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摘要：自《谢尔曼法》以来，反垄断法的执法历史已经有120多年，反垄断法律制度反映了市场经济的客观需要，反垄断法的执法经验是人类的共同财富。本文主要是对中美反垄断执法新近态度的一种分析，主要包括三部分，第一部分是对反垄断法及执行机制的介绍，第二部分是对中美反垄断执法新近态度表现的描述，第三部分是分析影响反垄断执法态度的一些因素。
关键词：反垄断；执法态度；中美
一、引言
《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日起施行，基于《反垄断法》在社会主义市场经济体制建设中具有促进竞争、维护竞争秩序的重要性，《反垄断法》自起草以来一直备受关注，在全国人大常务委员会的审议过程中，社会各界对该法寄予了很高的期望。市场竞争秩序的维持，不能缺少《反垄断法》，然徒法不足以自行，已经制定的法律只有得到切实的执行，法律关系各方主体才有可能遵守，法律的价值才能实现。
二、反垄断法及执行机制
（一）反垄断法的概念
关于反垄断法的概念，世界范围内尚无统一的定论。经合组织（OECD）对“反托拉斯法”做出的定义为，“反托拉斯法是指一个有关垄断和垄断行为的经济政策和法律的领域。反托拉斯法或反托拉斯政策主要是美国使用的术语，而在其他国家则使用竞争法或者竞争政策一词。一些国家使用公平交易法或者反垄断法”①。有学者认为，反垄断法是规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和②。有学者认为，反垄断法是指禁止行为主体排除或者限制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称③。笔者认为，反垄断法是指国家通过规范和限制垄断行为，调整垄断状态，从而调整市场主体间竞争关系的法律规范的总称。
（二）反垄断法执行机制的特征
1、执行机制的必要性
“徒法不足以自行”，波斯纳认为，“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制，只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守”④。反垄断法要想得到良好的贯彻，需要有良好的执法机制作为桥梁，需要良好的执法机构具体实施。
2、法执行机制的法定性
反垄断执法往往会对经济造成直接的干预，对经营者、消费者等市场主体产生很大的影响，所以法律需要对反垄断法的执法主体、权限、职责、执法程序做出明确规定。
3、执法机构的专业性
反垄断机关在调查和裁决的过程中，往往会对比如相关市场的界定、市场准入的难易程度、集中对相关市场竞争的影响等做出一定的分析、研究，所以需要执法机关和执法人员有较高的专业知识和素养。
4、执法机构的独立性和权威性
执法机关在反垄断执法过程中面临的往往是具有独占优势和特殊影响力的资源占有者，甚至是中央和地方的强势部门，这些主體掌握着相当规模的经济或政治资源，具有强大的影响力，这就需保证执法机关具备相当的独立性和权威性。
三、反垄断执法态度新近发展中美比较
（一）中国反垄断执法态度及新近发展
我国《反垄断法》实施以来，效果的初步显现，但也不断涌现出一些执行问题。人们对此的态度，总体来说可以用“充满期待，差强人意”八个字来评价。
1、行政垄断执行问题比较突出
行政垄断是一个具有中国特色的概念，从案件的实际执行情况来看，我国的反行政垄断案件审查结果并不理想，主要表现为以下三点：（1）反垄断机构成功办理的案件较少。从数量上来看，多数为省部级以下的行政案件，而且其制裁措施大多以行政复议的形式解决的。（2）行政处罚措施不到位。从案件的处理结果来看，存在未受理、驳回上诉、原告撤诉以及行政处理四种情况，且后三种情况较常见。（3）行政垄断的“逃避”处理行为。在一些行业中既存在行政垄断，也存在经营者垄断行为，但是执法机关在执法过程中，只处罚了经营者垄断行为。
2、执法机构的差异化执法态度
当反垄断执法部门与行业监管机构、产业政策部门存在利益冲突时，反垄断执行机构表现出了不同的执法倾向。（1）对经营者集中审查较宽松。对于可能存在的限制竞争行为，通过附加一些条件就可以通过审查。（2）选择性的执法态度。在一些案件中，执法机构对不同类型的违法企业会采取了不同的执法态度，例如，针对中国电信等关系国计民生的大型国有企业采取了比较“仁慈”的态度，制裁措施相对较轻，甚至没有进行具体的制裁；而对茅台、五粮液等民营企业的制裁则比较严厉，一方面要求企业停止违法行为，另一方面对企业实行严厉的经济惩罚。
3、执法机构的错位执行和反垄断委员会的不作为
目前，我国的《反垄断法》由国家商务部、国家工商行政管理总局以及国务院发展和改革委员会三家机构在反垄断委员会下分头执行。三家机构执法领域看似范围明确，但在具体执行过程中往往出现交叉重叠或者推诿的现象
