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时至今日,互联网技术与人们的日常生活密切相关,尤其是伴随智能手机的大范围普及,在人与人的日常交往中产生了大量的数字化证据,这些证据是被我国诉讼法明确单列为一种证据类型的电子证据。随着科技进步,电子证据的载体或表现形式也在持续更新,比如常见的微信、短信、电子邮件、企业内网邮箱、企业内网系统数据、QQ聊天记录、网页、论坛、微博等。
中国公证协会于二〇一二年一月七日通过了《办理保全互联网电子数据保全公证的知道意见》(简称《指导意见》),该《指导意见》对公证机构办理保全互联网电子证据公证事项进行了规范,并明确了公证机构办理互联网电子证据保全的定义,是指利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。
那么,如何协助当事人固定好相关证据使其达到证明案件事实的目的,则是公证员们需要努力思考的问题。根据笔者观察,在现有的电子证据保全公证活動中大概存在如下问题:
一、公证机构能力建设不足
电子证据天生具有易被伪造、篡改的特点。实务中,人民法院也会普遍采信有时间戳的电子证据。一些公证机构与专业的网络技术公司合作开发了具备自助存证的业务,比如手机取证(电话录音/现场录音/手机拍照/手机录像)、网页取证、见证实录等。但大部分的公证处,还停留在原有的工作方式,一般只对已成“事实”的网页证据采取截屏或录像的操作方式,保全能力严重滞后,无法满足当事人的公证期待。
二、公证员自身能力不足
面对电子证据的易损性、脆弱性,不仅要求公证机构有熟悉计算机操作的公证员,更要求公证员的操作要求需满足电子证据的客观、真实、时效性等标准。在此高标准下,导致部分公证机构或公证员直接放弃了此项公证业务,或者选择性地挑选自己熟悉的电子证据保全业务,这无疑阻碍了公证机构的业务开拓和公证员的自身发展。
三、保全操作不规范
计算机清洁性检查,直接关系着电子证据保全公证是否会被人民法院认可,进而影响当事人权益。中公协在制定《指导意见》的同时,附上了计算机清洁性检查的《保全互联网电子证据操作规程》(简称《操作规程》),足以表明这一问题的重要性。实践中,各级人民法院在向公证机构发送的司法建议中涉及清洁性问题的占比是相当高的,这表明,未做清洁性检查的电子证据保全行为将直接影响该证据的法律效力,导致公证书的证明力被削弱,并影响公证机构的权威。
针对公证行业开展电子证据保全公证的现状,笔者有以下几点建议:
一、公证行业协会
1、由专业的公证员、公证管理人员和公证机构组成的自律性组织,在行业里处于绝对的指导地位,不论从理论研究、规范制定和实践经验累积方面均具有全面而独特的优势,在电子证据保全工具、方式的选择方面,可以提供具体可行的指导方案。目前,有条件的公证处通过与专业的软件公司合作,进行相关电子证据保全产品的研究和开发,或者通过购买专业服务的方式让第三方参与到电子证据保全的具体操作中。但由于人力物力财力的限制,大部分的公证处并不拥有这种条件,这势必导致公证机构之间的竞争不合理、不充分,受理、审查、出证标准不一,公证书表述“五花八门”、水平参差不齐。笔者认为公协可以改变各公证处孤军奋战、单打独斗的这一现状,由中公协或省公协牵头,联合网络技术公司共同开发或购买网络技术公司已开发好的专业的电子证据保全平台,提供给全国或各省的公证机构进行使用。这不仅能保证大部分公证处具备较为公平的执业竞争环境,确保各处均能出具较高水准的公证书。
2、各级公协应该有针对性的定期组织人员进行专业的技术培训,对常见的电子证据保全事项聘请相关技术人员为公证员进行指导,甚至在复杂的案件中代替公证员完成专业性操作。组织不同公证机构、公证人员之间进行相互观摩学习,在请益中彼此成长,有力提升整个行业在这一领域的专业水平。
二、公证机构
