论文部分内容阅读
随着我国经济和社会的不断发展，以及科技水平的日新月异，职务犯罪越来越呈现出隐秘化、智能化、专业化等特征，传统的职务犯罪侦查手段已经很难适应职务犯罪侦查工作的需要，因此亟需在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施。新刑事诉讼法实施之前，对于检察机关在侦办职务犯罪中是否可以使用技术侦查措施并没有相关规定。我国《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。” 《人民警察法》第16条也规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格批准手续，可以采取技术侦查措施。”可见，只有公安机关和国家安全机关可以在查办案件过程中使用技术侦查措施。《新刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）第147条规定：“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。”由此在职务犯罪中使用技术侦查措施有了合法性和正当性依据。本文将从技术侦查措施的概念出发，结合新刑事诉讼法的修订，为职务犯罪侦查工作中更好地使用技术侦查措施提出建议。
一、 技术侦查措施的含义
（一）技术侦查措施的概念
技术侦查措施是刑事侦查措施的一种，是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依据相关的法律赋予的特殊侦查权力，运用专门的技术侦查手段收集证据、查办案件的特殊侦查手段。笔者认为，职务犯罪中的技术侦查措施是指检察机关根据侦查犯罪的需要，依法经过严格的批准手续，借助现代技术方法和设备，秘密对侦查对象进行调查、取证、追捕的一种特殊的侦查措施。
（二）技术侦查措施的种类
新刑诉法赋予公安机关和检察机关使用技术侦查措施的权力，但没有对技术侦查措施的种类做出规定。目前，有关专家和学者对技术侦查措施的种类进行了研究，但还没有形成共识。对技术侦查措施的种类的不同认识，势必造成司法机关全力的滥用和技术侦查适用的混乱。笔者认为，技术侦查措施应包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。实践中，我们应严格按照法律规定使用相关的技术侦查措施，绝不能随意滥用技术侦查措施，侵害相关人员的合法权益。
二、 域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定
（一） 美国
《美国综合犯罪控制与街道安全法》第3条规定，对于间谍罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件， 可以采取秘密监听和录音录像的侦查措施。
（二）英国
在英国，根据判例法的相关规定，在职务犯罪侦查中，在采取常规手段难以获取证据时，可以使用秘密窃听、电话监听等技术侦查手段。
（三）德国
《德国刑事诉讼法典》第100c 条、110b条等规定， 在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下，可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查措施。
（四）《联合国反腐败公约》
《联合国反腐败公约》第5 条第4规定，法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听。
从域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定，我们可以看出，欧美国家一般允许在职务犯罪中使用技术侦查措施，但都规定了严格审批程序，适用特定的范围。
三、新刑诉法下关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的必要性和正当性
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施是适应职务犯罪办案模式的必然要求
在职务犯罪侦查实践中，“由供到证”的职务犯罪侦查模式是目前侦办职务犯罪的主要办案模式，即侦查人员通过讯问犯罪嫌疑人从而获得犯罪嫌疑人的有罪供述，然后根据犯罪嫌疑人的供述去调取相关证人证言、物证、书证等其他证据。这种职务犯罪的侦查模式可以节约司法资源和成本，但也存在诸多的问题，过多依赖犯罪嫌疑人的口供，使侦查机关处于被动地位，一旦侦查活动陷入困境，易引发刑讯逼供等违法活动。新刑诉法实施后，要求职务犯罪侦查模式要逐渐从“由供到证”转变为“由证到供”的职务犯罪侦查模式。这样有利于检察机关在职务犯罪中处于主动地位，改变过去单纯依赖犯罪嫌疑人的口供的被动局面。要实现“由证到供”的侦查模式，必须要完善技术侦查措施等相关制度和措施。通过在职务犯罪中使用技术侦查措施作为辅助手段，实现“由供到证”向“由证到供”的职务犯罪侦查模式的改变。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施是职务犯罪新特点的必然要求
近年来，职务犯罪案件呈现出一些新的特点：（1）职务犯罪的手段呈现多样化、复杂化、信息化、智能化以及跨区域化；（2）职务犯罪行为更具隐蔽性；（3）职务犯罪中犯罪分子的反侦查能力更强。面对新形势下的职务犯罪特点，传统的职务犯罪侦查手段已经远远不能满足职务犯罪侦查的需要。例如，传统的“一张纸、一支笔、一张嘴”的侦查方式无法有效地应对新形势下的职务犯罪。因此，在新形势下的职务犯罪特点亟需检察机关运用技术侦查手段，提高侦查能力，以便能够更好地查处职务犯罪。
（二） 在职务犯罪中适用技术侦查措施有国际法上的依据
