仍是一个倍受争议、值得研究的问题。中国传统与现实的社会背景、行为主体见死不救的心理机制以及不同时期、不同法律观念，都影响到“见死不救”应否入罪问题上的价值取向。就规制见死不救而言，虽然入罪研究是法律立法范畴的问题，但法律应当是在穷尽了其他手段之后才能被选择的具有最后手段性质的措施，发展和完善其他非法律手段的可能性应当得到优先考虑。与将“见死不救”入罪以法律的强制强迫人们“见危救助”相比，建立与完善具有鼓励和保障性质的法律和非法律规范体系，如鼓励见义勇为行为，在减少见危不助现象方面将更有效、更符合社会连带关系的本质与法律谦抑精神的要求。
因此，笔者对“见死不救”入罪持反对的态度。具体原因如下：
1、“见死不救”入罪的法理基础不足以服众
美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者的义务，而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。
因此，笔者认为支持将”见死不救“入罪的法理基础并不足以服众。“见死不救”入罪必然会使道德“法律泛化”，使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律，那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”，而为执政者所不采。
2、“见死不救”入罪的理论依据具有较大的负面效应
“见死不救”入罪的理论依据是道德的法律强制，而道德的法律强制具有较大的负面效应。主要表现在：首先，道德的法律强制有可能对道德建设造成负面影响。其次，道德的法律强制可能弱化人们守法的道德基础和道德上的自律能力，而且在实践上，极易产生道德泛化，不适当地跨越道德与法律的界限而将理想性的或较高标准的道德观念和道德规范转化为国家法律，这不仅损害了道德，也违反了法律的基本属性。[9]
3、“见死不救”入罪会违背现代法学所普遍认同的道德理念
法律是最低限度的道德，“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。“转化”意味着对某些道德上的自由施予法律上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减为代价，且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果。所以，“见死不救”入罪会违背现代法学所普遍认同的道德理念——法律是最低限度的道德。
4、“见死不救”入罪不符合法律的成本收益分析 根据法律经济学的观点：我们对法律要进行法律的成本收益分析。波斯纳认为，在人多的时候，人们越不会见义勇为，因为见义勇为带来的回报太低。通过对见义勇为行为的分析，我们发现，追求崇高精神的代价可能是终身的残疾或者是生命的丧失，换来的收益却是荣誉、称号或不成比例的物质补偿等，相比较而言，收益明显不成比例。如果将“见死不救”入罪显然不符合法律的成本收益分析。
5、“见死不救”入罪不符合中国国情的现实要求
从现实来看，并不是每一个“见死必救”者均具有“见死必救”的行为能力，如日本的志愿者要受过一定的专业训练，拥有一定的工具、具备一定技能，才去做些“见死必救”的事。而在中国鼓励未成年人“见死必救”受到普遍的质疑。如2002年底，广东省明确规定：严禁动员中小学生参加救火。从2003年2月17日起，北京则首先开始实行新制定的中小学生守则和行为规范。新的中小学生守则和行为规范将“勇于斗争”和“见义勇为”等字眼取消，而以“及时报告”代替，在教育学界引起了普遍的认同。上文已述及：在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，。如果将“见死不救”入罪，显然会对未成年人的身心健康的造成巨大的损害，在某种程度上是对未成年人合法权益的漠视。
四、 如何应对见死不救
其实，在欧美许多的国家都已经设立了见危不救罪。国外的“见危不救罪”所体现的利己但不损人的道德价值对绝大多数人来讲并不难，甚至是举手之劳，法律规定这样的义务也并非苛求于众。虽然说国外对“见死不救”行为的规范说明“见死不救罪”在制度与法律上是有可行性的，对于我们来讲有一定的借鉴作用，但是，就我国目前的国情而言，制度与法律都不健全的情况下，贸然设立“见死不救罪”只会使弊大于利。
尽管设立“见危相救”义务与将“见死不救”入罪不具有合理性，但不能否认，见死不救行为确实具有严重的社会危害性，法律对此不应“视而不见”。笔者认为，在适当扩大特定义务主体范围这一解决方法之外，法律还应当通过建立和完善奖励制度加以有效的调整。如奖励见义勇为行为。
