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摘要：随着我国社会主义现代法治观念的逐渐发展，服务主义与人文精神主义慢慢进入到现代行政行为的理念之中，我们政府的行政职能也开始由原来的监督型慢慢向服务型政府转变，如现在的政府主动信息的公开行为、国家对公共基础设施的投入建设、各级工商部门发布的不合格产品厂家名单等各类行政事实行为。而相对于国外来说，我国当前有关约束行政事实行为的相关法律法规较少，更之相适应的行政赔偿制度更是风毛鄰角。因此，对行政事实行为做一个科学的论述，有利于认真分析我国的行政赔偿制度，进一步研究出相应的解决措施，无疑具有十分重要的现实意义。
关键词：行政事实行为；可诉性
一、探索之路：认知行政事实行为
（一）、行政事实行为概念
几十年以来，大陆法学界关于行政事实行为的界定众说纷纭。单纯从客观效果的角度，学者阎尔宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。而从侵权行为的角度上来说，学者李杰则认为：本质上来说，行政机关工作人员在执行职权活动中的个人侵权行为才是行政事实行为，若是与职务相关的个人行为，那便不再是行政行为。从行为目的的观点来看，学者杨立宪认为：行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。
（二）行政事实行为的特征
1、公法职权性。同许多具体行政行为一样，行政事实行为是在行政机关及其工作人员在履行职务的过程中而发生的行为，是具有公法上行使行政职权要素的行为，包括行使职权本身行为及行使职权相关的行为，非具有职权因素的行为不是行政事实行为。当然，并不是行政机关及其授权组织的任何行为都是行政事实行为，比如行政机关对各类办公设备的采购、对日常办公用品的维护、租用办公场所、设施等，这些仅仅是一些民事上的行为，并不是属于行政过程中产生的事实行为。为此，要正确界定行政机关的责任承担，必须区分好其是以行政管理者的身份还是以普通民事关系主体进行活动。
2、行政主体唯一性。按照我国相关法律，我们通常认为，行政主体是指依照国家法律规定或授权，能够以自己的名义行使行政职权，并独立承担相当的法律后果的组织，因此，行政事实行为的主体是行政主体，也是唯一的行政主体。我国行政主体主要分为职权主体和授权主体，如果是指根据宪法和相关法律规定，在国家权力机关产生它的同时就当然获得了相应的行政主体资格，如各级人民政府，那么便是职权主体。倘或是根据上述以外的单行法律和法规的授权规定而获得行政主体资格的组织，那便是授权主体了。
3、形式表现多样性。行政行为的多样性是指行政事实行为表现为手段上多种的、具体数量难以确定的行为样式。包括行政法律行为中的程序上的准备行为和执行行为，也包括信息提供行为，不具有强制性的指导行为等等。随着我国经济的发展，国家行政权的不断扩张和国家行政事务的日益复杂性，使行政事实行为在外观上表现为难以穷尽列举的样式，且有不断增多地趋势。
二、以已为镜：行政事实行为研究的现实指导意义
（一）约束“高权力”，让权力在阳光下运行
对现代法制国家来说，任何行政行为都不能与该国之依法行政相背驰，事实行为作为行政行为之中的一种，当然也不能例外，必须服务一国之依法行政理念，服从比例原则及法律优先、保留原则。但是实际上，由于行政机关逐渐由监督型朝服务型转变，其所为多为维护社会公益而作为，所做出的一些事实行为往往对不特定公民、法人和其它组织的各种利益产生重大影响。举例说，如果一个部门发布了对某种水果的食用警告信息，这就必须要求依照法律法规的成立或授权的组织来发布，遵行政权限之规定，如由食品检验机构、工商管理部门发布方合规定，倘若由公安机关、司法机关所发布，那么显然超出了这些机关的权限之外，逾越了宪法法律权限，构成了非合法警告行为。