《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”由此可见，《联合国反腐败公约》对技术侦查措施的使用作了规定，并允许其作为证据在法庭使用。我国于2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《联合国反腐败公约》。由此，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》的缔约国，因此为了与国际刑事法律相接轨，我国也应该在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施，并允许其作为证据在法庭使用。 三、 在职务犯罪中适用技术侦查措施应当注意的问题
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持必要性原则
新刑诉法第148条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以 延长，每次不得超过三个月。”所谓必要性原则，是指在侦办职务犯罪过程中，只有在一般的技术侦查措施无法达到预期的效果或者在收效甚微的情况下，才能采用技术侦查措施。主要是由于技术侦查措施以侵犯公民的隐私权为代价，如果使用一般的技术侦查措施能够达到预期的效果，就应当放弃使用技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施应当放在最后使用。只有在采取一般的技术侦查措施无法查明案件情况和情况紧急并有重大危险时，才能依法使用技术侦查措施。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持特定适用范围原则
坚持适用范围特定原则，是指技术侦查措施只能对特定类型的犯罪使用。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也就是说，在职务犯罪中使用技术侦查措施仅限于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，一般的贪污、贿赂犯罪案件不适用技术侦查措施。之所以在职务犯罪中使用技术侦查措施限定特定犯罪，主要是防止对公民隐私权的侵害，也是新刑诉法保障人权的一种表现。
（三）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持严格审批原则
所谓严格审批，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施，必须要经过相关部门的审批。新刑诉法第147条规定：“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”虽然新刑事诉讼法对何为“严格的批准手续”做出详细的规定，但是在实践中笔者认为仍然应当坚持三级审批原则，即由侦查部门负责人、反贪局局长、检察长进行审批。只有这样，才能防止技术侦查措施对公民隐私权的侵害。
（四）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持关联性原则
所谓关联性原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施的对象只能是职务犯罪嫌疑人和相关人员，侦查范围仅限于与侦查目的有关的活动。新刑诉法第149条规定：“规定采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行……采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。” 实践中，我们在使用技术侦查措施时，技术侦查措施的适用对象只能是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。之所以这样规定，实际上是为侦查技术措施的使用划定边界，避免技术侦查措施的使用侵害与案情无关的第三方的合法利益。
（五）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持立案后使用原则
所谓立案后使用原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施必须要在侦查机关进行立案之后，即在初查阶段不得使用技术侦查措施。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。” 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条规定：“在初查过程中，可以采取询问、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第5条规定：“初查应当依法保障相关单位和涉案人员的合法权益，不得限制或者变相限制人身自由，不得查封、扣押、冻结财物，不得采取技术侦查措施。”由此可见，新刑诉法实施之后，侦查部门在办理职务犯罪案件过程中，应当严格坚持在立案后对相关刑事案件使用技术侦查，严格限制在初查阶段对相关案件使用技术侦查措施，防止对公民隐私权的侵犯。
（六）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持秘密原则
新刑诉法第149条规定：”采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第172条规定：“初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开解除初查对象，应当经检察长批准。” 《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第14条规定：“办案人员向初查对象所在单位及有关人员核实情况，不得出示举报材料原件或者复印件，不得以任何方式暴露举报人。” 实践中，在使用侦查技术措施时，应做到以下几个方面：一是采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途；二是对于采取技术侦查措施过程中所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；三是对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。