见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。第二，行为人主观上必须具有基于内心‘良心“的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身或财产危险）区别开来。 [10]
基于法律义务设定标准的理论，社会上必然存在一部分履行能力超过社会平均水平的主体，他们不仅模范地履行了法律义务，而且还额外地从事了超越法律义务水平的有益于社会的行为，例如见危相救、见义勇为。对此，法律应运用奖励制度，通过对他们进行精神与物质的褒奖，充分肯定其行为的价值与社会意义，并引导着更多的社会公众从事这类行为。经过一个长期的社会运行，当见义勇为已经成为社会公众的普遍性行为时，也就是社会平均水平已经达到见义勇为状态时，再将见危相救设定为法律义务，并确立见死不救罪惩治那些少数的“见死不救”者。[11]
因此，对于“见死不救”的社会现象，法律的思路不应着力于惩治，而应着力于奖励见义勇者，并从完善社会保障和奖励机制入手，营造良好的社会氛围，从而鼓励、引导、推动、吸引着更多的社会公众投入见义勇为的行列。对于见死不救者，只能继续运用与强化道德、纪律、职业操守等手段加以谴责、制裁。法律非不为也，而是不能也。
五、 结语
法律不是万能的。见死不救和见义勇为这两种相对立的行为原本属于道德调整的范畴，可以通过立法来奖励和鼓励见义勇为，发挥法律的激励功能，但绝不能通过法律手段来打击见死不救，从而促成见义勇为。法律和道德作为规范人的行为的两种不同手段，应当各司其职，各得其所，道德的法律强制在其被施行时应注意“适当性”。否则，法律介入其不该介入的道德领域，反而会得到适得其反的结果。
注释：
[1]论道德的法律强制——评哈特与德夫林的论战，张敬东，中国知网http：//www.cnki.net/。
[2]范进学.法治需要的道德支柱[N].法制日报。2001-03-04。
[3]董郁玉、施滨海编：《政治中国》，今日中国出版社，1998年7月版，第102页。
[4]陈人杰《论“见死不救罪”的不可行性》，《中国青年报》2001年3月23日；另见张鹏《见死不救罪能成为刑法新罪名吗？》，《北京晚报》2001年3月21日。
[5]周永坤.法理学（第二版）[M].法律出版社（2004）第179页。
[6]陈兴良著《刑法的价值构造》第331页。
[7]马克思 韦伯著《新教伦理与资本主义精神》。
[8]《法学博士论争“见死不救”罪与非罪》，见《检察日报》2001年8月1日。
[9]秦红岭。 论道德法律化的负效应[J]. 社会科学，2000，（9）。
[10]设立“见死不救”罪的冷思考，中国学术期刊网http：//www.qikanw.com/2008-9-29。
[11]法律奖励论，李友根，法学研究1995（4）。
参考文献：
[1]范进学。法治需要的道德支柱【N】法制日报。2001-03-04。
[2]李长青，冯小琴。论法和道德的现实与未来的冲突与构造【J】现代法学。1999。
[3]梁冶平。寻求自然秩序中的和谐【M】上海：上海人民出版社。
[4][美]本杰明·卡多佐著、苏力译：《司法过程的性质》【M】商务印书馆1998年。
[5]《大学生救人溺亡续：附近渔船拒施救图捞尸赚钱》，北方网http：//news.big5.enorth.com.cn/system/2009/10/31/004257999.shtml3。
[6]李立众，刘代华.期待可能性理论研究【J】中外法学，1999，（1）。
[7]董郁玉、施滨海编：政治中国【M】今日中国出版社，1998.7。
[8]周永坤.法理学（第二版）【M】.法律出版社2004。
[9]陈兴良著：刑法的价值构造【M】人民大学出版社2006。
[10]秦红岭。 论道德法律化的负效应【J】社会科学，2000，（9）。
[11]郑显文.中国古代关于见义勇为的立法【J】中外法学，1999（6）。
[12]金泽清.论社会转型期中道德法律化的问题【J】http：//www.law-lib.com法律图书馆2004-02-04。
[13]吴汉中.法律的道德化与道德的法律化——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考【J】http：//www.civillaw.com.cn 中国民商法律网2003-01-06。
[14]耕农. 法律的道德化：中国法治的一种自然的冲动【J】http：//www.xslx.com学说连线。
