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摘要:法律与文学的讨论肇始于美国,国内法学界对于该问题的探索也不乏其人。我们所要探讨的问题,并非基于通常理解上的关于文学内容上的借鉴及两者间的相互影响,而是想寻觅出法律与文学体系间的相融性,以期消弭隐匿其后的另一深层次问题,即法律究竟属于社会科学抑或人文学科范畴的学科归属问题。
关键词:关键词:文学;法律;行政法;体系
一、历史与现实中的法律与文学
法律与文学运动自20世纪70年代在美国法学界兴起以后,其发展就一直面临着重重阻力。恰如苏力教授概括的那样“法律与文学这个交叉学科的出现,从一开始就被视为甚至被作为对抗法律经济学的一个堡垒”。由于文学与生俱来的理想与虚构色彩,使其应对法经济学更为直接的经世济用性挑战时,往往落于下方。我们不得不承认法律的实证主义成分显然要远远大于其理想主义内容,历史中的法律与文学运动也往往摒弃了文学中的理想成分,更多的是将文学作品中切合现实生活的部分转嫁于法律领域的运用之中。因此,法律研究中所取用的文学素材,通常也倾向于使用巴尔扎克这一类现实主义文学大师的作品——它们的创作基准大都立足于“文学要严格摹写现实”这一标准之上。国外文学与法律运动的先驱者定位于此,国内的众多研习者当然也摆脱不了这一定律。然而,即便如此,对于法律与文学的研究仍然未得到足够的重视,且日趋边缘化。但伴随着法学在美国学术化程度的日益提高,法律与文学间的联系与交叉也再次被更多的学者认识和挖掘。“放眼看来,甚至法律经济学、法律与文学以及其他法律与xx运动都是法学院越来越学术化、法学院教师的高收入引发其他学科的学者纷纷进入法学院的产物”。借助这股“东风”,法律与文学的发展逐步呈现了多样化的态势。虽然这种发展从一定程度上说也给学术研究增添了几分功利元素,但在客观上却丰富拓宽了法学研究的新视野,法律与文学的研究方向同样也日趋多元化。
“法律与文学”这个并不新颖的话题被讨论与研究至今,关于其具体内涵至今仍莫衷一是。“二元论”者认为法律与文学运动分为“文学中的法律和作为文学的法律,或者分为文学中的法律和法律中的文学”;吴玉章教授则将法律和文学运动分为3个基本流派:“一、强调文学中的法律,对文学作品中的法的描述和人们的法律的心理反应。托尔斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小说都成为他们经常翻阅的经典著作;二、强调法律中的文学。主要的样板就是大法官撰写的司法判决书,包含了各种观点和知识;三、作为文学(本)的法律:是一种激进的看法,应将法律作为文学现象来对待,将文学中比较成熟的解释方法运用于法学研究,可以用审视或评论文学作品的方法说明法律。”而从广义上理解,则普遍将法律和文学运动的研究方向分为4部分:“文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law aLs literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of lit-erature)”。对此,苏力教授作了较为精当的概括:文学中的法律,即指研究文学作品所反映、表现出来的法律;作为文学的法律,是将法律文本以及司法实践当作文学文本来研究其修辞和叙事;通过文学的法律,则包括用文学方法讲述法律及研究文学理论和文化研究对法律分析其他可能的贡献,特别是解释;有关文学的法律,是指研究各种规制文学艺术产品的法律。就目前而言,学者研究的重点包括业已形成的学术成果大都集中在“有关文学的法律”中,而兼具文学与法律学术背景的学者研究的范围则大多限于“文学中的法律”及“法律中的文学”,对此,苏力教授在《在中国思考法律与文学》一文中也作了详尽的表述。
可以这样说,历史与现实中的法律与文学运动的发展方兴未艾,发轫于美国,影响了世界,却仍然撼动不了以法经济学为代表的法社会学之类主流法学研究学科的地位。当然即便是这并不显著的发展,却也是弥足珍贵的,毕竟对于法律与文学间的内在关联已经引起了部分学者的注意,尤其是在中国这种发展更是可喜的。言及此,我们就不得不拷问,既然法律与文学在内容上彼此具备融通性,那么体系间是否也可以相互借鉴呢?这显然是一个值得继续探讨与深思的问题。
二、问题思考的另一种进路:法律体系的文学性建构