五、结语
对职务犯罪使用技术侦查措施，是查办职务犯罪案件不可或缺的手段。技术侦查措施在查办职务犯罪中的适用，有利于更好地查办职务犯罪，使检察机关在查办职务犯罪中处于主动地位。但技术侦查措施的使用也易导致对公民基本权利的侵害，因此，在查办职务犯罪案件中，应该结合技术侦查措施的自身特点，严格贯彻相关原则，依照法定程序，实现打击犯罪与保障人权的统一。
一、 技术侦查措施的含义
（一）技术侦查措施的概念
技术侦查措施是刑事侦查措施的一种，是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依据相关的法律赋予的特殊侦查权力，运用专门的技术侦查手段收集证据、查办案件的特殊侦查手段。笔者认为，职务犯罪中的技术侦查措施是指检察机关根据侦查犯罪的需要，依法经过严格的批准手续，借助现代技术方法和设备，秘密对侦查对象进行调查、取证、追捕的一种特殊的侦查措施。
（二）技术侦查措施的种类
新刑诉法赋予公安机关和检察机关使用技术侦查措施的权力，但没有对技术侦查措施的种类做出规定。目前，有关专家和学者对技术侦查措施的种类进行了研究，但还没有形成共识。对技术侦查措施的种类的不同认识，势必造成司法机关全力的滥用和技术侦查适用的混乱。笔者认为，技术侦查措施应包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。实践中，我们应严格按照法律规定使用相关的技术侦查措施，绝不能随意滥用技术侦查措施，侵害相关人员的合法权益。
二、 域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定
（一） 美国
《美国综合犯罪控制与街道安全法》第3条规定，对于间谍罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件， 可以采取秘密监听和录音录像的侦查措施。
（二）英国
在英国，根据判例法的相关规定，在职务犯罪侦查中，在采取常规手段难以获取证据时，可以使用秘密窃听、电话监听等技术侦查手段。
（三）德国
《德国刑事诉讼法典》第100c 条、110b条等规定， 在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下，可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查措施。
（四）《联合国反腐败公约》
《联合国反腐败公约》第5 条第4规定，法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听。
从域外关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的规定，我们可以看出，欧美国家一般允许在职务犯罪中使用技术侦查措施，但都规定了严格审批程序，适用特定的范围。
三、新刑诉法下关于在职务犯罪中使用技术侦查措施的必要性和正当性
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施是适应职务犯罪办案模式的必然要求
在职务犯罪侦查实践中，“由供到证”的职务犯罪侦查模式是目前侦办职务犯罪的主要办案模式，即侦查人员通过讯问犯罪嫌疑人从而获得犯罪嫌疑人的有罪供述，然后根据犯罪嫌疑人的供述去调取相关证人证言、物证、书证等其他证据。这种职务犯罪的侦查模式可以节约司法资源和成本，但也存在诸多的问题，过多依赖犯罪嫌疑人的口供，使侦查机关处于被动地位，一旦侦查活动陷入困境，易引发刑讯逼供等违法活动。新刑诉法实施后，要求职务犯罪侦查模式要逐渐从“由供到证”转变为“由证到供”的职务犯罪侦查模式。这样有利于检察机关在职务犯罪中处于主动地位，改变过去单纯依赖犯罪嫌疑人的口供的被动局面。要实现“由证到供”的侦查模式，必须要完善技术侦查措施等相关制度和措施。通过在职务犯罪中使用技术侦查措施作为辅助手段，实现“由供到证”向“由证到供”的职务犯罪侦查模式的改变。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施是职务犯罪新特点的必然要求
近年来，职务犯罪案件呈现出一些新的特点：（1）职务犯罪的手段呈现多样化、复杂化、信息化、智能化以及跨区域化；（2）职务犯罪行为更具隐蔽性；（3）职务犯罪中犯罪分子的反侦查能力更强。面对新形势下的职务犯罪特点，传统的职务犯罪侦查手段已经远远不能满足职务犯罪侦查的需要。例如，传统的“一张纸、一支笔、一张嘴”的侦查方式无法有效地应对新形势下的职务犯罪。因此，在新形势下的职务犯罪特点亟需检察机关运用技术侦查手段，提高侦查能力，以便能够更好地查处职务犯罪。
（二） 在职务犯罪中适用技术侦查措施有国际法上的依据
《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”由此可见，《联合国反腐败公约》对技术侦查措施的使用作了规定，并允许其作为证据在法庭使用。我国于2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《联合国反腐败公约》。由此，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》的缔约国，因此为了与国际刑事法律相接轨，我国也应该在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施，并允许其作为证据在法庭使用。 三、 在职务犯罪中适用技术侦查措施应当注意的问题