[15]张敬东. 论道德的法律强制【J】西南政法大学硕士学位论文。
[16]朱勇、朱晓辉. “见死不救”不能被设定为犯罪【J】http：//www.jus.cn中国法理网2007-03-30。
[17]设立“见死不救”罪的冷思考【J】中国学术期刊网http：//www.qikanw.com/2008-9-2。
（作者通讯地址：丰县人民检察院，江苏 徐州 221700）
关键词：道德的法律强制；见死不救
一、引言
2009年10月24日下午2点10分，荆州长江边突然有人喊，“有人落水了”，两名少年在水中挣扎。因为是周末，当天在长江边的游客很多，迅速围拢了100多人，但却没人下水施救。而在少年落水不足5米的地方就停着一艘机械渔船，20米处还有一家叫蓝色家园的水上渔船改装的饭店。当同学们给船老板下跪请求救人时，老板说，“长江上哪天不死人，不死几个人我们靠什么挣钱啊？”在场学生还听见老板说，“活人不救，捞尸体，白天每人1万2千元，晚上1万8千，一手给钱一手捞人。”随着媒体的介入，渔船老板的所作所为在引起众怒的同时再次将见死不救的问题推到了社会公众面前。
二、 何为道德的法律强制
如何解决这种耻辱性的“见死不救”为标志的时代道德困境，诉诸法律，还是重建道德？人们面对道德的失范，往往会拿起法律的武器，这就涉及到了道德的法律强制问题。那么，何为道德的法律强制？
道德的法律强制（Legal enforcement of morality），是指通过运用法律强制的方式推行和实施道德。不可否认，作为以强制力为后盾并带有惩罚性的社会控制工具，法律确立了社会行为的规则，维护着社会的稳定和健康发展。在法律规则背后反映着一个国家或民族的道德理念和价值追求，以法律的形式表达了对国家、社会共同体利益需要的肯定。同时，法律也包括对个人权利的确认与范围界定。为实现国家安全、社会有序的目的，需要以法律维护一种最基本的稳定，这是社会良好发展的基础。[1]而在个人自由与利益的实现过程中，在某些方面有些时候会偏离社会利益的集体性要求，甚至表现为对社会共识道德的违反。因此， 社会利益与个人自由不可避免地会出现矛盾。在法律的价值选择上，安全、秩序与道德、自由是既相矛盾又辩证统一的不同范畴，法律在这些价值上动态的阶次选择也是对社会、共同体利益与个人利益需要的平衡与调整，反映了一定时期国家、社会的价值取向，并由此确定了法律的任务。道德的法律强制就是以社会的安全与秩序价值作为法律价值选择的第一位阶的结果。
道德的法律强制一般要求：
首先，法律的普适性特征要求作为其内在基础的道德也必须具有普适性。但就我国目前国情而言，见死不救入罪实际上是在“逼”人们见义勇为。支撑见义勇为的基点是这种行为本身的道德内涵和人们的道德荣誉感和认同感。众所周知，见义勇为是一种合乎正义和道德的高尚行为，它值得全社会从精神上去褒扬和尊重，从物质上予以奖励和保障。但假设见死不救罪成立，对见死不救以犯罪论处，就混淆了法律和道德的界限。
且不说，有没有能力施救，只要法律上没有这样的义务，那么也没有必要承担这样的风险。要知道一点，人都是自私的。见义勇为要求损己利人，“损己利人的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以贯之，非道德圣人的普通人虽也能做到，但只可偶尔为之而不可长久。原因在于损己利人的利他道德是违背一般人性的、无法推广普及的道德，即缺乏普适性”。[2]
其次，道德的法律强制之目的为加强道德。道德发挥作用的特点在于自律，自律不具有一贯的约束力；而法律发挥作用的特征在于他律，他律具有可靠的、普遍的外在制约力。另外，法律又具有稳定性，久而久之，一定社会的道德行为模式就会逐渐形成，其加强道德的目的就有实现的可能。
不过，在此必须强调“恰当”二字。因为道德的法律强制本就具有效果的双重性，虽然具有加强道德、弘扬道德，推动社会整体道德水平的提高的作用，但同时若适用不恰当反而会产生“泛法律化”的效果。
三、“见死不救”入罪意见的法理分析
对于“见死不救”应否入罪的问题，学者们也是提出了不同的意见。
有学者认为：公民对于国家公共利益与他人的合法权益遭受危害时，负有救助义务；对于“见死不救”的行为，可以按其社会危害性及责任人当时的主客观条件，追究其法律责任。上海市政协委员、上海大学法学院教授倪正茂和一些政协委员也曾提出建议——将“见死不救”入罪，并同时制定“见义勇为奖励法”。
也有学者认为：将“见死不救”入罪会造成道德的法律强制泛化的不利后果。他们认为“见死要救”是一种道德义务，而不应该是一种法律义务。