对于历史与现实中的法律与文学,我们对于他们相互间所存在的共性大致可以作如下的提炼:以往法律与文学运动中所衍生出来的诸多流派所强调的是法律与文学问相互内容的借鉴及使用。既然他们之间在内容上可以互通有无,我们便也可以用文学创作的方法去架构法律体系。虽然此举脱不了狗尾续貂的嫌疑,但绝不是有意为之的标新立异之举,以创作文学的方式去重新审视业已形成的法律体系,至少有以下几点优势:
1、法律体系文学性重塑的利益分析
首先,此种方法能给法律体系注入文学通过累年积淀而成的合理要素。文学的发展有着良好的历史底蕴,历史中的各种文学理论犹如百花齐放,蔚为大观。中国的文学,因与生俱来的多民族特质,已经成为构筑强势的中华文明与时代精神不可或缺的基因。而现代意义上的法律发展却比文学晚了许多,从文学中去借鉴东西并用以完善法律显然是发展法律的一条捷径。无疑,各种优秀的文学理论对于法律的帮助是多方位的,特别是在中国,文学更是需要我们予以珍视的瑰宝。多种文学流派自由发展,平等竞争,贯穿于我国文学发展的始终,这也是我国文学的一个好传统。远在公元前的春秋战国时代,我国思想和文化界就曾出现过百家争鸣的繁荣局面,涌现了以儒家、墨家、道家和法家为代表的诸多学术流派。因此,无论是从文学内容,还是从文学体系审视都有许多合理有益的要素值得法律借鉴,这一方面省却了构筑法律体系的成本,另一方面也能更好地实现法律本土化的目的。
其次,文学具有其他学科所无法比拟的自身优势。譬如:相较于法律,文学更具趣味性、可读性。提及法律,人们总认为它是枯燥冗长,甚至是乏味的。而事实也确实如此:一者,法律条文本身就卷帙浩繁,名目繁多;二者,就现有的法律体系而言,也较为繁琐,这愈发增添了研习法律的难度。即便是研习法律的专业人士,对于法律所包括的繁杂内容有时也束手无策,那么,对于普通大众而言,更是无法触及法律的精义。倘若以文学创作的方式,重新认识、说明、建构法律无疑可以缓减上述法律欠缺可读性的问题。
再次,利用文学创作的方法架构法律体系,能使目前复杂混乱的法律体系更为明晰统一。以行政法体系为例,“越是能够牵一发而动全身的行政法学体系构架就越发显得科学。反之,越是复杂的行政法学体系就越难以巧妙反映行政法这一复杂社会现象的特征”。就目前而言,我国行政法教科书的体系结构大都是比较芜乱的,总体而言,法 律体系层次感的缺失一定程度上打消了高校学生学习行政法的热忱。这势必会造成我国法律研究后劲不足,缺乏潜力。
最后,由文学方法人手而架构的法律体系有助于我们厘清法律关系,利于顺利解决法律纠纷。是我们认识法律问题至关重要的一个环节,通过文学创作的方法演绎法律,能使法律关系变得更为明晰,从而能更为准确地剖析法律实质,迅速地解决纠纷,对于问题的说明也更具说服力。
2、体系构筑的阻滞因素:旧体系的固性
“我国大陆行政法学者在行政法学体系构筑方面,基本上都没有走出行政主体论、行政行为论和行政救济论的窠臼,绝大多数行政法教科书都是一个理论模式。”当然,本文要旨并不是指陈旧体系的缺憾与不足,而是想客观地指出此种千篇一律的体系模式势必会形成一种惯性,从而在一定程度上阻碍后人对旧法律体系的重新塑造。同样,利用文学创作的方法对于法律体系的再编排也面临着这一困难。一者,诸多法律学人大都已经熟悉并认可旧有体系的编排模式,重新整合势必不适应。二者,相较于旧体系,新体系由于缺乏理论积淀,在发展之初,其科学性显然相对较弱,如果再缺乏后天的发展力度,新体系很难生存下去。上述两者,究其本质反映的便是原有体系固性的存在,而面对趋于完善的旧法律体系,建立新体系的诉求也会越来越弱。如何跳出旧体系的樊篱,便需要我们作大胆而有益的尝试,成熟与否姑且不论,所奢求的也仅仅是引起诸多贤能对于法律与文学的一点关注,特别是关于两者在体系上的相互交融性。
3、体系重塑的初步尝试:以行政法体系为展开
对于如何以文学创作的方法去重新塑造法律体系是一个宏观层面的问题,为了更为直观地展示这一想法,我们尝试使这一问题微观化,将法律体系的重塑缩小为行政法体系的重塑,即以文学创作的要素重新整合业已形成的行政法体系。
关于文学的叙事创作方法,目前国内研究者甚多,尤以梁衡先生概括的文章五诀“形、事、情、理、典”为代表。这种表述可以说较为全面地阐述了文学创作的关键性要素,以此方法来重新塑造行政法体系,我们可大致罗列出如下行政法框架:
①行政法中的“形”,包括行政主体、行政人及行政相对人,这是整个行政法框架的基础。无形何以言事,换言之,此即为行政法的主体。这是行政法中各种法律关系的实在因素及施动者。主要包括三部分:行政主体,是指依法享有行政权,能以自己的名义行使行政权的组织,包括行政机关及被授权组织这两种形态;行政人,“动态的行政活动实施者”,这个概念可具体表述为“行政人特指依法代表国家,并以行政主体的名义,实施行政活动,其行为效果归属于行政主体的个人”。从狭义上理解,我们可将行政人等同于公务员;行政相对人,从我国事关行政的相关立法出发,行政相对人的范围一般囿于公民、法人及其他组织。
②行政法中的“事”,即上述行政主体、行政人及行政相对人在实际生活中形成的各色关系,与传统意义上的行政行为相对应,但其外延更为宽广。除去抽象行政行为及具体行政行为,还包括事后的行政救济行为。关于行政行为的外在表现形式大致包括:具体行政行为,即行政规划、行政命令、行政许可、行政征收、行政征用、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政指导、行政合同及政府采购;抽象行政行为,即行政立法行为与行政规范性文件制定行为。至于行政行为事后的救济则有赖于3种途径予以实现:行政复议、行政诉讼及由此产生的行政赔偿。“事”是五因素中的关键一环,也是行政法中最需投入大量精力的一环。
③行政法中的“情”,从字面上理解即为行政法中的道德、情感因素。这既包括中国几千年业已形成的伦理道德,如儒家讲究处事的中庸,道家追求的无为而治,又包括在行政法关系中所显现出来的人的各种情感。道德与法律的关系是一个亘古未变的关系,虽然它们之间有着泾渭分明的分界,但如果抛开道德单纯地研究法律,无形中将法律的内涵狭隘化了。在行政法研究中,目前大都采取就事论事的研究方法,从法律文本出发,最终的落脚点依然是法律文本,如果能以人格要素为研究对象,将人的道德标准、处事的情感进行更为深入的研究,或许能使目前的法律体系更为合理科学。
④行政法中的“理”,包括各种成文法律、法规、规范性法律文件、行政法原则及各地的风俗习惯等需要普遍遵守的东西。《说文》中对“理”的解释是“理,为治玉也。顺玉之文而剖析之。”其原意为加工雕琢玉石,而引申到法律体系中则是指具体的法律文本、法律原则等诸如此类需要人们遵守的准则。但在现实生活中,“理”的表现形式却也是多层次、多样化的,除去法律条文与原则外,各地的不同风俗也是需要引起注意的。“入乡随俗”的意义我们不能仅仅从人的角度去理解,法律对这些风俗习惯也需予以考虑,例如在少数民族聚居地实行的自治条例、单行条例便是法律对此所做的最好诠释。上升到法律层面的风俗习惯我们固然要遵守,没有作规定的我们要以“取其精华、去其糟粕”的方式进行审视,纳入到法律体系的“理”只包括其中的积极因素。
⑤行政法中的“典”,中国法律本就打有根深蒂固的大陆法系烙印,处理法律纠纷大都以成文法为依据,但英美法系以典为法的做法却也有着得天独厚的优势,如何做到兼容并包,便需在行政法中注入“典”。所谓“典”,即指业已形成的经典行政法案例,甚而包括中国古代优秀的法律思想。虽然此类案例、思想并不具备直接的法律适用性,但对于行政纠纷的处理却也颇具借鉴意义,因此完善行政法体系,对于“典”的研究也是必不可少的。
需要说明的是,此种分类并不是割裂行政法各要素间的相互联系,因为如果将上述五者彼此孤立对峙,势必会使行政法体系再次落人混乱的局面,而且单一地阐述其中任一要素都是不可行的。无“形”,“事”无立足之地;无“事”,又何谈寓“事”于“情”“理”、引经据“典”,可以说他们是相互依存,彼此相扣的关系。假如,对他们逐一展开说明采取的仍是分解法,在总的框架下,依然可分为“形、事、情、理、典”五部分,形成一小的框架。如在论述行政主体时,我们势必需要以具体的行政行为去勾勒其大致的轮廓。总而言之,以文学方法重新塑造行政法体系其要旨在于厘清行政法中错综复杂的关系。
三、法律的学科属性:社会科学与人文学科的交融
从某种视角分析,在法律体系的架构中融入文学创作的因子充其量只不过是为编排法学类教科书提供了一种新的思考方法。但如果我们透过这一表面就不难发现隐匿其后的另一深层次问题,即关于法律的学科归属之争,法律究竟属于社会科学抑或人文学科的范畴?如何定位法律的学科归属,学界几乎呈现一边倒的趋势,旗帜鲜明的或在潜意识中将法律归为社会科学。这显然有违学术本身兼容并包、多样化的特质。 1、形式层面:法律的学科归属