此外，在当代多数法系中，只要是法律没有明确禁止的，那么该行为便是合法的这一法律原则，行政机关为对某一事实进行行为时，如果未实际侵犯他人的合法权益，便根本不需要任何法律授权，属于行政机关自由决定之事。因为构成事实行为的行政决定的执行性行为，本身已经依法由法律法规授权，但是如果此行为已经涉及到侵犯第三者的权益，（例如发布一些针对某农场农产品使用了某种危及人体健康农药、或者干脆发布消息不准购买某农场产品），那么必须要有法律法规授权，否则便是越俎代庖。另外，近几年来，由于我国食品药品监管方面不力，各种食品安全、卫生问题频发，政府也频频对社会大众提供各种警告或呼吁行为。由于此种警告的公布有可能对一些公民、法人或者其它组织的经营权、财产权、名誉权造成一定程度上的损失，甚至对某一行业造成严重打击，为此，在公布这类警告信息时，行政主体首先要考虑的应该是该危害公益行为是否确实存在，是否还有其它的代替补救措施。如果行政机关疏忽大意错误判断所为的警告行为为不法之行为，由于行政机关权威性、专业性缘故，人们往往忽略了它的违法性，而是无条件的接受，此危害性不容忽视。事实上这些软性规则已经往往超过了具体行政行为带来的损害。为此，在现代法制国家，基于人权保障理念，必须为此类行政事实行为提供必要的权利救济。
（二） 塑造政府信赖保护形象、提升司法公信力
政府的存在便是为公民提供保护。随着我国改革开放的深入发展，国家的政府职能已经越来越向服务型政府发展，各种行政机关的执行方式和行为方式都产生了一定程度的变化。一些服务型行政、给付型行政等一些新的行政不断涌现，他们突破了原有的行政范畴，形成了种类繁多、灵活性、自主性和大量需要行政机关进行自由裁量的空间。由于法律总是随着社会改变而不断完善的，在完善之前，法律无法对所有行为做出各种详尽规定。行政机关在没有明确法律条文的依据状况下，行政侵权行为便不可避免产生。为此，现代行政法上专门设立了信赖保护原则对此加以规制。随着现代法制的发展，信赖保护原则大有成为全法域之基本原则之趋势。信赖保护作为行政法制的基本原则，不但有利于行政机关诚信观念的树立，更重要的是有助于减少肆意行政，提高国家的诚信意识，提高行政机关公信力，保障了现代法制公平正义、保障人权的基本精神。 （三）完善法律、推进法制建设
保障公民的合法权利就是保护各种合法权益，自然其中必定要包括当公民受到违法的行政事实行为侵害时寻求法律救济的权利。而行政事实行为在公民的社会经济生活中无处不在，其违法特征也较为明显，无须特别的专业知识，各种受害人仅凭常识就可以判断。可是在司法实践中，由于很多的行政机关工作人员的素质参差不齐，部份工作人员法律意识不高，工作作风不力，导致许多行政侵害相对人的确认申请互相推诿，甚至置之不理。导致许多的行政相对人到处奔波上访，信访而不信法，甚至申诉无门。事实上，在我国，行政机关自行确认自己违法的主动性很差，能够做主动做出明确答复的更是少之又少。在强大的行政权侵害面前，个人显得如此无力，甚至不知道该如何救济。行政权本应是公民权利的最大保护者，但却成为了最大的侵害者。无奈之下，司法实践中很多法院将行政事实行为的诉讼当做民事案件审理，以民事诉讼的形式来保障相对人的合法权益，但这往往不伦不类。因此，行政事实救济制度的完善，有利于司法救济制度的健全，最大限度保障公民权益，这是中国法治建设的必然要求。
三、任何侵权皆可诉：行政事实行为的可诉性分析
根据我国行政诉讼法与相关法律规定，我国目前的行政诉讼受案范围并不包括行政事实行为，因此在我国行政诉讼领域中，在司法实践领域，还没有对行政事实行为进行法律救济的相关规定。笔者认为，行政事实行为应具有可诉性，因为：
（一） 有侵权必有救济、独立诉讼价值明显
