经济宪法与经济行政法的几点思考

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  本周末,我有幸拜读了施托贝尔的《经济宪法与经济行政法》,觉得很有裨益。
  因为是基于本书内容进行经济法和经济行政法的辨析, 所以我拟采用本书作者的定义范畴设定,即经济私法是调整企业之间、企业与消费者之间、企业与股东之间存在的法律关系;经济宪法和经济行政法调整的法律关系中,一方是各级政府一方是企业化和消费者;经济制裁法规定违反经济司法和经济行政法的法律后果。经济法和经济行政法的定义特征如上所述,以下重点结合书中观点和时事论述经济法和经济行政法之间的关系。
  总的来说,两者关系如下,第一,由于经济法相对于经济行政法有滞后性,而且经济法总体带有私法的属性(按照本书定义),经济行政法有公法色彩,两者共同管理控制经济生活,因此有此消彼长的互补关系。 《经济宪法与经济行政法》书中提到的经济行政私法化和形式私有化即是一例。第二,经济行政法既是经济法的一部分,因此经济的发展对两者都有正面的影响。如经济全球化的影响同时波及经济法和经济行政法。第三,经济行政法的改革也会反哺经济法和经济的发展,两者关系的实质是经济行政法的结构中自我责任、共同责任和国家责任这三个原则之间的比例适用。
  一、经济行政私法化
  从德国国内角度看,开放的经济制度有助于德国灵活掌握自我责任、共同责任和国家责任的尺度。联邦宪法法院提出,《基本法》在经济制度的问题上态度非常不明确。他有意没有明确这个问题,以保留自由讨论、决定和制度建构的空间。
  书中把社会市场经济定义为“随着新观念和新见解的出现而继续发展”的经济制度。“在社会市场经济中,私人经济主体及其社会伙伴对经济活动承担自我责任和共同责任,国家的任务是保障经济自由和法律上的平等。其中有几点值得我们借鉴。其一,行政私法化,弱化或转移经济行政的部分职能。其二,形式私有化,将特别的、能够分离的行政任务独立出来。
  1.行政私法化
  以我国现状来说,经济行政行为正在经历着从强权力性到弱权力性再到非权力性的转变,但是这种转变并不是替代性的,而是行政行为的一个多样性发展过程。这一转变有其深刻的背景和原由,它根因于市场经济,并由行政任务从干涉行政到给付行政变迁所直接决定。根据本书的定义,经济法总体带有私法的属性,经济行政法有公法色彩,因而经济行政法从强权力性到弱权力性再到非权力性的转变意味着私法自治的权力增长。理论上也可以得出相同的结论:“在这一过程中行政私法行为渐趋突显出来。”书中给出了行政私法化的理由:市场经济私人自治。在第四章第四节中书中如此论述私人自治:“私人自治具有核心地位。私人自治意味着个人在经济领域自负其责自由行动的权利。”
  私人自治具有现实基因,首先“私人自治在法律上受到主观经济权利的保障,这些权利使得人们可以去创造并且占有财富。”,其次,“私人自治还收到客观流通自由的保障。这些客观流通自由保障货物、服务、劳动力和资本能够自由交换。这就使得利润和效用最大化成为可能,从而使人们有进行经济活动的动力。”由于竞争是市场经济最重要的法益,因此这成了市场经济国家的本质任务。行政任务具有了新内涵,最为直接的要求即是行政行为的转变,以使得新任务有载体得以落实。原有行政行为不论内在理念,还是方式方法,以及具体行为类型均是契合完成“干涉”行政任务的需要,因此,适应行政任务转变的需要,行政行为必须谋求进一步的发展,而“服务行政”广泛采纳来自私法的精华,推动了经济行政私法化的发展。
  但是,行政私法化在中国的适用应当谨慎。原因无二,盖由私法手段的引入可能为行政权的滥用提供机会。行政权力具有侵害本性,一直以来受到严格的控制。而形式私法化的引入将使行政主体在处理行政事务时获得更大的裁量权限,产生“行政遁入私法”的问题。”个人认为我们需对“选择权”进行必要的限制。为达致行政法上的目的,行政主体可以选择使用公法手段或私法手段,即拥有“选择权”,行政主体往往尽可能优先运用私法手段,而在私法手段不易或不能达成行政法上目的时,才运用公法手段,但是行政主体选择使用公法手段与私法手段必须基于一定的考虑,其“或者是因为公法没有关于实现某一目的的规定;或者由于没有实现行使公法权力的先决条件;也可能由于私法规定了比较广泛的行动余地”。