法律究竟属于并且应当属于谁?社会科学(经济学),还是人文学科(文学)?究其实质是一个伪问题,这种观点人为地将关于法律的学科属性之争混淆为关于法律的学科归属之争,是一种停留在形式层面的争论。“神童不可能学法律”,冯象教授对于法律的认识一语中的,就法律本身而言,并不属于任何一类学科,我们可以用文学的方法思考法律,当然也可以用社会学、哲学等形形色色的学科理论去解析法律。我们没有必要给法律、法学确定一个明确的界限。它们不是一门纯粹的科学,也不是一门纯粹的关于价值探讨的学问,从一定意义上讲应该是两者的有机结合。
从词源学的角度分析,“法律”一词在中国由“法”与“律”二词复合而成。“灋”为“法”的繁体写法,东汉的许慎在《说文解字》中作了如此解析:“灋,刑也。平之如水,从水;庸,所以触不直者去之,从去。”关于这句话的具体释义大致可分解为三部分:一、中国古代诸法合一,刑罚为重,法即刑,两者通用,“去”是惩罚之义;二、“法”以水为偏旁,意喻法应“平之如水”,暗含公平之义;三、“灋”字的另一边为“廢”,传说是一种独角神兽,亦作“獬豸”,这种神兽“性中正,辨曲直”,因此法与“初民的神判传统有关”。“律”在《说文解字》中的解释则为:“律,均布也”。均布的原初内涵是古代调音律的一种器具,引申到政治生活中来,则具有界限,准绳的意蕴。由此可见,“法”与“律”从词源学上分析并没有太大的意义分歧。据《尔雅·释诂》记载,在秦汉时期,“法”与“律”二字已同义。《唐律疏议》则更明确指出二者“文虽有殊,其义一也”,“法亦律也,故谓之律”。总而言之,这一方面反映了中国古代信奉神明的裁判,既言法律从其产生之时便带着文学的理想主义色彩,又反映了法律代表着公平、正直、正义,它的产生在于公正地处理社会性事务,根植于社会之中。而在西方国家,多以两个词分别表示广义的“法”和狭义的“法律”,其词源和词义多来自古希腊罗马法的Jus和Lex,前者指广义的“法”,后者指狭义的“法律”。特别值得注意和思考的是,西语中广义的“法”,除有“公平、正义”的含义外,更为重要的是,“法”的原始词义为“权利”。英语略有不同,law既表示“法”也表示“法律”,抽象、广义的“法”用the law表达,具体的、狭义的“法”则用a law或复数laws表达。英语law不含“权利、公平、正义”之义,而只有“规则”(rule)之意。在英语中表示权利一般用right一词,而right的第一个注释就是“公正”、“正义”。用作形容词时的第一个注释是“合法的”。相较于我国一以贯之的强调“法”即权威的思想,西方更为注重“法”对于民众权利的保障。
正本清源,中国语境下的法律是“触不直者去之”的神兽,威严冷峻,令人望而生畏,退避三舍;西方语境下的法律则象征着手举天平的正义女神,亲切温和,使人倍生亲切,敬爱有加。法律天生的文学成分加上后天逐步累积的社会性,使我们无法也没必要将其强加于某个学科范畴之中。法律的学科归属问题只是一个形式层面的争论而已。
2、实质层面:法律的学科属性
从实质层面论之,法律的学科属性并非没有强弱之分。诚如前文所析,我们不得不承认这样一个事实,法律所表现的社会性状要远远强于其本身的人文性状,甚至有人认为苏力教授在中国语境下所提倡的“‘法律与文学’本身就是一种法律史,甚至毋宁说是一种法律社会学”。纯粹从文学的内容出发来演绎法律似乎陷入了一条死路,但这并不说明法律不具备文学属性,反之,这恰恰是反映法律属性内在分配的最佳佐证。重新审视法律的自身内容,不难发现法律的属性其实是多元化的,法律的文学性恰是其中必不可少的组成部分。法律社会属性的强势地位往往将法律的人文属性掩盖其内,当我们重新认识法律时就不自觉地忽略了法律的人文特质。纯粹将法律归人人文科学的范畴固然是值得商榷的,但全盘否定法律与文学在内容、体系上的融合同样是不可取的。另外,将文学体系嫁接给法律,一方面是借助文学体系的合理性去完善现有法律体系的不足,倘若此目的过于牵强,退之,这也不失为认识法律的一种新视角。而另一方面的原因只是为了消弭关于法律学科归属的争论。法律并非一门学科,从一定程度上讲它是一门技艺,对于它的研究可以有很多种路径。采取人文学科、社会科学的视角固然可行,即便是自然科学对于研究法律,思考法律也并非全然没有裨益。
社会科学、人文学科与其他学科的相互交融铸就了法律,纠葛于法律的学科归属倒不如更为全面地认识法律。法律的内在属性是多维度的,对它的认识伴随着研究的深入也会增添更多的角度,而现在我们至少可以得出这样一个论断:“法律与文学绝非一场误会”!
