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作者简介：董丙刚（1988-），男，山东日照人，华东政法大学研究生教育院2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
【摘要】VIE模式及其应用行业的曝光，暴露出我国外资并购安全审查制度的巨大漏洞。审查范围的过于限缩、关键术语的含义缺失界定、特别是一次性审查的致命缺陷，导致我国的外资安全立法轻易就被规避，形同虚设。美国2007年的《外国投资与国家安全法》及2008年的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》在以上方面给出了很好的示范。通过研究该法案，再结合我国的实际国情，可以在以上方面对我国的法律制度进行完善。
【关键词】外资并购；国家安全；安全审查
一、问题的提出
2011年，支付宝事件发生，将协议控制模式也就是VIE模式从幕后推向前台，为越来越多的人所熟知。然而，围绕该模式的诸多问题，仍值得我们细细研究，特别是我国外资并购安全审查制度的缺陷。比如通过该模式，外资可以进入禁止外商投资的行业，给国家带来的潜在威胁不言而喻。VIE模式又称为“新浪模式”，因新浪公司海外上市时首次使用而得名。
众所周知，由于涉及国家网络信息安全，根据我国《外商投资产业指导目录》的规定，新浪从事的新闻网站服务及广告业务，是禁止外资进入的行业领域。而新浪等一大批互联网公司却堂而皇之的进行了海外上市，吸引了大批外资进入。那么现在大家耳熟能详的新浪到底是一家中资公司还是外资公司呢？新浪的国内股东为了能够实现海外上市，在境外设立了特殊目的公司，通过该特殊目的公司在境内设立中外合资经营企业，并通过该中外合资经营企业对国内的经营实体进行合同控制（能够达到类似并购的效果），从而避免了因为是并购而为中国法律所禁止的情况发生。虽然目前仍由国内新浪的股东控制，但是依据现行法规，“在海外注册成立并在美国上市的特殊目的公司，是一家外国公司”。另外，假设该海外上市主体是一家纯粹的外国企业，其欲投资并购国内的经营实体，而该经营实体的业务禁止外商投资，则外国企业可与国内公司的股东私下达成协议，国内股东仍为该国内公司的名义股东，由外国企业在中国设立的外商投资公司与国内的经营实体签订一系列合同，进行协议控制以达到类似并购的实际效果。如此以来，目前我国的外资并购安全审查制度将形同虚设。
二、对我国外资并购安全审查制度的反思
2011年，国务院办公厅和商务部先后发布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，以此建立了我国的外资并购安全审查制度。然而，通过上文的分析我们看到，目前该制度还存在很多不完善的地方，具体来说主要有以下几点：
（一）安全审查的范围过于狭窄
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，我国对外资的安全审查范围仅局限于：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得[1]。也就是说，只有在这几个领域内的并购，属于审查的范围，这样显然不利于有效维护国家安全。行业具有可创新性，有些现在还没有产生的行业以后可能会产生并可能会对国家安全产生影响，因此，审查范围宜粗不宜细。另外，外商投资，除了以并购的方式外，还可能会以直接投资（绿地投资Green Investment）的方式进行，外资在国内做大做强以后也可能会对国家安全产生影响，而目前的安全审查制度对此并没有任何规定。
（二）关键术语未进行界定导致立法漏洞
从前文的新浪案例，我们可以看出，新浪在美国的上市主体实际上仍由国内公司的股东控制，但在现行法规下，其依据外国法律在境外成立且在美国上市，仍被认定是外国企业。该“外国企业”通过VIE模式控制国内公司，运营禁止外商投资的互联网行业，这被认为是一个灰色地带，无法得到中国法律的认可。这导致在美上市的中概股面临合法身份的难题，影响了企业的形象及发展。这种尴尬局面的产生，来源于我国目前的外资并购安全审查法律制度的立法不足，没有对“外国投资者”、“并购”等关键词语进行全面清晰的定义。这导致了如前文所说的疑问：国内股东控制的外国企业是属于“外国投资者”？还是属于“中国企业”？通过VIE等各种创新式安排对国内公司的控制，是否属于“并购”？
（三）审查内容很不全面
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的规定，目前我国外资安全审查的内容为：1、并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。2、并购交易对国家经济稳定运行的影响。3、并购交易对社会基本生活秩序的影响。4、并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响[2]。事实上，一国的国家安全的范围非常广泛，包括国防安全、经济安全、产业安全等等。在进行安全审查时仅仅考虑以上四项内容，显然太过于简单粗糙，不利于执法的稳定性以及交易各方对我国外资立法的预期及判断。
（四）程序设置上存在疏漏
我国现行的外资并购安全审查法律制度就像一道闸门，一旦有企业因为各种原因规避了审查或者有外资企业进行绿地投资做大做强以后威胁到了国家安全，则现在的法律法规因为没有建立重新审查制度，相关部门根本无法也无权再进行任何审查，导致了立法漏洞的存在。另外，若交易方提供虚假材料或者隐瞒重要信息，我国法律也没有规定处罚措施，这无疑会纵容交易方提供不实材料，影响审查部门的判断。