  2.形式私有化
  德国经济行政的“形式私有化”(组织私有化),即联邦和州越来越经常地由政府的私法组织来完成经济行政任务。形式私有化,即“为了建立独立的任务范围或者出于有关事务的性质,而将特别的、能够分离的行政任务独立出来,可以将行政从公法上组织法的僵硬限制解放出来,从而使得灵活、透明、有效和非官僚的行政活动成为可能。”书中的系列事实和理论证明了,经济法和经济行政法并不是单纯的此消彼长的关系,多元纠纷解决机制和第三方机构(如授权)的介入,会使得两者的关系呈现不相关的状态。在不推动经济法和经济行政的情况下,也可以稳定经济秩序、促进发展。
  实际层面看,个人认为这是我们国家近年以来正在进行措施所依据的一项原则。从2014年政府工作报告首提“权力清单”到今年总理政府工作报告明确要求公布省级政府权力清单、责任清单到今年政府工作报告“围绕服务实体经济推进金融改革”明确提出“推动具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构,成熟一家,批准一家,不设限额。”到即将出台的IPO注册制,都是依据形式私有化原则进行的经济改革。其用意也很明显。
  拿IPO注册制改革为例。IPO注册制意味着证监会不再直接干预股市涨跌和IPO节奏,更无权暂停IPO,其监管重心将从IPO后移至二级市场,严厉打击违规者及证券犯罪行为。在几套股票发行改革方案中,IPO审核放在交易所是主流方案。据3月4日消息,目前上交所在进行相关准备工作。“一是参与规则制定,从交易所层面参与方案设计;二是进行人员储备,搭建合适的架构适应注册制带来的变化;三是加强宣传教育和培训方面的工作,不仅是投资者教育工作,还有发行人、中介机构角色调整的宣传和培训工作。这套方案拥护者众有很多原因,从经济行政法的角度看,形式私有化的因素不容忽视。书中第13章第5节“经济界自治”中认为,“经济界自治与国家保持距离,同时贴近经济生活”,因此既可以避免行政法律滞后性,又可以免于自由裁量权滥用之忧,而且利于简政放权盘活市场,是形式私有化的典型案例。   二、经济行政法国际化
  经济是联系经济法和经济行政法的纽带,经济全球化会带动经济法和经济行政法的国际化。而后者比前者的市场反应更敏锐、执行力更强,并弥补了经济法总体的滞后性。
  国际角度看,开放的贸易国家原则即贸易国家开放市场,并将自己的部分国家主权(货物流通自由、服务流通自由和资本流通自由等)转移给国家间的组织。“国家共同体在市场滥用和市场失灵时干预经济,在单个国家无法解决相关问题的情况下建立框架条件,并且制定能够在其他国家具有效力的跨国经济行政法。”
  行政法国际化的出现实则有因。众所周知,欧盟起源于欧共体,而欧共体主要发力于经济领域。所以,欧盟的成立很大程度上依赖于经济的联合。经济联合在行政法领域就表现为行政法国际化。因此,德国作为一个主权国家和欧盟成员国的双重身份决定了他更易于收到行政法国际化的影响。书中说明了其内在逻辑“由于生产要素被‘去国家化’并且具有流动性,限于一国内的经济行政就只能起到相对的作用。”“国际间经济联系越来越紧密,而国内经济行政法的调控能力则相应减弱,为了维护公共利益,国家之间就不得不进行跨境合作。”在经济全球化浪潮席卷世界的情况下,行政法作为法学一级学科下的一个公法分支,全球化综合背景下的行政法发展不可避免的内置着法律全球化的共性因素。按照相同的逻辑,处于越来越深入经济全球化的中国,经济行政法国际化也当适用。