1、有条件的公证处通过与软件公司合作的方式,根据经验和市场发展的需要,开发电子证据保全的产品。尚不具备条件的公证处则可以考虑购买其他公证处或部分软件公司已经开发完成的电子证据保全系统,以加盖时间戳的方式对电子证据进行标识,随时为电子合同、邮件、网页等证据提供留痕保存服务,将相关保全行为提前到电子证据的生成时间,高效完成证据的固定和收集,为公证员的电子证据保全工作提供帮助和便利,提高工作效率。
2、公证机构应加强对公证员在计算机操作知识方面的培训,努力培养具有较高计算机操作水准的公证员。电子证据保全中的计算机操作不同于一般的操作,程序相对复杂繁琐。一些上了年纪的公证员虽然有丰富的公证经验,但碍于计算机操作技能欠缺,对于电子证据保全的公证却普遍存在畏难情绪。对于这些公证员,应该通过培训着力提升他们的操作技能,必要时可由专业的计算机技术人员协助操作。
三、公证员
1、具备相应的计算机操作技能是完成有关电子证据保全公证的前提,因此要求我们的公证员应该及时学习必备的计算机知识、努力提升计算机的操作水平。
2、进行电子证据保全的操作应该符合规范,使用本单位或无利害关系第三人的计算机。开始保全之前,应严格根据《操作规程》对计算机进行清洁性检查,虽不能完全杜绝诸如“假链接”存在的可能性,但一方面尽可能地保证电子证据的客观性,另一方面则可以转移公证机构可能产生的举证责任。至于电子证据的真实性如何,应交由法院通过调查后进行判断,公证机构尽己所能即可,无需更不必设定过多的审查义务。
3、对当事人进行询问和告知的内容应该充分、明确,搞清楚当事人与拟保全电子证据间的利害关系,并在笔录里明确告知其所保全的电子证据不必然会被人民法院等相关部门采信,甚至不具备证明效力的可能,使其了解电子证据保全公证的法律结果,形成合理期待。
结语
数字化生活覆盖的范围逐渐扩大和程度的不断加深,人们的生活被记录和包裹在各种各样的数据库里,随之产生的大量电子证据不仅复杂多样,也愈加重要。大数据时代便利了我们的生活,也便于我们通过收集和调取相关电子证据维护自身的合法权益。公证是预防性的司法证明制度,可以在电子证据的收集和固定方面发挥独特的作用,节约司法资源、减轻社会运行成本。身为公证机构,理应紧跟时代发展的步伐,以更长远的目光预见未来可能产生的问题,为公众提供有关电子证据保全方面的合理解决方案。
作者简介
出其新,男,1987年生,蒙古族,福建省泉州市刺桐公证处,四级公证员。
中国公证协会于二〇一二年一月七日通过了《办理保全互联网电子数据保全公证的知道意见》(简称《指导意见》),该《指导意见》对公证机构办理保全互联网电子证据公证事项进行了规范,并明确了公证机构办理互联网电子证据保全的定义,是指利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。
那么,如何协助当事人固定好相关证据使其达到证明案件事实的目的,则是公证员们需要努力思考的问题。根据笔者观察,在现有的电子证据保全公证活動中大概存在如下问题:
一、公证机构能力建设不足
电子证据天生具有易被伪造、篡改的特点。实务中,人民法院也会普遍采信有时间戳的电子证据。一些公证机构与专业的网络技术公司合作开发了具备自助存证的业务,比如手机取证(电话录音/现场录音/手机拍照/手机录像)、网页取证、见证实录等。但大部分的公证处,还停留在原有的工作方式,一般只对已成“事实”的网页证据采取截屏或录像的操作方式,保全能力严重滞后,无法满足当事人的公证期待。
二、公证员自身能力不足
面对电子证据的易损性、脆弱性,不仅要求公证机构有熟悉计算机操作的公证员,更要求公证员的操作要求需满足电子证据的客观、真实、时效性等标准。在此高标准下,导致部分公证机构或公证员直接放弃了此项公证业务,或者选择性地挑选自己熟悉的电子证据保全业务,这无疑阻碍了公证机构的业务开拓和公证员的自身发展。
三、保全操作不规范
计算机清洁性检查,直接关系着电子证据保全公证是否会被人民法院认可,进而影响当事人权益。中公协在制定《指导意见》的同时,附上了计算机清洁性检查的《保全互联网电子证据操作规程》(简称《操作规程》),足以表明这一问题的重要性。实践中,各级人民法院在向公证机构发送的司法建议中涉及清洁性问题的占比是相当高的,这表明,未做清洁性检查的电子证据保全行为将直接影响该证据的法律效力,导致公证书的证明力被削弱,并影响公证机构的权威。