（二）美国反垄断执法态度及新近发展
美国是世界上最早进行反垄断立法和实践的国家，在1890年颁布了《保护贸易及商业不受非法限制与垄断危害的法案》，也就是著名的《谢尔曼法》。1914年，美国又颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部反托拉斯法奠定了美国反托拉斯法律体系的基础。除了制定成文法外，美国政府部门还发布了一系列反托拉斯指南。其中，比较著名的是美国司法部和联邦贸易委员会两部委分别于1992年4月联合发布的《横向合并指南》、1995年4月共同发布的《知识产权转让反垄断指南》和《国际经营中反垄断执行指南》以及1999年10月共同发布的《竞争者之间协同行为的反垄断指南》等。这些反垄断指南只是指导性的文件，没有法律上的效力，对法院审判案件也不具有强制约束力，但是他们对反垄断执法工作具有重要的指导意义。
自进入20世纪以来，美国反垄断立法及实践越来越重视对经营者滥用垄断地位的调查和制裁，促进公平竞争，维护消费者的权益。例如，1998年5月美国司法部、20个独立州以及哥伦比亚特区一纸诉状将微软告上了法庭。诉状声称微软公司将IE浏览器与其操作系统捆绑销售的行为违反了联邦《谢尔曼法》，微软公司对个人电脑（PC）操作系统的市场进行垄断，其垄断行为严重违反了反托拉斯法。2002年微软反垄断案在美国以达成和解协议而告终。 随着社会和经济的发展，美国反垄断执法机构越来越重视合并案件中的反垄断监管。比如，继1992年《横向合并指南》之后，于2010年又颁布了新版的《横向合并指南》，新指南第一次对“反竞争效果证据”做出了明确规定，对目标消费者与价格歧视、市场界定、市场进入、市场份额及市场集中度以及单边效应和协同效应等内容进行了更深层次的讨论和分析：（1）新指南增加了“反竞争效果证据”部分，主要对执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源进行了介绍。（2）新指南对价格歧视进行了进一步的讨论，分析了参与合并的企业如何判断哪些消费者能承受较高价格，如何区分消费者类型。（3）新指南明确了市场界定的主要功能，降低了市场界定的重要性，并强调有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。（4）新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度。（5）依据新指南，如果符合：合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；市场显示出易受协同行为侵害的迹象；执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性这三个条件，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预。该指南吸收了最新的经济学理论研究的最新成果，体现了理论和实践的最新发展。
三、影响反垄断执法态度的因素
（一）经济学理论对反垄断法执法态度的影响
在反垄断法的历史上，哈佛学派与芝加哥学派的经济理论对反垄断政策的影响最为显著。
1、哈佛学派的反垄断理论
哈佛学派的理论对美国的反托拉斯政策产生了很大的影响，形成了结构主义的反托拉斯思想。直接的表现就是美国司法部发布的1968年《企业合并指南》以及一系列的法院判例。哈佛学派基本遵从了梅森等提出的市场结构—市场行为—市场绩效分析框架即SCP范式，认为三者之间存在着因果关系，市场结构决定企业的市场行为，而市场行为决定市场资源配置的绩效，因此为了获得良好的市场绩效，必须采取积极的反托拉斯政策和政府管制，以改善市场结构，进而规范企业的市场行为。
2、芝加哥学派的反垄断理论
芝加哥经济学派信奉自由市场经济中竞争机制的作用，相信市场力量的自我调节能力，认为市场竞争是市场力量自由发挥作用的过程。他们还认为企业自身的效率才是决定市场结构和市场绩效的基本因素。
在这一指导思想下，企业的行为，如合并、搭售、掠夺定价等，应采用“合理规则”进行分析，如果这些行为所产生的效率大于他们所带来的损害后果，应得到支持，不应受到制裁。即使是横向协议，也并不必然就适用“本身违法”规则，也需要对其进行经济分析，权衡利弊。“效率抗辩”成为芝加哥学派之后，被告在法庭上的有力武器之一。
（二）產业政策对反垄断执法态度的影响
一般而言，一国的产业政策与竞争政策应该是相互协调、相互配合的，但是二者之间也会发生矛盾，主要是政府为了发展经济，往往在一定时期之内力主某项产业政策，通过政府的力量大力推行，在国家补助、政策优惠、竞争手段方面，极大支持该产业发展，从而破坏了竞争政策所倡导的原则，形成不公平竞争的局面。