（一） 反对“见死不救”入罪的意见的法理分析
人们面对道德失范，往往会想起法律的武器。有学者认为“见死不救”原本属于道德调整的范畴，可以发挥法律的激励功能，通过立法来奖励和鼓励见义勇为，但却不能将见死不救设定为犯罪行为，以设立为罪来打击见死不救，从而促成见义勇为这种做法是不恰当的。
现代法治观念认为，只要公民的行为没有侵犯他人权利、国家利益和公共秩序，就不应该受到限制，这种自由和权利应受到最大限度地保障和发展。在突出国家利益和公共秩序的同时，更加注重对个人权益的宣扬和保护，这是现代社会国家立法的发展方向。还有学者提出，我国的法制变革要把法律的制定，制度的构架从“国家本位”转到以“人”为宗旨和核心上来，制度、国家、法律、政党等，一切的目的都是为了保护个体公民的权利，帮助促进人的健康发展，改善公民的生活，扩大公民的自由。[3] 实际上，导致见死不救的原因很多，并不仅仅是因为一些（而非全部）见死不救者的道德素质低下而败坏了社会风气，包括对见义勇为者的精神激励机制和社会保障机制不健全，让见义勇为者有所顾虑等其他社会深层因素也是重要原因。
总之，若将“见死不救”入罪必将混淆犯罪和违背道德的界限；这要求公民对一件从法律上本来与自己无关的事情履行额外的义务，违背现代法治的基本理念；对于违反因自己先前行为或特定职务所产生的义务而导致的“见死不救”，相关法律特别是刑法已经有了明确的规定，无需多此一举；在具体操作上也存在严重的缺陷。[4]道德的法律强制虽然有其存在的必要性，但其存在并不是无限度的任意的存在，而需要注重其实施时应被限定在一定的合理范围之内，否则会形成道德问题的“泛法律化”的局面。
（二） 赞成“见死不救”入罪意见的法理分析
一些学者认为当立法惩治此类极端的“见死不救”行为。当然，并不是惩罚所有的见死不救行为，因为那样会使法律过分的道德化，也可能会给某些地痞流氓讹人提供机会。其前提条件是：第一，他人处于极端危险之中；第二，没有他人救助；第三，对象具有救助能力且没有很大的危险。之所以作第三项限制是因为法律不能强人所难，法律不能要求行为人冒极大的风险去救他人。
法国法学家罗尔塞尔也认为：“能而不予阻止者，有罪”。1913年德多雷卡提出出：在自己能够支配的范围内，存在某种危险状态，并且只有自己才能消除这种危险状态的时候，不管该种危险状态是如何发生的，行为人都有消除这种状态的义务。
美国学者对此类人（指见死不救者）称为卑劣的撒马利特人（S.）。认为此
类立法并非不道德，因为这些人并非“没有行为”而承担责任，而是违反了法律规定的“作为”义务而承担法律责任。但是这类立法应当慎重，否则难以实行。[5]
事实上，一种法律的公正，同时也应当具有道德上与政治上的公正性。[6]作为义务是受时代思想和历史背景所影响的不断变化的相对性概念，在不同的时代和不同的地域，其内容或许是不同的。但是趋势十分明显，就是，道德义务成为作为义务渐渐地引起法学界的重视并在一些国家已纳入实在法的范畴，开始调整人们的行为。法律、法治并不是道德无涉的，相反，有其必然的道德基础。[7]也就是说道德的法律强制有其存在的意义与必要性。
总之，因为“见危不救”和“见死不救”等现象造成的社会影响相当恶劣，引起了广泛关注；同时法律往往渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，“见死不救”或“见危不救”的社会危害性在不断地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。行为的违法性是行为社会危害性的法律表现，从某种角度来讲，当歹徒在实施抢劫或者是杀人等犯罪活动之际，“见死不救”或“见危不救”行为等于是帮助了犯罪分子，其危害性是很大的。[8]因此应当将“见死不救”入罪以此来减少“见死不救”的发生。
（三） 笔者对于“见死不救”应否入罪观点的法理分析
关于“见死不救”入罪的问题，虽在诸多欧洲大陆国家已是不争的事实，但是在英美法系与中国，仍是一个倍受争议、值得研究的问题。中国传统与现实的社会背景、行为主体见死不救的心理机制以及不同时期、不同法律观念，都影响到“见死不救”应否入罪问题上的价值取向。就规制见死不救而言，虽然入罪研究是法律立法范畴的问题，但法律应当是在穷尽了其他手段之后才能被选择的具有最后手段性质的措施，发展和完善其他非法律手段的可能性应当得到优先考虑。与将“见死不救”入罪以法律的强制强迫人们“见危救助”相比，建立与完善具有鼓励和保障性质的法律和非法律规范体系，如鼓励见义勇为行为，在减少见危不助现象方面将更有效、更符合社会连带关系的本质与法律谦抑精神的要求。