关键词:关键词:文学;法律;行政法;体系
一、历史与现实中的法律与文学
法律与文学运动自20世纪70年代在美国法学界兴起以后,其发展就一直面临着重重阻力。恰如苏力教授概括的那样“法律与文学这个交叉学科的出现,从一开始就被视为甚至被作为对抗法律经济学的一个堡垒”。由于文学与生俱来的理想与虚构色彩,使其应对法经济学更为直接的经世济用性挑战时,往往落于下方。我们不得不承认法律的实证主义成分显然要远远大于其理想主义内容,历史中的法律与文学运动也往往摒弃了文学中的理想成分,更多的是将文学作品中切合现实生活的部分转嫁于法律领域的运用之中。因此,法律研究中所取用的文学素材,通常也倾向于使用巴尔扎克这一类现实主义文学大师的作品——它们的创作基准大都立足于“文学要严格摹写现实”这一标准之上。国外文学与法律运动的先驱者定位于此,国内的众多研习者当然也摆脱不了这一定律。然而,即便如此,对于法律与文学的研究仍然未得到足够的重视,且日趋边缘化。但伴随着法学在美国学术化程度的日益提高,法律与文学间的联系与交叉也再次被更多的学者认识和挖掘。“放眼看来,甚至法律经济学、法律与文学以及其他法律与xx运动都是法学院越来越学术化、法学院教师的高收入引发其他学科的学者纷纷进入法学院的产物”。借助这股“东风”,法律与文学的发展逐步呈现了多样化的态势。虽然这种发展从一定程度上说也给学术研究增添了几分功利元素,但在客观上却丰富拓宽了法学研究的新视野,法律与文学的研究方向同样也日趋多元化。
“法律与文学”这个并不新颖的话题被讨论与研究至今,关于其具体内涵至今仍莫衷一是。“二元论”者认为法律与文学运动分为“文学中的法律和作为文学的法律,或者分为文学中的法律和法律中的文学”;吴玉章教授则将法律和文学运动分为3个基本流派:“一、强调文学中的法律,对文学作品中的法的描述和人们的法律的心理反应。托尔斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小说都成为他们经常翻阅的经典著作;二、强调法律中的文学。主要的样板就是大法官撰写的司法判决书,包含了各种观点和知识;三、作为文学(本)的法律:是一种激进的看法,应将法律作为文学现象来对待,将文学中比较成熟的解释方法运用于法学研究,可以用审视或评论文学作品的方法说明法律。”而从广义上理解,则普遍将法律和文学运动的研究方向分为4部分:“文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law aLs literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of lit-erature)”。对此,苏力教授作了较为精当的概括:文学中的法律,即指研究文学作品所反映、表现出来的法律;作为文学的法律,是将法律文本以及司法实践当作文学文本来研究其修辞和叙事;通过文学的法律,则包括用文学方法讲述法律及研究文学理论和文化研究对法律分析其他可能的贡献,特别是解释;有关文学的法律,是指研究各种规制文学艺术产品的法律。就目前而言,学者研究的重点包括业已形成的学术成果大都集中在“有关文学的法律”中,而兼具文学与法律学术背景的学者研究的范围则大多限于“文学中的法律”及“法律中的文学”,对此,苏力教授在《在中国思考法律与文学》一文中也作了详尽的表述。
可以这样说,历史与现实中的法律与文学运动的发展方兴未艾,发轫于美国,影响了世界,却仍然撼动不了以法经济学为代表的法社会学之类主流法学研究学科的地位。当然即便是这并不显著的发展,却也是弥足珍贵的,毕竟对于法律与文学间的内在关联已经引起了部分学者的注意,尤其是在中国这种发展更是可喜的。言及此,我们就不得不拷问,既然法律与文学在内容上彼此具备融通性,那么体系间是否也可以相互借鉴呢?这显然是一个值得继续探讨与深思的问题。
二、问题思考的另一种进路:法律体系的文学性建构
对于历史与现实中的法律与文学,我们对于他们相互间所存在的共性大致可以作如下的提炼:以往法律与文学运动中所衍生出来的诸多流派所强调的是法律与文学问相互内容的借鉴及使用。既然他们之间在内容上可以互通有无,我们便也可以用文学创作的方法去架构法律体系。虽然此举脱不了狗尾续貂的嫌疑,但绝不是有意为之的标新立异之举,以创作文学的方式去重新审视业已形成的法律体系,至少有以下几点优势:
1、法律体系文学性重塑的利益分析
首先,此种方法能给法律体系注入文学通过累年积淀而成的合理要素。文学的发展有着良好的历史底蕴,历史中的各种文学理论犹如百花齐放,蔚为大观。中国的文学,因与生俱来的多民族特质,已经成为构筑强势的中华文明与时代精神不可或缺的基因。而现代意义上的法律发展却比文学晚了许多,从文学中去借鉴东西并用以完善法律显然是发展法律的一条捷径。无疑,各种优秀的文学理论对于法律的帮助是多方位的,特别是在中国,文学更是需要我们予以珍视的瑰宝。多种文学流派自由发展,平等竞争,贯穿于我国文学发展的始终,这也是我国文学的一个好传统。远在公元前的春秋战国时代,我国思想和文化界就曾出现过百家争鸣的繁荣局面,涌现了以儒家、墨家、道家和法家为代表的诸多学术流派。因此,无论是从文学内容,还是从文学体系审视都有许多合理有益的要素值得法律借鉴,这一方面省却了构筑法律体系的成本,另一方面也能更好地实现法律本土化的目的。
其次,文学具有其他学科所无法比拟的自身优势。譬如:相较于法律,文学更具趣味性、可读性。提及法律,人们总认为它是枯燥冗长,甚至是乏味的。而事实也确实如此:一者,法律条文本身就卷帙浩繁,名目繁多;二者,就现有的法律体系而言,也较为繁琐,这愈发增添了研习法律的难度。即便是研习法律的专业人士,对于法律所包括的繁杂内容有时也束手无策,那么,对于普通大众而言,更是无法触及法律的精义。倘若以文学创作的方式,重新认识、说明、建构法律无疑可以缓减上述法律欠缺可读性的问题。
再次,利用文学创作的方法架构法律体系,能使目前复杂混乱的法律体系更为明晰统一。以行政法体系为例,“越是能够牵一发而动全身的行政法学体系构架就越发显得科学。反之,越是复杂的行政法学体系就越难以巧妙反映行政法这一复杂社会现象的特征”。就目前而言,我国行政法教科书的体系结构大都是比较芜乱的,总体而言,法 律体系层次感的缺失一定程度上打消了高校学生学习行政法的热忱。这势必会造成我国法律研究后劲不足,缺乏潜力。
最后,由文学方法人手而架构的法律体系有助于我们厘清法律关系,利于顺利解决法律纠纷。是我们认识法律问题至关重要的一个环节,通过文学创作的方法演绎法律,能使法律关系变得更为明晰,从而能更为准确地剖析法律实质,迅速地解决纠纷,对于问题的说明也更具说服力。
2、体系构筑的阻滞因素:旧体系的固性
“我国大陆行政法学者在行政法学体系构筑方面,基本上都没有走出行政主体论、行政行为论和行政救济论的窠臼,绝大多数行政法教科书都是一个理论模式。”当然,本文要旨并不是指陈旧体系的缺憾与不足,而是想客观地指出此种千篇一律的体系模式势必会形成一种惯性,从而在一定程度上阻碍后人对旧法律体系的重新塑造。同样,利用文学创作的方法对于法律体系的再编排也面临着这一困难。一者,诸多法律学人大都已经熟悉并认可旧有体系的编排模式,重新整合势必不适应。二者,相较于旧体系,新体系由于缺乏理论积淀,在发展之初,其科学性显然相对较弱,如果再缺乏后天的发展力度,新体系很难生存下去。上述两者,究其本质反映的便是原有体系固性的存在,而面对趋于完善的旧法律体系,建立新体系的诉求也会越来越弱。如何跳出旧体系的樊篱,便需要我们作大胆而有益的尝试,成熟与否姑且不论,所奢求的也仅仅是引起诸多贤能对于法律与文学的一点关注,特别是关于两者在体系上的相互交融性。
3、体系重塑的初步尝试:以行政法体系为展开
对于如何以文学创作的方法去重新塑造法律体系是一个宏观层面的问题,为了更为直观地展示这一想法,我们尝试使这一问题微观化,将法律体系的重塑缩小为行政法体系的重塑,即以文学创作的要素重新整合业已形成的行政法体系。
关于文学的叙事创作方法,目前国内研究者甚多,尤以梁衡先生概括的文章五诀“形、事、情、理、典”为代表。这种表述可以说较为全面地阐述了文学创作的关键性要素,以此方法来重新塑造行政法体系,我们可大致罗列出如下行政法框架:
①行政法中的“形”,包括行政主体、行政人及行政相对人,这是整个行政法框架的基础。无形何以言事,换言之,此即为行政法的主体。这是行政法中各种法律关系的实在因素及施动者。主要包括三部分:行政主体,是指依法享有行政权,能以自己的名义行使行政权的组织,包括行政机关及被授权组织这两种形态;行政人,“动态的行政活动实施者”,这个概念可具体表述为“行政人特指依法代表国家,并以行政主体的名义,实施行政活动,其行为效果归属于行政主体的个人”。从狭义上理解,我们可将行政人等同于公务员;行政相对人,从我国事关行政的相关立法出发,行政相对人的范围一般囿于公民、法人及其他组织。