在产业政策与竞争政策的关系方面，一般有三种模式：一是竞争政策处于优势地位；二是两者在不同的时期交替占优越地位；三是产业政策处于优势地位。三种状况所表现出来的结果，最明显的表现在反垄断法的执行力度上的不同。在不同的国家与地区，由于各自的传统与国情不一样，竞争法的制定时间不一样，竞争政策与产业政策的关系也不一样。
（三）技术创新对反垄断法执行的影响
以知识产权为例，美国的执行机构对知识产权保护中限制竞争的有关条款，执法理念也有一个历史的演变过程。在1969年，司法部反托拉斯局提出过知识产权转让过程中的9种限制竞争条款要一揽子适用本身违法原则。但自大陆电视公司案之后，美国法院开始对大多数知识产权转让协议中限制竞争条款采用合理规则进行分析，开始肯定知识产权对竞争的促进作用。司法部1988年发布的《反托拉斯国际适用指南》充分肯定了知识产权保护在促进市场竞争方面的积极作用。司法部与联邦贸易委员会于1995年发布了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，主张要对各种不同类型的知识产权许可协议进行分析，根据不同的情况适用本身违法规则与合理规则，并提出了相应的分析方法。指南为反托拉斯法执行机构提供了操作性的方法。
四、结语
反垄断法执行中的不确定因素很多，除了法律本身不完善之外，经济学理论、产业政策与技术变化都会对反垄断法的执法产生重要的影响，比较中美两国关于反垄断执法态度，要综合分析两国背后的原因，从而得出结论。（作者单位：暨南大学经济法）
注解：
①孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第7页.
②曹士兵.反垄断法研究，法律出版社1996年版，第8页.
③孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第8页.
④波斯纳.反托拉斯法（中译本），中国政法大学出版社2003年；转引自：张穹：《反垄断执法机构》，中国法制出版社2007年版，第36页.
参考文献：
[1][美]欧内特斯·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯著，任勇，邓志松，尹建平译.反垄断法与经济学，法律出版社2009年版.
[2]理查德·波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析，法律出版社2012年版.
[3]文学国，孟雁北，高重迎著.反垄断法执行制度研究，中国社会科学出版社2011年版.
[4]孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版.
[5]曹士兵.反垄断法研究，法律出版社1996年版.
[6]张穹.反垄断执法机构，中国法制出版社2007年版，第36页.
关键词：反垄断；执法态度；中美
一、引言
《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日起施行，基于《反垄断法》在社会主义市场经济体制建设中具有促进竞争、维护竞争秩序的重要性，《反垄断法》自起草以来一直备受关注，在全国人大常务委员会的审议过程中，社会各界对该法寄予了很高的期望。市场竞争秩序的维持，不能缺少《反垄断法》，然徒法不足以自行，已经制定的法律只有得到切实的执行，法律关系各方主体才有可能遵守，法律的价值才能实现。
二、反垄断法及执行机制
（一）反垄断法的概念
关于反垄断法的概念，世界范围内尚无统一的定论。经合组织（OECD）对“反托拉斯法”做出的定义为，“反托拉斯法是指一个有关垄断和垄断行为的经济政策和法律的领域。反托拉斯法或反托拉斯政策主要是美国使用的术语，而在其他国家则使用竞争法或者竞争政策一词。一些国家使用公平交易法或者反垄断法”①。有学者认为，反垄断法是规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和②。有学者认为，反垄断法是指禁止行为主体排除或者限制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称③。笔者认为，反垄断法是指国家通过规范和限制垄断行为，调整垄断状态，从而调整市场主体间竞争关系的法律规范的总称。
（二）反垄断法执行机制的特征
1、执行机制的必要性
“徒法不足以自行”，波斯纳认为，“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制，只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守”④。反垄断法要想得到良好的贯彻，需要有良好的执法机制作为桥梁，需要良好的执法机构具体实施。
2、法执行机制的法定性
反垄断执法往往会对经济造成直接的干预，对经营者、消费者等市场主体产生很大的影响，所以法律需要对反垄断法的执法主体、权限、职责、执法程序做出明确规定。
3、执法机构的专业性