各种侵权的行为都会或多或少影响到侵权双方权利义务的增减，行政事实行为也不例外，如果需要对侵权责任进行明确，那么行政事实行为的独立诉讼价值便体现出来了。当然，行政侵权责任的归属前提是确认行政机关的行政事实行为是否违法，只有在确认违法之后，相应的行政补偿、救济才可以通过诉讼解决。目前世界各国对行政事实行为的救济方式各有千秋，单就我国来言，大多数受到行政行为侵害的的相对人根本没有办法得到诉讼上的救济，甚至在向行政机关投诉时由于法律的缺失性行政机关往往不积极答复甚至不作为。根据法理原则，有损害必然就会有侵害，而有侵害必然会有救济，有救济就必须有相应的救济制度，为此，将行政法律行为逐步纳入人民法院行政诉讼受案范围不仅必要而且迫切。
（二）他山之石、可以攻玉
近代以来，与英美法系不同，大陆法系国家的法理与行政法均遵循无处分即无救济之原则，由此行政诉讼受案范围之中便没有行政事实行为这一项，显然对现代的行政法制理念想北离，对于公民权益的有效保障是一个大硬伤。幸好近几年来，大陆法系国家的法律学者们已经认识到了这一点，开始纷纷寻求修改过去的传统行政处分理论，最终达到保障公民合法权益，健全上一国法制的目的。如德国的现行行政法规就规定，如果行政主体的事实行为侵害到公民财产权，如果损害还依然存在，那么财产权人便可行使“后果请求排除权” 要求司法机关去判决行政机关负有除去此损害的义务。
（三）勇于探索、成果显著
行政事实行为在我国目前还只是一个法学理论上的概念，属于“灰色法律区域”，对于行政事实行为提起并不是因为具体行政行为侵犯了相对人的权益。我国目前虽未对行政事实行为做出明确规定，但根据众多的诉讼实践实际上还是纳入了我国国家赔偿的范围。
《中华人民共和国国家赔偿法》规定，凡行政机关及其工作人员行使职权的违法行为均可能引起国家赔偿责任…”，里面不仅规定了具体行政行为，还包括了违法的事实行为。第三条和第四条分别明确规定了行政事实行为的可诉情形，其中第三条第3-4项的行为属于行政事实行为，该法的第三条、第四条所规定了一项“其它违法行为”包括具体违法的行政行为和事实行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中规定的“行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人、或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”我国其它相关法律和法规中也有类似对行政事实行为可诉的一些规定。
从上述列举的法律中来看，具体行政行为与行政事实行为之间存在着一个相同点，即都是因为行政机关行使职权的行为违背了相关法律法规，造成了相对人相关权益受到现实性的侵害，违法的行政主体行为与相对人相关权益受损有直接因果联系，并且上述行政事实行为如果相对人将之诉诸后果也是期望获得国家的赔偿。由于我国现行法律中并没有排除现有行政行为适用于行政事实行为。更没有因此认定其不产生相关法律效果，我国现行法律还规定只要行政相对人的人身权和财产权受到了相关行政机关违法行为的侵害，受害人就会有权提起诉讼。行政机关就因当承担司法责任。这一点上来看，我国和英美法系有共同之处，亦都坚持了法的“有损害，必有救济”原则。如果非要找出一条法律依据，笔者认为，最高院的行政赔偿的司法解释中第一条关于受案范围的说明已经明确表明了只要是行政机关及其工作人员违反了行政职责规定，行使行政职权有关的行为时对相对人造成了侵害，就可以起诉。解释上并未强调仅是针对具体行政行为。“有关的行为”笔者认为这便包括了具体行政行为与行政事实行为。最高人民法院的司法解释虽然不是立法机关制定的法律，但却是司法机关审理案件可以直接引用的条文，从某种意义上来说，它就是我国的一项“法”。因此，结合我国当前司法实践，对行政事实行为提起诉讼在我国是完全有法可依的。
参考文献：
[1]朱应平.扩大行政诉讼受案范围的两条途径[J]政治与法律2008年5月5日版。