三、对完善我国外资并购安全审查法律制度的若干建议
美国在2007年颁布了《外国投资和国家安全法》，并在之后出台了实施细则《关于外国人收购、兼并和接管的条例》，强化了其对外资进入美国的安全审查。中海油并购优尼科、华为并购美国电信商等许多案例，都被美方以威胁国家安全为由叫停。 在上述中国法律有明显不足的地方，结合我国的实际国情，建议对我国的外资并购安全审查制度进行以下完善：
（一）提高立法层级，同时避免使用“并购”一词
原因前面已经阐述，这一词汇意思过于狭窄，极易导致法律被规避。因此，建议将我国目前的外资并购安全审查法律制度上升为“外商投资国家安全审查法”，使用这一名称，有利于体现该法案的实际本质，也使得我国可以对在境内直接投资的外国资本进行名正言顺的国家安全审查。
（二）大幅扩大外资国家安全审查的范围
即将审查范围扩大到不受行业限制的程度，建议采用美国的立法，即所有可能导致外国投资者控制中国企业的交易都应受到审查。同时，规定若干豁免情形，比如纯粹以投资为目的的交易等等。
（三）对何为“外国投资者”、“中国企业”、“控制”等词语进行准确界定
建议采用美国的立法，将“外国投资者”定义为：任何外国国民、外国政府或外国实体；或任何受或可受外国国民、外国政府或外国实体控制的实体。外国实体是指：根据外国法律组建且主要营业地点在国外或者其股份主要在一家或几家交易所上市交易的企业，但中国国民享有多数股份并拥有控制权的除外[3]。将“中国企业”界定为：在中国国内从事商业活动的实体是中国企业，但此认定仅适用于其从事的商业活动的业务范畴[4]，“三资”企业以及外国投资者在中国的分支机构或者子公司依据公司法规定为中国企业，但是作为收购方并购中国企业时属于外国投资者。这样以来，可以清楚地将形式上的外资，实质上内资的企业和形式上内资，实质上外资的企业分辨开来。也有利于正确的对待因实现海外上市而采用VIE模式的中国企业在海外设立的上市主体，即在中国国民持有多数股份的情况下，海外成立且在美上市的公司应该认定为中国企业。如此以来，其身份问题得到解决，可以继续在限制外资进入的行业领域运营，而不会受到质疑。果真如此的话，新浪等采用VIE模式的公司也可以顺理成章的放弃具有隐含风险VIE架构，转而采用资本控制的方式，将国内经营实体装入海外上市主体的壳中。这样，将解决数百家采用VIE模式在海外上市的企业的合法身份问题，有利于企业的长远健康发展。
鉴于影响力是进行外资安全审查时的主要考虑内容，因此，对于“控制”一词的定义应当作如下表述：通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排、或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使，尤其包括但不限于决定下述或其它影响该企业重要事项的权力：1、出卖、出租、抵押、质押或以其他方式转让企业主要有形或无形资产，无论是否通过正常的商业途径；2、企业的重组、并购或解散；3、企业的关闭、迁址、转产；4、主要开销或投资、发行股票和债券、支付红利、批准预算；5、选择新的行业或业务；6、订立、终止或不履行重要合同；7、有关处理非公共技术、金融或其他专有信息的政策或程序；8、高级管理人员的任用和解雇；9、接触敏感技术或中国政府机密信息雇员的任用和解雇；10、公司章程、成分协议或其他组织文件的修改[5]。
（四）对审查内容进行全面完善
建议在现有的四项审查内容的基础再添加以下几项内容，并设置“兜底条款”：1、对中国关键的基础设施，包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响；2、对于中国关键技术的造成潜在的在国家安全方面的影响；3、交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易；4、是否是国有企业进行并购，该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录；5、并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响。6、其它外资安全审查机构认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。
（五）完善程序设置，增加重新审查程序和处罚措施
对于已经结束的交易，或者外资进行直接投资并做大做强之后有对国家安全产生影响的可能性时，我国外资国家安全审查机构有权在以下情况下重新主动启动调查：1、交易方提交了错误或误导性的重要信息，或者遗漏了关键信息；2、一个交易方故意实质性违反减缓协议或中国外资安全审查机构与其达成的对并购交易的限制条件，而对于这种违反又没有其他补救措施以减轻其带来的损失。另外，在以上情形下，我国外资国家安全审查机构可以对相关企业处以一定量的罚款[6]。
参考文献：
[1]国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知[M].第一条第一款.
[2]国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知[M].第二条.
[3]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.212-216[S].
[4]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.227.[S].