反垄断机关在调查和裁决的过程中，往往会对比如相关市场的界定、市场准入的难易程度、集中对相关市场竞争的影响等做出一定的分析、研究，所以需要执法机关和执法人员有较高的专业知识和素养。
4、执法机构的独立性和权威性
执法机关在反垄断执法过程中面临的往往是具有独占优势和特殊影响力的资源占有者，甚至是中央和地方的强势部门，这些主體掌握着相当规模的经济或政治资源，具有强大的影响力，这就需保证执法机关具备相当的独立性和权威性。
三、反垄断执法态度新近发展中美比较
（一）中国反垄断执法态度及新近发展
我国《反垄断法》实施以来，效果的初步显现，但也不断涌现出一些执行问题。人们对此的态度，总体来说可以用“充满期待，差强人意”八个字来评价。
1、行政垄断执行问题比较突出
行政垄断是一个具有中国特色的概念，从案件的实际执行情况来看，我国的反行政垄断案件审查结果并不理想，主要表现为以下三点：（1）反垄断机构成功办理的案件较少。从数量上来看，多数为省部级以下的行政案件，而且其制裁措施大多以行政复议的形式解决的。（2）行政处罚措施不到位。从案件的处理结果来看，存在未受理、驳回上诉、原告撤诉以及行政处理四种情况，且后三种情况较常见。（3）行政垄断的“逃避”处理行为。在一些行业中既存在行政垄断，也存在经营者垄断行为，但是执法机关在执法过程中，只处罚了经营者垄断行为。
2、执法机构的差异化执法态度
当反垄断执法部门与行业监管机构、产业政策部门存在利益冲突时，反垄断执行机构表现出了不同的执法倾向。（1）对经营者集中审查较宽松。对于可能存在的限制竞争行为，通过附加一些条件就可以通过审查。（2）选择性的执法态度。在一些案件中，执法机构对不同类型的违法企业会采取了不同的执法态度，例如，针对中国电信等关系国计民生的大型国有企业采取了比较“仁慈”的态度，制裁措施相对较轻，甚至没有进行具体的制裁；而对茅台、五粮液等民营企业的制裁则比较严厉，一方面要求企业停止违法行为，另一方面对企业实行严厉的经济惩罚。
3、执法机构的错位执行和反垄断委员会的不作为
目前，我国的《反垄断法》由国家商务部、国家工商行政管理总局以及国务院发展和改革委员会三家机构在反垄断委员会下分头执行。三家机构执法领域看似范围明确，但在具体执行过程中往往出现交叉重叠或者推诿的现象
（二）美国反垄断执法态度及新近发展
美国是世界上最早进行反垄断立法和实践的国家，在1890年颁布了《保护贸易及商业不受非法限制与垄断危害的法案》，也就是著名的《谢尔曼法》。1914年，美国又颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部反托拉斯法奠定了美国反托拉斯法律体系的基础。除了制定成文法外，美国政府部门还发布了一系列反托拉斯指南。其中，比较著名的是美国司法部和联邦贸易委员会两部委分别于1992年4月联合发布的《横向合并指南》、1995年4月共同发布的《知识产权转让反垄断指南》和《国际经营中反垄断执行指南》以及1999年10月共同发布的《竞争者之间协同行为的反垄断指南》等。这些反垄断指南只是指导性的文件，没有法律上的效力，对法院审判案件也不具有强制约束力，但是他们对反垄断执法工作具有重要的指导意义。
自进入20世纪以来，美国反垄断立法及实践越来越重视对经营者滥用垄断地位的调查和制裁，促进公平竞争，维护消费者的权益。例如，1998年5月美国司法部、20个独立州以及哥伦比亚特区一纸诉状将微软告上了法庭。诉状声称微软公司将IE浏览器与其操作系统捆绑销售的行为违反了联邦《谢尔曼法》，微软公司对个人电脑（PC）操作系统的市场进行垄断，其垄断行为严重违反了反托拉斯法。2002年微软反垄断案在美国以达成和解协议而告终。 随着社会和经济的发展，美国反垄断执法机构越来越重视合并案件中的反垄断监管。比如，继1992年《横向合并指南》之后，于2010年又颁布了新版的《横向合并指南》，新指南第一次对“反竞争效果证据”做出了明确规定，对目标消费者与价格歧视、市场界定、市场进入、市场份额及市场集中度以及单边效应和协同效应等内容进行了更深层次的讨论和分析：（1）新指南增加了“反竞争效果证据”部分，主要对执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源进行了介绍。（2）新指南对价格歧视进行了进一步的讨论，分析了参与合并的企业如何判断哪些消费者能承受较高价格，如何区分消费者类型。（3）新指南明确了市场界定的主要功能，降低了市场界定的重要性，并强调有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。（4）新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度。（5）依据新指南，如果符合：合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；市场显示出易受协同行为侵害的迹象；执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性这三个条件，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预。该指南吸收了最新的经济学理论研究的最新成果，体现了理论和实践的最新发展。