因此，笔者对“见死不救”入罪持反对的态度。具体原因如下：
1、“见死不救”入罪的法理基础不足以服众
美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者的义务，而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。
因此，笔者认为支持将”见死不救“入罪的法理基础并不足以服众。“见死不救”入罪必然会使道德“法律泛化”，使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律，那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”，而为执政者所不采。
2、“见死不救”入罪的理论依据具有较大的负面效应
“见死不救”入罪的理论依据是道德的法律强制，而道德的法律强制具有较大的负面效应。主要表现在：首先，道德的法律强制有可能对道德建设造成负面影响。其次，道德的法律强制可能弱化人们守法的道德基础和道德上的自律能力，而且在实践上，极易产生道德泛化，不适当地跨越道德与法律的界限而将理想性的或较高标准的道德观念和道德规范转化为国家法律，这不仅损害了道德，也违反了法律的基本属性。[9]
3、“见死不救”入罪会违背现代法学所普遍认同的道德理念
法律是最低限度的道德，“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。“转化”意味着对某些道德上的自由施予法律上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减为代价，且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果。所以，“见死不救”入罪会违背现代法学所普遍认同的道德理念——法律是最低限度的道德。
4、“见死不救”入罪不符合法律的成本收益分析 根据法律经济学的观点：我们对法律要进行法律的成本收益分析。波斯纳认为，在人多的时候，人们越不会见义勇为，因为见义勇为带来的回报太低。通过对见义勇为行为的分析，我们发现，追求崇高精神的代价可能是终身的残疾或者是生命的丧失，换来的收益却是荣誉、称号或不成比例的物质补偿等，相比较而言，收益明显不成比例。如果将“见死不救”入罪显然不符合法律的成本收益分析。
5、“见死不救”入罪不符合中国国情的现实要求
从现实来看，并不是每一个“见死必救”者均具有“见死必救”的行为能力，如日本的志愿者要受过一定的专业训练，拥有一定的工具、具备一定技能，才去做些“见死必救”的事。而在中国鼓励未成年人“见死必救”受到普遍的质疑。如2002年底，广东省明确规定：严禁动员中小学生参加救火。从2003年2月17日起，北京则首先开始实行新制定的中小学生守则和行为规范。新的中小学生守则和行为规范将“勇于斗争”和“见义勇为”等字眼取消，而以“及时报告”代替，在教育学界引起了普遍的认同。上文已述及：在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，。如果将“见死不救”入罪，显然会对未成年人的身心健康的造成巨大的损害，在某种程度上是对未成年人合法权益的漠视。
四、 如何应对见死不救
其实，在欧美许多的国家都已经设立了见危不救罪。国外的“见危不救罪”所体现的利己但不损人的道德价值对绝大多数人来讲并不难，甚至是举手之劳，法律规定这样的义务也并非苛求于众。虽然说国外对“见死不救”行为的规范说明“见死不救罪”在制度与法律上是有可行性的，对于我们来讲有一定的借鉴作用，但是，就我国目前的国情而言，制度与法律都不健全的情况下，贸然设立“见死不救罪”只会使弊大于利。
尽管设立“见危相救”义务与将“见死不救”入罪不具有合理性，但不能否认，见死不救行为确实具有严重的社会危害性，法律对此不应“视而不见”。笔者认为，在适当扩大特定义务主体范围这一解决方法之外，法律还应当通过建立和完善奖励制度加以有效的调整。如奖励见义勇为行为。
见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。第二，行为人主观上必须具有基于内心‘良心“的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐（一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身或财产危险）区别开来。 [10]
