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摘 要 本文就逮捕制度在司法实践中的适用状况进行了分析，指出逮捕的“罪重条件”形同虚设，建议引入“量刑建议”制度的合理内核，以较为客观、科学的方法判断是否达到“罪重条件”，从而严格逮捕制度的适用。
关键词 审查批捕 逮捕 “罪重条件” 量刑建议
作者简介：李洪亮，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-283-02
逮捕是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，其目的在于保障刑事活动的顺利进行，进而保障社会秩序和人权。然而作为最严厉的强制措施，如果运用不当，又极容易对被捕者的人身自由造成侵害，因而必须严格控制逮捕权的运用，其重要手段之一就是科学设置逮捕条件并加以严格执行。但在我国司法实践中，重实体，轻程序，重打击犯罪，轻人权保障的现象依然十分严重，表现在批准逮捕上，就是对逮捕的条件不能严格执行，滥用逮捕措施。
笔者拟对逮捕的“罪重条件”进行初步的探讨，并建议引入量刑建议的合理内核，以使逮捕条件起到应有的作用。
一、司法实践中如何适用逮捕制度的“罪重条件”
逮捕的条件有三个：第一，有证据证明有犯罪事实，可概括为逮捕的证据条件；第二，可能被判处徒刑以上刑罚，可概括为逮捕的罪重条件；第三，采取取保候审或者监视居住不足以防止危险性，可概括为逮捕的社会危险性条件。①
逮捕的“罪重条件”实际上是“比例原则”的合理运用，因为逮捕是最严厉的强制措施，应当与被捕人所犯罪行的严重程度相适应，而不能不成比例。我国刑事诉讼法将逮捕的“罪重条件”规定为“可能判处徒刑以上刑罚”，但由于没有明确“可能”的涵义，检察机关在审查批捕时，一般就看犯罪嫌疑人所犯罪名的最低法定刑，即只要达到追诉标准，而该罪的最低一档法定刑包含有期徒刑（或无期徒刑、死刑）这一刑种的，即认为满足了逮捕的第二个条件。而我国《刑法典》规定的所有罪名中，除了《刑八修正案》新规定的“危险驾驶罪”和“醉酒驾驶罪”的法定刑为拘役外，其他罪名的最低一档法定刑至少都包含有期徒刑这一刑种，这就使得逮捕的“罪重条件”形同虚设。
该种操作所导致的一个弊端就是逮捕后被判处轻刑、缓刑的比例极高，部分犯罪嫌疑人甚至在判刑后关押几天就已经到期，这与逮捕制度作为我国最严厉的强制措施不相匹配；同时，在法院最后判处缓刑甚至单处罚金的情况下，前捕后放的结果会给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信；这种现象也会加重国际社会对我国逮捕制度的不利评价：即认为逮捕由我国检察机关批准行使，而检察机关作为公诉机关缺乏中立性，基于追诉的动力会导致逮捕权的滥用，从而不符合正当程序的精神。由于我国法律上的“逮捕”不仅包含有强制到案的含义，更重要的是附带有较长时间剥夺自由的状态，实质上相当于西方国家的“羁押”，②故严格适用逮捕的条件对于保障人权、加强我国的法治化建设意义重大。
二、对逮捕的第二个条件“罪重条件”的解读
“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的“罪重条件”，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行研究。笔者认为，对逮捕的“罪重条件”应从以下几个方面加以界定：
第一，这里的“可能判处徒刑以上刑罚”，应该是指检察官在审查批捕时，根据案件的证据和案情，他应当具有相当的内心确信认为法院会对犯罪嫌疑人判处徒刑以上刑罚。即检察官考虑的应该是法院可能作出的宣告刑，而非该罪名的法定刑。“如果指法定刑，‘可能判处徒刑以上刑罚’的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。”③
第二，检察官对“罪重条件”做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前對相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
由此可见，审查批捕的检察官应该根据法院可能作出的宣告刑而非犯罪嫌疑人涉嫌触犯罪名的最低法定刑来认定是否满足逮捕的“罪重条件”，那么，应如何认定法院可能作出的宣告刑呢？笔者建议引入量刑建议制度的合理内涵进行认定。
三、在审查批捕阶段适用“量刑建议”的优点及可行性
（一）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的优点
量刑建议，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知，量刑建议的场域是刑事诉讼；量刑建议的主体是检察院；量刑建议的对象是法院；量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。④从量刑建议
的概念及特点可以看出，在审查批捕阶段根本谈不上量刑建议的适用问题，但笔者此说的重点是在审查批捕过程中引入量刑建议的合理内核，参考量刑建议的方法、步骤来判断是否达到逮捕的“罪重条件”，从而为“罪重条件”设定一种客观、统一的判断标准。