[5]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.204[S].
[6]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.801[S].
【摘要】VIE模式及其应用行业的曝光，暴露出我国外资并购安全审查制度的巨大漏洞。审查范围的过于限缩、关键术语的含义缺失界定、特别是一次性审查的致命缺陷，导致我国的外资安全立法轻易就被规避，形同虚设。美国2007年的《外国投资与国家安全法》及2008年的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》在以上方面给出了很好的示范。通过研究该法案，再结合我国的实际国情，可以在以上方面对我国的法律制度进行完善。
【关键词】外资并购；国家安全；安全审查
一、问题的提出
2011年，支付宝事件发生，将协议控制模式也就是VIE模式从幕后推向前台，为越来越多的人所熟知。然而，围绕该模式的诸多问题，仍值得我们细细研究，特别是我国外资并购安全审查制度的缺陷。比如通过该模式，外资可以进入禁止外商投资的行业，给国家带来的潜在威胁不言而喻。VIE模式又称为“新浪模式”，因新浪公司海外上市时首次使用而得名。
众所周知，由于涉及国家网络信息安全，根据我国《外商投资产业指导目录》的规定，新浪从事的新闻网站服务及广告业务，是禁止外资进入的行业领域。而新浪等一大批互联网公司却堂而皇之的进行了海外上市，吸引了大批外资进入。那么现在大家耳熟能详的新浪到底是一家中资公司还是外资公司呢？新浪的国内股东为了能够实现海外上市，在境外设立了特殊目的公司，通过该特殊目的公司在境内设立中外合资经营企业，并通过该中外合资经营企业对国内的经营实体进行合同控制（能够达到类似并购的效果），从而避免了因为是并购而为中国法律所禁止的情况发生。虽然目前仍由国内新浪的股东控制，但是依据现行法规，“在海外注册成立并在美国上市的特殊目的公司，是一家外国公司”。另外，假设该海外上市主体是一家纯粹的外国企业，其欲投资并购国内的经营实体，而该经营实体的业务禁止外商投资，则外国企业可与国内公司的股东私下达成协议，国内股东仍为该国内公司的名义股东，由外国企业在中国设立的外商投资公司与国内的经营实体签订一系列合同，进行协议控制以达到类似并购的实际效果。如此以来，目前我国的外资并购安全审查制度将形同虚设。
二、对我国外资并购安全审查制度的反思
2011年，国务院办公厅和商务部先后发布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，以此建立了我国的外资并购安全审查制度。然而，通过上文的分析我们看到，目前该制度还存在很多不完善的地方，具体来说主要有以下几点：
（一）安全审查的范围过于狭窄
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，我国对外资的安全审查范围仅局限于：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得[1]。也就是说，只有在这几个领域内的并购，属于审查的范围，这样显然不利于有效维护国家安全。行业具有可创新性，有些现在还没有产生的行业以后可能会产生并可能会对国家安全产生影响，因此，审查范围宜粗不宜细。另外，外商投资，除了以并购的方式外，还可能会以直接投资（绿地投资Green Investment）的方式进行，外资在国内做大做强以后也可能会对国家安全产生影响，而目前的安全审查制度对此并没有任何规定。
（二）关键术语未进行界定导致立法漏洞
从前文的新浪案例，我们可以看出，新浪在美国的上市主体实际上仍由国内公司的股东控制，但在现行法规下，其依据外国法律在境外成立且在美国上市，仍被认定是外国企业。该“外国企业”通过VIE模式控制国内公司，运营禁止外商投资的互联网行业，这被认为是一个灰色地带，无法得到中国法律的认可。这导致在美上市的中概股面临合法身份的难题，影响了企业的形象及发展。这种尴尬局面的产生，来源于我国目前的外资并购安全审查法律制度的立法不足，没有对“外国投资者”、“并购”等关键词语进行全面清晰的定义。这导致了如前文所说的疑问：国内股东控制的外国企业是属于“外国投资者”？还是属于“中国企业”？通过VIE等各种创新式安排对国内公司的控制，是否属于“并购”？
（三）审查内容很不全面
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的规定，目前我国外资安全审查的内容为：1、并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。2、并购交易对国家经济稳定运行的影响。3、并购交易对社会基本生活秩序的影响。4、并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响[2]。事实上，一国的国家安全的范围非常广泛，包括国防安全、经济安全、产业安全等等。在进行安全审查时仅仅考虑以上四项内容，显然太过于简单粗糙，不利于执法的稳定性以及交易各方对我国外资立法的预期及判断。
（四）程序设置上存在疏漏
我国现行的外资并购安全审查法律制度就像一道闸门，一旦有企业因为各种原因规避了审查或者有外资企业进行绿地投资做大做强以后威胁到了国家安全，则现在的法律法规因为没有建立重新审查制度，相关部门根本无法也无权再进行任何审查，导致了立法漏洞的存在。另外，若交易方提供虚假材料或者隐瞒重要信息，我国法律也没有规定处罚措施，这无疑会纵容交易方提供不实材料，影响审查部门的判断。
三、对完善我国外资并购安全审查法律制度的若干建议