[2]王肖艳.论行政事实行为[D]苏州大学2007年硕士研究生学位论文。
[3]于雅敏.行政事实行为的法律救济[D]山东大学2012年硕士研究生学位论文。
[4]杨海坤、蔡翔.行政行为概念的考证分析和重新建构[J] 山东大学学报（哲学社会科学版）2013年1月5日版。
（作者通讯地址：福建省泰宁县人民法院，福建 泰宁 354400）
关键词：行政事实行为；可诉性
一、探索之路：认知行政事实行为
（一）、行政事实行为概念
几十年以来，大陆法学界关于行政事实行为的界定众说纷纭。单纯从客观效果的角度，学者阎尔宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。而从侵权行为的角度上来说，学者李杰则认为：本质上来说，行政机关工作人员在执行职权活动中的个人侵权行为才是行政事实行为，若是与职务相关的个人行为，那便不再是行政行为。从行为目的的观点来看，学者杨立宪认为：行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。
（二）行政事实行为的特征
1、公法职权性。同许多具体行政行为一样，行政事实行为是在行政机关及其工作人员在履行职务的过程中而发生的行为，是具有公法上行使行政职权要素的行为，包括行使职权本身行为及行使职权相关的行为，非具有职权因素的行为不是行政事实行为。当然，并不是行政机关及其授权组织的任何行为都是行政事实行为，比如行政机关对各类办公设备的采购、对日常办公用品的维护、租用办公场所、设施等，这些仅仅是一些民事上的行为，并不是属于行政过程中产生的事实行为。为此，要正确界定行政机关的责任承担，必须区分好其是以行政管理者的身份还是以普通民事关系主体进行活动。
2、行政主体唯一性。按照我国相关法律，我们通常认为，行政主体是指依照国家法律规定或授权，能够以自己的名义行使行政职权，并独立承担相当的法律后果的组织，因此，行政事实行为的主体是行政主体，也是唯一的行政主体。我国行政主体主要分为职权主体和授权主体，如果是指根据宪法和相关法律规定，在国家权力机关产生它的同时就当然获得了相应的行政主体资格，如各级人民政府，那么便是职权主体。倘或是根据上述以外的单行法律和法规的授权规定而获得行政主体资格的组织，那便是授权主体了。
3、形式表现多样性。行政行为的多样性是指行政事实行为表现为手段上多种的、具体数量难以确定的行为样式。包括行政法律行为中的程序上的准备行为和执行行为，也包括信息提供行为，不具有强制性的指导行为等等。随着我国经济的发展，国家行政权的不断扩张和国家行政事务的日益复杂性，使行政事实行为在外观上表现为难以穷尽列举的样式，且有不断增多地趋势。
二、以已为镜：行政事实行为研究的现实指导意义
（一）约束“高权力”，让权力在阳光下运行
对现代法制国家来说，任何行政行为都不能与该国之依法行政相背驰，事实行为作为行政行为之中的一种，当然也不能例外，必须服务一国之依法行政理念，服从比例原则及法律优先、保留原则。但是实际上，由于行政机关逐渐由监督型朝服务型转变，其所为多为维护社会公益而作为，所做出的一些事实行为往往对不特定公民、法人和其它组织的各种利益产生重大影响。举例说，如果一个部门发布了对某种水果的食用警告信息，这就必须要求依照法律法规的成立或授权的组织来发布，遵行政权限之规定，如由食品检验机构、工商管理部门发布方合规定，倘若由公安机关、司法机关所发布，那么显然超出了这些机关的权限之外，逾越了宪法法律权限，构成了非合法警告行为。此外，在当代多数法系中，只要是法律没有明确禁止的，那么该行为便是合法的这一法律原则，行政机关为对某一事实进行行为时，如果未实际侵犯他人的合法权益，便根本不需要任何法律授权，属于行政机关自由决定之事。