  德国的经济行政法国际化主要指的是欧盟行政法。按照书中介绍,欧盟的行政法有着较为宽泛的外延,即包括欧盟 27 个成员国的国内行政法,又包括欧盟组织本身所形成的行政法规范。个人认为欧盟行政法国际化具备两层含义:其一,欧盟内部各成员国家之间以及成员国与欧盟组织之间所形成的行政法国际化;其二,欧盟作为一个整体与非欧盟国家或者国际组织之间形成的国际化现象。而根据书中所言,第一种含义无疑是著者论述的重点,也是现阶段中国改革深水区可以借鉴的内容。
  自从2013年9月以来,“一带一路”官方概念兴起,中国对外开放和经济融合进入深水期。“一带一路”贯穿欧亚大陆,东边连接亚太经济圈,西边进入欧洲经济圈;加上中国已经加入的上海合作组织、欧亚经济联盟、中国—东盟(10+1)等既有合作机制,今日中国已经很难像08年经济危机时期一样在全球经济一体化的浪潮里相对置身事外了。中国与其他各国,以及各大国际经济组织的关系也将被重新定义,而在定义之时,欧盟行政法国际化的机制和原则或许可以被部分采用。
  作为行政法领域的后来者,中国行政法的国际化具有明显的“单向性特征”,即输入居多,输出很少。即使是单向的输入,也有主动求变和被动应变之分。“以往中国行政法国际化的方向主要有两个方面:一方面是国际条约和国际惯例的约束。对于一些涉及全球性公益问题和经济贸易方面的条约,各国都采取了积极、务实的态度而加入其中;另一方面则来自于国际组织的强制性规定。国际组织在完善自身规范的同时,往往寻求组织体在全球问题应对层面的价值,如,世界银行的贷款往往会附加有对该申请国和地区环境保护方面的要求;世贸组织在中国加入时更是对中国的行政法规的与世界接轨、行政行为的透明度以及政府采购的非歧视方面都做了明确地要求。”由此或许可以看出中国行政法“被动”国际化的特征。在一路一带逐渐开展的如今,被动适用显然不合时宜。
  三、经济行政法划分原则与国企混改
  按照教材第二章的理论,经济行政法的结构可以按照自我责任、共同责任和国家责任这三个原则来划分。“其中一个关键就是国家是否可以,以及应当在多大程度上涉入经济生活(干预行政)、提供特定服务(服务行政),或者应当仅仅保障经济的正常运行(保障型行政)。我们可以得出结论,经济法和经济行政法两者关系的实质是经济行政法的结构中自我责任、共同责任和国家责任这三个原则之间的比例适用不同。
  根据责任比例适用的不同,国家性质也不同,分为辅助型国家、合作型国家和等级国家。毫无疑问,现代国家的趋势是辅助型国家,终点是合作型国家的观点占据主流。而依据第八章“政府的企业经营活动与政府采购”,公共经济活动分成三类,一是政府从事生存照顾和未来照顾,如基本的、基础设施意义的货物和商品供应;二是政府在行政内部采购中发放货物和服务订单;三是政府以营利为目的从事经济活动。三种类型并不是完全独立的。政府的一些经济活动既服务于生存照顾,又有营利的目的。“评判时关键在于营利对于所要完成的生存照顾任务的从属地位、利用边缘资源的程度、期间,以及为了利用边缘资源而付出的成本。”“如果一项营利性经济活动能够促进公共目的的实现,但是不存在这项活动的情况下,国家任务也能够得以实现,那么该营利性经营活动只能具有从属地位。”“如果附属活动取得重要地位,或者在法律或事实上具备独立性,就不再仅仅从属于主要业务,而是成为新的、独立的活动,那么这就超出了附属活动的许可界限。”我认为按照上述原则可以作为国企改制和混改程度的标准。至于员工持股计划、国企公司制改革,股权结构优化等具体混改措施可以看作是市场主体自我责任、共同责任增强、国家责任减弱的途径,因而可以重新规划公共经济活动三类型的比例,从而也可以达到简政放权的目的。
  有分析人士认为,2015年看成国企改革元年,无论在中央还是地方政府,都会加快推进国企改革、资产证券化和股权机构灵活调整机制的进程,两会也传出“国企改革的顶层方案已经经过数轮讨论和修改,有望在两会后出台”的最新消息。我认为,这一过程既可以看作是增加证券市场流动性的重大举措,也可以看成是经济行政领域重新划分责任的起点。
  参考文献:
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