美国在2007年颁布了《外国投资和国家安全法》，并在之后出台了实施细则《关于外国人收购、兼并和接管的条例》，强化了其对外资进入美国的安全审查。中海油并购优尼科、华为并购美国电信商等许多案例，都被美方以威胁国家安全为由叫停。 在上述中国法律有明显不足的地方，结合我国的实际国情，建议对我国的外资并购安全审查制度进行以下完善：
（一）提高立法层级，同时避免使用“并购”一词
原因前面已经阐述，这一词汇意思过于狭窄，极易导致法律被规避。因此，建议将我国目前的外资并购安全审查法律制度上升为“外商投资国家安全审查法”，使用这一名称，有利于体现该法案的实际本质，也使得我国可以对在境内直接投资的外国资本进行名正言顺的国家安全审查。
（二）大幅扩大外资国家安全审查的范围
即将审查范围扩大到不受行业限制的程度，建议采用美国的立法，即所有可能导致外国投资者控制中国企业的交易都应受到审查。同时，规定若干豁免情形，比如纯粹以投资为目的的交易等等。
（三）对何为“外国投资者”、“中国企业”、“控制”等词语进行准确界定
建议采用美国的立法，将“外国投资者”定义为：任何外国国民、外国政府或外国实体；或任何受或可受外国国民、外国政府或外国实体控制的实体。外国实体是指：根据外国法律组建且主要营业地点在国外或者其股份主要在一家或几家交易所上市交易的企业，但中国国民享有多数股份并拥有控制权的除外[3]。将“中国企业”界定为：在中国国内从事商业活动的实体是中国企业，但此认定仅适用于其从事的商业活动的业务范畴[4]，“三资”企业以及外国投资者在中国的分支机构或者子公司依据公司法规定为中国企业，但是作为收购方并购中国企业时属于外国投资者。这样以来，可以清楚地将形式上的外资，实质上内资的企业和形式上内资，实质上外资的企业分辨开来。也有利于正确的对待因实现海外上市而采用VIE模式的中国企业在海外设立的上市主体，即在中国国民持有多数股份的情况下，海外成立且在美上市的公司应该认定为中国企业。如此以来，其身份问题得到解决，可以继续在限制外资进入的行业领域运营，而不会受到质疑。果真如此的话，新浪等采用VIE模式的公司也可以顺理成章的放弃具有隐含风险VIE架构，转而采用资本控制的方式，将国内经营实体装入海外上市主体的壳中。这样，将解决数百家采用VIE模式在海外上市的企业的合法身份问题，有利于企业的长远健康发展。
鉴于影响力是进行外资安全审查时的主要考虑内容，因此，对于“控制”一词的定义应当作如下表述：通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排、或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使，尤其包括但不限于决定下述或其它影响该企业重要事项的权力：1、出卖、出租、抵押、质押或以其他方式转让企业主要有形或无形资产，无论是否通过正常的商业途径；2、企业的重组、并购或解散；3、企业的关闭、迁址、转产；4、主要开销或投资、发行股票和债券、支付红利、批准预算；5、选择新的行业或业务；6、订立、终止或不履行重要合同；7、有关处理非公共技术、金融或其他专有信息的政策或程序；8、高级管理人员的任用和解雇；9、接触敏感技术或中国政府机密信息雇员的任用和解雇；10、公司章程、成分协议或其他组织文件的修改[5]。
（四）对审查内容进行全面完善
建议在现有的四项审查内容的基础再添加以下几项内容，并设置“兜底条款”：1、对中国关键的基础设施，包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响；2、对于中国关键技术的造成潜在的在国家安全方面的影响；3、交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易；4、是否是国有企业进行并购，该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录；5、并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响。6、其它外资安全审查机构认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。
（五）完善程序设置，增加重新审查程序和处罚措施
对于已经结束的交易，或者外资进行直接投资并做大做强之后有对国家安全产生影响的可能性时，我国外资国家安全审查机构有权在以下情况下重新主动启动调查：1、交易方提交了错误或误导性的重要信息，或者遗漏了关键信息；2、一个交易方故意实质性违反减缓协议或中国外资安全审查机构与其达成的对并购交易的限制条件，而对于这种违反又没有其他补救措施以减轻其带来的损失。另外，在以上情形下，我国外资国家安全审查机构可以对相关企业处以一定量的罚款[6]。
参考文献：
[1]国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知[M].第一条第一款.
[2]国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知[M].第二条.
[3]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.212-216[S].
[4]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.227.[S].
[5]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.204[S].
[6]〈Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons〉，sec800.801[S].