②行政法中的“事”,即上述行政主体、行政人及行政相对人在实际生活中形成的各色关系,与传统意义上的行政行为相对应,但其外延更为宽广。除去抽象行政行为及具体行政行为,还包括事后的行政救济行为。关于行政行为的外在表现形式大致包括:具体行政行为,即行政规划、行政命令、行政许可、行政征收、行政征用、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政指导、行政合同及政府采购;抽象行政行为,即行政立法行为与行政规范性文件制定行为。至于行政行为事后的救济则有赖于3种途径予以实现:行政复议、行政诉讼及由此产生的行政赔偿。“事”是五因素中的关键一环,也是行政法中最需投入大量精力的一环。
③行政法中的“情”,从字面上理解即为行政法中的道德、情感因素。这既包括中国几千年业已形成的伦理道德,如儒家讲究处事的中庸,道家追求的无为而治,又包括在行政法关系中所显现出来的人的各种情感。道德与法律的关系是一个亘古未变的关系,虽然它们之间有着泾渭分明的分界,但如果抛开道德单纯地研究法律,无形中将法律的内涵狭隘化了。在行政法研究中,目前大都采取就事论事的研究方法,从法律文本出发,最终的落脚点依然是法律文本,如果能以人格要素为研究对象,将人的道德标准、处事的情感进行更为深入的研究,或许能使目前的法律体系更为合理科学。
④行政法中的“理”,包括各种成文法律、法规、规范性法律文件、行政法原则及各地的风俗习惯等需要普遍遵守的东西。《说文》中对“理”的解释是“理,为治玉也。顺玉之文而剖析之。”其原意为加工雕琢玉石,而引申到法律体系中则是指具体的法律文本、法律原则等诸如此类需要人们遵守的准则。但在现实生活中,“理”的表现形式却也是多层次、多样化的,除去法律条文与原则外,各地的不同风俗也是需要引起注意的。“入乡随俗”的意义我们不能仅仅从人的角度去理解,法律对这些风俗习惯也需予以考虑,例如在少数民族聚居地实行的自治条例、单行条例便是法律对此所做的最好诠释。上升到法律层面的风俗习惯我们固然要遵守,没有作规定的我们要以“取其精华、去其糟粕”的方式进行审视,纳入到法律体系的“理”只包括其中的积极因素。
⑤行政法中的“典”,中国法律本就打有根深蒂固的大陆法系烙印,处理法律纠纷大都以成文法为依据,但英美法系以典为法的做法却也有着得天独厚的优势,如何做到兼容并包,便需在行政法中注入“典”。所谓“典”,即指业已形成的经典行政法案例,甚而包括中国古代优秀的法律思想。虽然此类案例、思想并不具备直接的法律适用性,但对于行政纠纷的处理却也颇具借鉴意义,因此完善行政法体系,对于“典”的研究也是必不可少的。
需要说明的是,此种分类并不是割裂行政法各要素间的相互联系,因为如果将上述五者彼此孤立对峙,势必会使行政法体系再次落人混乱的局面,而且单一地阐述其中任一要素都是不可行的。无“形”,“事”无立足之地;无“事”,又何谈寓“事”于“情”“理”、引经据“典”,可以说他们是相互依存,彼此相扣的关系。假如,对他们逐一展开说明采取的仍是分解法,在总的框架下,依然可分为“形、事、情、理、典”五部分,形成一小的框架。如在论述行政主体时,我们势必需要以具体的行政行为去勾勒其大致的轮廓。总而言之,以文学方法重新塑造行政法体系其要旨在于厘清行政法中错综复杂的关系。
三、法律的学科属性:社会科学与人文学科的交融
从某种视角分析,在法律体系的架构中融入文学创作的因子充其量只不过是为编排法学类教科书提供了一种新的思考方法。但如果我们透过这一表面就不难发现隐匿其后的另一深层次问题,即关于法律的学科归属之争,法律究竟属于社会科学抑或人文学科的范畴?如何定位法律的学科归属,学界几乎呈现一边倒的趋势,旗帜鲜明的或在潜意识中将法律归为社会科学。这显然有违学术本身兼容并包、多样化的特质。 1、形式层面:法律的学科归属