因为构成事实行为的行政决定的执行性行为，本身已经依法由法律法规授权，但是如果此行为已经涉及到侵犯第三者的权益，（例如发布一些针对某农场农产品使用了某种危及人体健康农药、或者干脆发布消息不准购买某农场产品），那么必须要有法律法规授权，否则便是越俎代庖。另外，近几年来，由于我国食品药品监管方面不力，各种食品安全、卫生问题频发，政府也频频对社会大众提供各种警告或呼吁行为。由于此种警告的公布有可能对一些公民、法人或者其它组织的经营权、财产权、名誉权造成一定程度上的损失，甚至对某一行业造成严重打击，为此，在公布这类警告信息时，行政主体首先要考虑的应该是该危害公益行为是否确实存在，是否还有其它的代替补救措施。如果行政机关疏忽大意错误判断所为的警告行为为不法之行为，由于行政机关权威性、专业性缘故，人们往往忽略了它的违法性，而是无条件的接受，此危害性不容忽视。事实上这些软性规则已经往往超过了具体行政行为带来的损害。为此，在现代法制国家，基于人权保障理念，必须为此类行政事实行为提供必要的权利救济。
（二） 塑造政府信赖保护形象、提升司法公信力
政府的存在便是为公民提供保护。随着我国改革开放的深入发展，国家的政府职能已经越来越向服务型政府发展，各种行政机关的执行方式和行为方式都产生了一定程度的变化。一些服务型行政、给付型行政等一些新的行政不断涌现，他们突破了原有的行政范畴，形成了种类繁多、灵活性、自主性和大量需要行政机关进行自由裁量的空间。由于法律总是随着社会改变而不断完善的，在完善之前，法律无法对所有行为做出各种详尽规定。行政机关在没有明确法律条文的依据状况下，行政侵权行为便不可避免产生。为此，现代行政法上专门设立了信赖保护原则对此加以规制。随着现代法制的发展，信赖保护原则大有成为全法域之基本原则之趋势。信赖保护作为行政法制的基本原则，不但有利于行政机关诚信观念的树立，更重要的是有助于减少肆意行政，提高国家的诚信意识，提高行政机关公信力，保障了现代法制公平正义、保障人权的基本精神。 （三）完善法律、推进法制建设
保障公民的合法权利就是保护各种合法权益，自然其中必定要包括当公民受到违法的行政事实行为侵害时寻求法律救济的权利。而行政事实行为在公民的社会经济生活中无处不在，其违法特征也较为明显，无须特别的专业知识，各种受害人仅凭常识就可以判断。可是在司法实践中，由于很多的行政机关工作人员的素质参差不齐，部份工作人员法律意识不高，工作作风不力，导致许多行政侵害相对人的确认申请互相推诿，甚至置之不理。导致许多的行政相对人到处奔波上访，信访而不信法，甚至申诉无门。事实上，在我国，行政机关自行确认自己违法的主动性很差，能够做主动做出明确答复的更是少之又少。在强大的行政权侵害面前，个人显得如此无力，甚至不知道该如何救济。行政权本应是公民权利的最大保护者，但却成为了最大的侵害者。无奈之下，司法实践中很多法院将行政事实行为的诉讼当做民事案件审理，以民事诉讼的形式来保障相对人的合法权益，但这往往不伦不类。因此，行政事实救济制度的完善，有利于司法救济制度的健全，最大限度保障公民权益，这是中国法治建设的必然要求。
三、任何侵权皆可诉：行政事实行为的可诉性分析
根据我国行政诉讼法与相关法律规定，我国目前的行政诉讼受案范围并不包括行政事实行为，因此在我国行政诉讼领域中，在司法实践领域，还没有对行政事实行为进行法律救济的相关规定。笔者认为，行政事实行为应具有可诉性，因为：
（一） 有侵权必有救济、独立诉讼价值明显
各种侵权的行为都会或多或少影响到侵权双方权利义务的增减，行政事实行为也不例外，如果需要对侵权责任进行明确，那么行政事实行为的独立诉讼价值便体现出来了。当然，行政侵权责任的归属前提是确认行政机关的行政事实行为是否违法，只有在确认违法之后，相应的行政补偿、救济才可以通过诉讼解决。目前世界各国对行政事实行为的救济方式各有千秋，单就我国来言，大多数受到行政行为侵害的的相对人根本没有办法得到诉讼上的救济，甚至在向行政机关投诉时由于法律的缺失性行政机关往往不积极答复甚至不作为。根据法理原则，有损害必然就会有侵害，而有侵害必然会有救济，有救济就必须有相应的救济制度，为此，将行政法律行为逐步纳入人民法院行政诉讼受案范围不仅必要而且迫切。