三、影响反垄断执法态度的因素
（一）经济学理论对反垄断法执法态度的影响
在反垄断法的历史上，哈佛学派与芝加哥学派的经济理论对反垄断政策的影响最为显著。
1、哈佛学派的反垄断理论
哈佛学派的理论对美国的反托拉斯政策产生了很大的影响，形成了结构主义的反托拉斯思想。直接的表现就是美国司法部发布的1968年《企业合并指南》以及一系列的法院判例。哈佛学派基本遵从了梅森等提出的市场结构—市场行为—市场绩效分析框架即SCP范式，认为三者之间存在着因果关系，市场结构决定企业的市场行为，而市场行为决定市场资源配置的绩效，因此为了获得良好的市场绩效，必须采取积极的反托拉斯政策和政府管制，以改善市场结构，进而规范企业的市场行为。
2、芝加哥学派的反垄断理论
芝加哥经济学派信奉自由市场经济中竞争机制的作用，相信市场力量的自我调节能力，认为市场竞争是市场力量自由发挥作用的过程。他们还认为企业自身的效率才是决定市场结构和市场绩效的基本因素。
在这一指导思想下，企业的行为，如合并、搭售、掠夺定价等，应采用“合理规则”进行分析，如果这些行为所产生的效率大于他们所带来的损害后果，应得到支持，不应受到制裁。即使是横向协议，也并不必然就适用“本身违法”规则，也需要对其进行经济分析，权衡利弊。“效率抗辩”成为芝加哥学派之后，被告在法庭上的有力武器之一。
（二）產业政策对反垄断执法态度的影响
一般而言，一国的产业政策与竞争政策应该是相互协调、相互配合的，但是二者之间也会发生矛盾，主要是政府为了发展经济，往往在一定时期之内力主某项产业政策，通过政府的力量大力推行，在国家补助、政策优惠、竞争手段方面，极大支持该产业发展，从而破坏了竞争政策所倡导的原则，形成不公平竞争的局面。
在产业政策与竞争政策的关系方面，一般有三种模式：一是竞争政策处于优势地位；二是两者在不同的时期交替占优越地位；三是产业政策处于优势地位。三种状况所表现出来的结果，最明显的表现在反垄断法的执行力度上的不同。在不同的国家与地区，由于各自的传统与国情不一样，竞争法的制定时间不一样，竞争政策与产业政策的关系也不一样。
（三）技术创新对反垄断法执行的影响
以知识产权为例，美国的执行机构对知识产权保护中限制竞争的有关条款，执法理念也有一个历史的演变过程。在1969年，司法部反托拉斯局提出过知识产权转让过程中的9种限制竞争条款要一揽子适用本身违法原则。但自大陆电视公司案之后，美国法院开始对大多数知识产权转让协议中限制竞争条款采用合理规则进行分析，开始肯定知识产权对竞争的促进作用。司法部1988年发布的《反托拉斯国际适用指南》充分肯定了知识产权保护在促进市场竞争方面的积极作用。司法部与联邦贸易委员会于1995年发布了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，主张要对各种不同类型的知识产权许可协议进行分析，根据不同的情况适用本身违法规则与合理规则，并提出了相应的分析方法。指南为反托拉斯法执行机构提供了操作性的方法。
四、结语
反垄断法执行中的不确定因素很多，除了法律本身不完善之外，经济学理论、产业政策与技术变化都会对反垄断法的执法产生重要的影响，比较中美两国关于反垄断执法态度，要综合分析两国背后的原因，从而得出结论。（作者单位：暨南大学经济法）
注解：
①孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第7页.
②曹士兵.反垄断法研究，法律出版社1996年版，第8页.
③孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第8页.
④波斯纳.反托拉斯法（中译本），中国政法大学出版社2003年；转引自：张穹：《反垄断执法机构》，中国法制出版社2007年版，第36页.
参考文献：
[1][美]欧内特斯·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯著，任勇，邓志松，尹建平译.反垄断法与经济学，法律出版社2009年版.
[2]理查德·波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析，法律出版社2012年版.
[3]文学国，孟雁北，高重迎著.反垄断法执行制度研究，中国社会科学出版社2011年版.
[4]孔祥俊.反垄断法原理，中国法制出版社2001年版.
[5]曹士兵.反垄断法研究，法律出版社1996年版.
[6]张穹.反垄断执法机构，中国法制出版社2007年版，第36页.