法律究竟属于并且应当属于谁?社会科学(经济学),还是人文学科(文学)?究其实质是一个伪问题,这种观点人为地将关于法律的学科属性之争混淆为关于法律的学科归属之争,是一种停留在形式层面的争论。“神童不可能学法律”,冯象教授对于法律的认识一语中的,就法律本身而言,并不属于任何一类学科,我们可以用文学的方法思考法律,当然也可以用社会学、哲学等形形色色的学科理论去解析法律。我们没有必要给法律、法学确定一个明确的界限。它们不是一门纯粹的科学,也不是一门纯粹的关于价值探讨的学问,从一定意义上讲应该是两者的有机结合。
从词源学的角度分析,“法律”一词在中国由“法”与“律”二词复合而成。“灋”为“法”的繁体写法,东汉的许慎在《说文解字》中作了如此解析:“灋,刑也。平之如水,从水;庸,所以触不直者去之,从去。”关于这句话的具体释义大致可分解为三部分:一、中国古代诸法合一,刑罚为重,法即刑,两者通用,“去”是惩罚之义;二、“法”以水为偏旁,意喻法应“平之如水”,暗含公平之义;三、“灋”字的另一边为“廢”,传说是一种独角神兽,亦作“獬豸”,这种神兽“性中正,辨曲直”,因此法与“初民的神判传统有关”。“律”在《说文解字》中的解释则为:“律,均布也”。均布的原初内涵是古代调音律的一种器具,引申到政治生活中来,则具有界限,准绳的意蕴。由此可见,“法”与“律”从词源学上分析并没有太大的意义分歧。据《尔雅·释诂》记载,在秦汉时期,“法”与“律”二字已同义。《唐律疏议》则更明确指出二者“文虽有殊,其义一也”,“法亦律也,故谓之律”。总而言之,这一方面反映了中国古代信奉神明的裁判,既言法律从其产生之时便带着文学的理想主义色彩,又反映了法律代表着公平、正直、正义,它的产生在于公正地处理社会性事务,根植于社会之中。而在西方国家,多以两个词分别表示广义的“法”和狭义的“法律”,其词源和词义多来自古希腊罗马法的Jus和Lex,前者指广义的“法”,后者指狭义的“法律”。特别值得注意和思考的是,西语中广义的“法”,除有“公平、正义”的含义外,更为重要的是,“法”的原始词义为“权利”。英语略有不同,law既表示“法”也表示“法律”,抽象、广义的“法”用the law表达,具体的、狭义的“法”则用a law或复数laws表达。英语law不含“权利、公平、正义”之义,而只有“规则”(rule)之意。在英语中表示权利一般用right一词,而right的第一个注释就是“公正”、“正义”。用作形容词时的第一个注释是“合法的”。相较于我国一以贯之的强调“法”即权威的思想,西方更为注重“法”对于民众权利的保障。
正本清源,中国语境下的法律是“触不直者去之”的神兽,威严冷峻,令人望而生畏,退避三舍;西方语境下的法律则象征着手举天平的正义女神,亲切温和,使人倍生亲切,敬爱有加。法律天生的文学成分加上后天逐步累积的社会性,使我们无法也没必要将其强加于某个学科范畴之中。法律的学科归属问题只是一个形式层面的争论而已。
2、实质层面:法律的学科属性
从实质层面论之,法律的学科属性并非没有强弱之分。诚如前文所析,我们不得不承认这样一个事实,法律所表现的社会性状要远远强于其本身的人文性状,甚至有人认为苏力教授在中国语境下所提倡的“‘法律与文学’本身就是一种法律史,甚至毋宁说是一种法律社会学”。纯粹从文学的内容出发来演绎法律似乎陷入了一条死路,但这并不说明法律不具备文学属性,反之,这恰恰是反映法律属性内在分配的最佳佐证。重新审视法律的自身内容,不难发现法律的属性其实是多元化的,法律的文学性恰是其中必不可少的组成部分。法律社会属性的强势地位往往将法律的人文属性掩盖其内,当我们重新认识法律时就不自觉地忽略了法律的人文特质。纯粹将法律归人人文科学的范畴固然是值得商榷的,但全盘否定法律与文学在内容、体系上的融合同样是不可取的。另外,将文学体系嫁接给法律,一方面是借助文学体系的合理性去完善现有法律体系的不足,倘若此目的过于牵强,退之,这也不失为认识法律的一种新视角。而另一方面的原因只是为了消弭关于法律学科归属的争论。法律并非一门学科,从一定程度上讲它是一门技艺,对于它的研究可以有很多种路径。采取人文学科、社会科学的视角固然可行,即便是自然科学对于研究法律,思考法律也并非全然没有裨益。
社会科学、人文学科与其他学科的相互交融铸就了法律,纠葛于法律的学科归属倒不如更为全面地认识法律。法律的内在属性是多维度的,对它的认识伴随着研究的深入也会增添更多的角度,而现在我们至少可以得出这样一个论断:“法律与文学绝非一场误会”!