（二）他山之石、可以攻玉
近代以来，与英美法系不同，大陆法系国家的法理与行政法均遵循无处分即无救济之原则，由此行政诉讼受案范围之中便没有行政事实行为这一项，显然对现代的行政法制理念想北离，对于公民权益的有效保障是一个大硬伤。幸好近几年来，大陆法系国家的法律学者们已经认识到了这一点，开始纷纷寻求修改过去的传统行政处分理论，最终达到保障公民合法权益，健全上一国法制的目的。如德国的现行行政法规就规定，如果行政主体的事实行为侵害到公民财产权，如果损害还依然存在，那么财产权人便可行使“后果请求排除权” 要求司法机关去判决行政机关负有除去此损害的义务。
（三）勇于探索、成果显著
行政事实行为在我国目前还只是一个法学理论上的概念，属于“灰色法律区域”，对于行政事实行为提起并不是因为具体行政行为侵犯了相对人的权益。我国目前虽未对行政事实行为做出明确规定，但根据众多的诉讼实践实际上还是纳入了我国国家赔偿的范围。
《中华人民共和国国家赔偿法》规定，凡行政机关及其工作人员行使职权的违法行为均可能引起国家赔偿责任…”，里面不仅规定了具体行政行为，还包括了违法的事实行为。第三条和第四条分别明确规定了行政事实行为的可诉情形，其中第三条第3-4项的行为属于行政事实行为，该法的第三条、第四条所规定了一项“其它违法行为”包括具体违法的行政行为和事实行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中规定的“行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人、或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”我国其它相关法律和法规中也有类似对行政事实行为可诉的一些规定。
从上述列举的法律中来看，具体行政行为与行政事实行为之间存在着一个相同点，即都是因为行政机关行使职权的行为违背了相关法律法规，造成了相对人相关权益受到现实性的侵害，违法的行政主体行为与相对人相关权益受损有直接因果联系，并且上述行政事实行为如果相对人将之诉诸后果也是期望获得国家的赔偿。由于我国现行法律中并没有排除现有行政行为适用于行政事实行为。更没有因此认定其不产生相关法律效果，我国现行法律还规定只要行政相对人的人身权和财产权受到了相关行政机关违法行为的侵害，受害人就会有权提起诉讼。行政机关就因当承担司法责任。这一点上来看，我国和英美法系有共同之处，亦都坚持了法的“有损害，必有救济”原则。如果非要找出一条法律依据，笔者认为，最高院的行政赔偿的司法解释中第一条关于受案范围的说明已经明确表明了只要是行政机关及其工作人员违反了行政职责规定，行使行政职权有关的行为时对相对人造成了侵害，就可以起诉。解释上并未强调仅是针对具体行政行为。“有关的行为”笔者认为这便包括了具体行政行为与行政事实行为。最高人民法院的司法解释虽然不是立法机关制定的法律，但却是司法机关审理案件可以直接引用的条文，从某种意义上来说，它就是我国的一项“法”。因此，结合我国当前司法实践，对行政事实行为提起诉讼在我国是完全有法可依的。
参考文献：
[1]朱应平.扩大行政诉讼受案范围的两条途径[J]政治与法律2008年5月5日版。
[2]王肖艳.论行政事实行为[D]苏州大学2007年硕士研究生学位论文。
[3]于雅敏.行政事实行为的法律救济[D]山东大学2012年硕士研究生学位论文。
[4]杨海坤、蔡翔.行政行为概念的考证分析和重新建构[J] 山东大学学报（哲学社会科学版）2013年1月5日版。
（作者通讯地址：福建省泰宁县人民法院，福建 泰宁 354400）