（一）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持必要性原则
新刑诉法第148条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以 延长，每次不得超过三个月。”所谓必要性原则，是指在侦办职务犯罪过程中，只有在一般的技术侦查措施无法达到预期的效果或者在收效甚微的情况下，才能采用技术侦查措施。主要是由于技术侦查措施以侵犯公民的隐私权为代价，如果使用一般的技术侦查措施能够达到预期的效果，就应当放弃使用技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施应当放在最后使用。只有在采取一般的技术侦查措施无法查明案件情况和情况紧急并有重大危险时，才能依法使用技术侦查措施。
（二）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持特定适用范围原则
坚持适用范围特定原则，是指技术侦查措施只能对特定类型的犯罪使用。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也就是说，在职务犯罪中使用技术侦查措施仅限于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，一般的贪污、贿赂犯罪案件不适用技术侦查措施。之所以在职务犯罪中使用技术侦查措施限定特定犯罪，主要是防止对公民隐私权的侵害，也是新刑诉法保障人权的一种表现。
（三）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持严格审批原则
所谓严格审批，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施，必须要经过相关部门的审批。新刑诉法第147条规定：“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”虽然新刑事诉讼法对何为“严格的批准手续”做出详细的规定，但是在实践中笔者认为仍然应当坚持三级审批原则，即由侦查部门负责人、反贪局局长、检察长进行审批。只有这样，才能防止技术侦查措施对公民隐私权的侵害。
（四）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持关联性原则
所谓关联性原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施的对象只能是职务犯罪嫌疑人和相关人员，侦查范围仅限于与侦查目的有关的活动。新刑诉法第149条规定：“规定采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行……采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。” 实践中，我们在使用技术侦查措施时，技术侦查措施的适用对象只能是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。之所以这样规定，实际上是为侦查技术措施的使用划定边界，避免技术侦查措施的使用侵害与案情无关的第三方的合法利益。
（五）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持立案后使用原则
所谓立案后使用原则，是指在职务犯罪中使用技术侦查措施必须要在侦查机关进行立案之后，即在初查阶段不得使用技术侦查措施。新刑诉法第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。” 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条规定：“在初查过程中，可以采取询问、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第5条规定：“初查应当依法保障相关单位和涉案人员的合法权益，不得限制或者变相限制人身自由，不得查封、扣押、冻结财物，不得采取技术侦查措施。”由此可见，新刑诉法实施之后，侦查部门在办理职务犯罪案件过程中，应当严格坚持在立案后对相关刑事案件使用技术侦查，严格限制在初查阶段对相关案件使用技术侦查措施，防止对公民隐私权的侵犯。
（六）在职务犯罪中适用技术侦查措施应坚持秘密原则
新刑诉法第149条规定：”采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第172条规定：“初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开解除初查对象，应当经检察长批准。” 《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定》第14条规定：“办案人员向初查对象所在单位及有关人员核实情况，不得出示举报材料原件或者复印件，不得以任何方式暴露举报人。” 实践中，在使用侦查技术措施时，应做到以下几个方面：一是采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途；二是对于采取技术侦查措施过程中所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；三是对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。
五、结语
对职务犯罪使用技术侦查措施，是查办职务犯罪案件不可或缺的手段。技术侦查措施在查办职务犯罪中的适用，有利于更好地查办职务犯罪，使检察机关在查办职务犯罪中处于主动地位。但技术侦查措施的使用也易导致对公民基本权利的侵害，因此，在查办职务犯罪案件中，应该结合技术侦查措施的自身特点，严格贯彻相关原则，依照法定程序，实现打击犯罪与保障人权的统一。