基于法律义务设定标准的理论，社会上必然存在一部分履行能力超过社会平均水平的主体，他们不仅模范地履行了法律义务，而且还额外地从事了超越法律义务水平的有益于社会的行为，例如见危相救、见义勇为。对此，法律应运用奖励制度，通过对他们进行精神与物质的褒奖，充分肯定其行为的价值与社会意义，并引导着更多的社会公众从事这类行为。经过一个长期的社会运行，当见义勇为已经成为社会公众的普遍性行为时，也就是社会平均水平已经达到见义勇为状态时，再将见危相救设定为法律义务，并确立见死不救罪惩治那些少数的“见死不救”者。[11]
因此，对于“见死不救”的社会现象，法律的思路不应着力于惩治，而应着力于奖励见义勇者，并从完善社会保障和奖励机制入手，营造良好的社会氛围，从而鼓励、引导、推动、吸引着更多的社会公众投入见义勇为的行列。对于见死不救者，只能继续运用与强化道德、纪律、职业操守等手段加以谴责、制裁。法律非不为也，而是不能也。
五、 结语
法律不是万能的。见死不救和见义勇为这两种相对立的行为原本属于道德调整的范畴，可以通过立法来奖励和鼓励见义勇为，发挥法律的激励功能，但绝不能通过法律手段来打击见死不救，从而促成见义勇为。法律和道德作为规范人的行为的两种不同手段，应当各司其职，各得其所，道德的法律强制在其被施行时应注意“适当性”。否则，法律介入其不该介入的道德领域，反而会得到适得其反的结果。
注释：
[1]论道德的法律强制——评哈特与德夫林的论战，张敬东，中国知网http：//www.cnki.net/。
[2]范进学.法治需要的道德支柱[N].法制日报。2001-03-04。
[3]董郁玉、施滨海编：《政治中国》，今日中国出版社，1998年7月版，第102页。
[4]陈人杰《论“见死不救罪”的不可行性》，《中国青年报》2001年3月23日；另见张鹏《见死不救罪能成为刑法新罪名吗？》，《北京晚报》2001年3月21日。
[5]周永坤.法理学（第二版）[M].法律出版社（2004）第179页。
[6]陈兴良著《刑法的价值构造》第331页。
[7]马克思 韦伯著《新教伦理与资本主义精神》。
[8]《法学博士论争“见死不救”罪与非罪》，见《检察日报》2001年8月1日。
[9]秦红岭。 论道德法律化的负效应[J]. 社会科学，2000，（9）。
[10]设立“见死不救”罪的冷思考，中国学术期刊网http：//www.qikanw.com/2008-9-29。
[11]法律奖励论，李友根，法学研究1995（4）。
参考文献：
[1]范进学。法治需要的道德支柱【N】法制日报。2001-03-04。
[2]李长青，冯小琴。论法和道德的现实与未来的冲突与构造【J】现代法学。1999。
[3]梁冶平。寻求自然秩序中的和谐【M】上海：上海人民出版社。
[4][美]本杰明·卡多佐著、苏力译：《司法过程的性质》【M】商务印书馆1998年。
[5]《大学生救人溺亡续：附近渔船拒施救图捞尸赚钱》，北方网http：//news.big5.enorth.com.cn/system/2009/10/31/004257999.shtml3。
[6]李立众，刘代华.期待可能性理论研究【J】中外法学，1999，（1）。
[7]董郁玉、施滨海编：政治中国【M】今日中国出版社，1998.7。
[8]周永坤.法理学（第二版）【M】.法律出版社2004。
[9]陈兴良著：刑法的价值构造【M】人民大学出版社2006。
[10]秦红岭。 论道德法律化的负效应【J】社会科学，2000，（9）。
[11]郑显文.中国古代关于见义勇为的立法【J】中外法学，1999（6）。
[12]金泽清.论社会转型期中道德法律化的问题【J】http：//www.law-lib.com法律图书馆2004-02-04。
[13]吴汉中.法律的道德化与道德的法律化——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考【J】http：//www.civillaw.com.cn 中国民商法律网2003-01-06。
[14]耕农. 法律的道德化：中国法治的一种自然的冲动【J】http：//www.xslx.com学说连线。
[15]张敬东. 论道德的法律强制【J】西南政法大学硕士学位论文。
[16]朱勇、朱晓辉. “见死不救”不能被设定为犯罪【J】http：//www.jus.cn中国法理网2007-03-30。
[17]设立“见死不救”罪的冷思考【J】中国学术期刊网http：//www.qikanw.com/2008-9-2。
（作者通讯地址：丰县人民检察院，江苏 徐州 221700）