针对公证行业开展电子证据保全公证的现状,笔者有以下几点建议:
一、公证行业协会
1、由专业的公证员、公证管理人员和公证机构组成的自律性组织,在行业里处于绝对的指导地位,不论从理论研究、规范制定和实践经验累积方面均具有全面而独特的优势,在电子证据保全工具、方式的选择方面,可以提供具体可行的指导方案。目前,有条件的公证处通过与专业的软件公司合作,进行相关电子证据保全产品的研究和开发,或者通过购买专业服务的方式让第三方参与到电子证据保全的具体操作中。但由于人力物力财力的限制,大部分的公证处并不拥有这种条件,这势必导致公证机构之间的竞争不合理、不充分,受理、审查、出证标准不一,公证书表述“五花八门”、水平参差不齐。笔者认为公协可以改变各公证处孤军奋战、单打独斗的这一现状,由中公协或省公协牵头,联合网络技术公司共同开发或购买网络技术公司已开发好的专业的电子证据保全平台,提供给全国或各省的公证机构进行使用。这不仅能保证大部分公证处具备较为公平的执业竞争环境,确保各处均能出具较高水准的公证书。
2、各级公协应该有针对性的定期组织人员进行专业的技术培训,对常见的电子证据保全事项聘请相关技术人员为公证员进行指导,甚至在复杂的案件中代替公证员完成专业性操作。组织不同公证机构、公证人员之间进行相互观摩学习,在请益中彼此成长,有力提升整个行业在这一领域的专业水平。
二、公证机构
1、有条件的公证处通过与软件公司合作的方式,根据经验和市场发展的需要,开发电子证据保全的产品。尚不具备条件的公证处则可以考虑购买其他公证处或部分软件公司已经开发完成的电子证据保全系统,以加盖时间戳的方式对电子证据进行标识,随时为电子合同、邮件、网页等证据提供留痕保存服务,将相关保全行为提前到电子证据的生成时间,高效完成证据的固定和收集,为公证员的电子证据保全工作提供帮助和便利,提高工作效率。
2、公证机构应加强对公证员在计算机操作知识方面的培训,努力培养具有较高计算机操作水准的公证员。电子证据保全中的计算机操作不同于一般的操作,程序相对复杂繁琐。一些上了年纪的公证员虽然有丰富的公证经验,但碍于计算机操作技能欠缺,对于电子证据保全的公证却普遍存在畏难情绪。对于这些公证员,应该通过培训着力提升他们的操作技能,必要时可由专业的计算机技术人员协助操作。
三、公证员
1、具备相应的计算机操作技能是完成有关电子证据保全公证的前提,因此要求我们的公证员应该及时学习必备的计算机知识、努力提升计算机的操作水平。
2、进行电子证据保全的操作应该符合规范,使用本单位或无利害关系第三人的计算机。开始保全之前,应严格根据《操作规程》对计算机进行清洁性检查,虽不能完全杜绝诸如“假链接”存在的可能性,但一方面尽可能地保证电子证据的客观性,另一方面则可以转移公证机构可能产生的举证责任。至于电子证据的真实性如何,应交由法院通过调查后进行判断,公证机构尽己所能即可,无需更不必设定过多的审查义务。
3、对当事人进行询问和告知的内容应该充分、明确,搞清楚当事人与拟保全电子证据间的利害关系,并在笔录里明确告知其所保全的电子证据不必然会被人民法院等相关部门采信,甚至不具备证明效力的可能,使其了解电子证据保全公证的法律结果,形成合理期待。
结语
数字化生活覆盖的范围逐渐扩大和程度的不断加深,人们的生活被记录和包裹在各种各样的数据库里,随之产生的大量电子证据不仅复杂多样,也愈加重要。大数据时代便利了我们的生活,也便于我们通过收集和调取相关电子证据维护自身的合法权益。公证是预防性的司法证明制度,可以在电子证据的收集和固定方面发挥独特的作用,节约司法资源、减轻社会运行成本。身为公证机构,理应紧跟时代发展的步伐,以更长远的目光预见未来可能产生的问题,为公众提供有关电子证据保全方面的合理解决方案。
作者简介
出其新,男,1987年生,蒙古族,福建省泉州市刺桐公证处,四级公证员。