如上所述，司法实践中，在达到追诉标准的情况下，基本上就认为满足了逮捕的第二个条件，但量刑建议制度的引入会让我们看到事实并非如此，许多案件中的“可能”实为“不可能”。比如犯罪嫌疑人甲在明知所购买的摩托车来历不明的情况下，仍然于广州市某地购买（初犯；无造成其他严重后果），经物价部门鉴定，该摩托车的价值为3000元，由于广州市司法机关规定犯罪数额达到2000元就达到追诉起点，则甲的行为涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（这里我们假定甲没有其他量刑加重情节）。由于该罪的最低一档刑“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，即包含了有期徒刑，司法实践中在对甲审查批准逮捕时，即因此认为甲可能被判处有期徒刑以上刑罚，从而满足了逮捕制度的“罪重条件”。但是根据《广州市中级人民法院量刑指导意见》（试行）之规定（广州市的检察官在起诉阶段进行量刑建议时，势必会参考该指导意见），在没有其他量刑加重情节的情况下，犯罪嫌疑人涉嫌掩饰、隐瞒的犯罪所得数额只有达到1万元以上才会判处6个月以上的有期徒刑，在1万元以下的至多会判处拘役。本案例中，甲的犯罪数额只有3000元，又没有其他加重的量刑情节，其显然是不会被判处有期徒刑的。因而如果在审查批捕阶段，即按照量刑建议的方法、步骤对犯罪嫌疑人甲可能判处的刑罚进行一定的判断，则可以看到甲“不可能”被判处有期徒刑！
从上面这个案例可以看出，在审查批捕阶段适用“量刑建议”，就可以对犯罪嫌疑人是否真正符合逮捕的“罪重条件”进行严格把关，避免滥用逮捕制度造成的诸多弊端，这也正是笔者建议在审查批捕阶段适用“量刑建议”的本意所在。
（二）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的可行性
从一些基本特征来看：首先，在审查批捕阶段适用“量刑建议”的主体是检察官，只不过真正的量刑建议的适用主体是负责起诉的检察官，而这里的适用主体则是负责审查批捕的检察官；其次，从宏观上来看，审查批捕的案件处于侦查阶段，但最终是为了起诉做准备，在该阶段引入“量刑建议”某种意义上是该种做法的提前适用。⑤
可能会有论者认为，在审查批捕阶段，证据尚达不到审查起诉阶段的标准，该阶段的量刑信息是不完整的，甚至是片面的，在该阶段适用“量刑建议”实为不切实际的做法。笔者对此持不同意见：其一，司法实践中，许多案件（特别是一些轻微的刑事案件如盗窃案、故意伤害案等）进入审查批捕阶段其实已经“侦查终结”，侦查机关已经将能够证实犯罪嫌疑人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据基本上收集齐全，审查批捕的检察官完全可以根据犯罪嫌疑人的基本犯罪事实、量刑情节等量刑信息，并参照“量刑建议”的做法对犯罪嫌疑人可能判处的刑罚作出一种判断；其二，实践中，正是这些简单、轻微刑事案件的批捕工作容易受到外界的非议，即认为检察机关滥用批捕权，“不该捕而捕”；其三，即使案件仍需继续侦查（从法理上讲，多数案件应是如此），检察官也可以通过上述方式作出一种基本的判断，而这种判断自然可以为考量是否达到“罪重条件”提供有益的参考。综上，在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法有其可行性。
四、在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法及需要注意的事项
（一）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法
负责审查批捕的检察官在拿到一个案件时，首先需要审查犯罪嫌疑人的行为是否达到追诉标准，即是否有犯罪事实；在获得肯定回答的基础上，检察官应参照“量刑建议”之方法、步骤对犯罪嫌疑人是否达到“罪重条件”加以判断：即首先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，从而判断犯罪嫌疑人是否达到逮捕的“罪重条件”。
在真正的量刑建议中，被告人的品格证据，一贯表现都会成为参考的标准，笔者认为，这些证据在审查批捕阶段的“量刑建议”的运用中可加以适当考虑。同时，可以通过该种模式赋予被逮捕人及其近亲属、辩护人等就逮捕的合法性和羁押的必要性进行辩护的权利，从而进一步减小检察机关行使批捕权的消极影响。
（二）在审查批捕阶段适用“量刑建议”需注意的事项
第一，必须注意仅仅是引入“量刑建议”制度的合理内核，而非“量刑建议”本身。
第二，必须注意在该阶段引入“量刑建议”的局限性，即在该阶段，量刑信息不完整，甚至片面，即使收集的一些量刑信息也存在不准确的问题，但目的是为了判断是否达到“罪重条件”提供参考，而非追求完美的准确性。
第三，检察机关必须就多数罪名的量刑制定量刑建议细则，从而为在审查批捕阶段适用“量刑建议”提供客观、统一的标准。
在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法是笔者在办案过程中的一种思考，其可行性、适用的具体方法等问题尚需论证和司法实践的验证。
注释：
①徐静村主编．刑事诉讼法学（第三版）．法律出版社．2004年版．第244-247页．
②孙长永．检察机关批捕权问题管见．国家检察官学院学报．2009（2）．
③陈柏新．逮捕的必要性条件初探．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id= 106949．访问时间．2011-03-10．
④朱孝清．论量刑建议．中国法学．2010（3）．
⑤如果该案件最终进入起诉阶段，检察官会以类似的方法、步骤提出量刑建议．
关键词 审查批捕 逮捕 “罪重条件” 量刑建议
作者简介：李洪亮，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-283-02
逮捕是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，其目的在于保障刑事活动的顺利进行，进而保障社会秩序和人权。然而作为最严厉的强制措施，如果运用不当，又极容易对被捕者的人身自由造成侵害，因而必须严格控制逮捕权的运用，其重要手段之一就是科学设置逮捕条件并加以严格执行。但在我国司法实践中，重实体，轻程序，重打击犯罪，轻人权保障的现象依然十分严重，表现在批准逮捕上，就是对逮捕的条件不能严格执行，滥用逮捕措施。
笔者拟对逮捕的“罪重条件”进行初步的探讨，并建议引入量刑建议的合理内核，以使逮捕条件起到应有的作用。
一、司法实践中如何适用逮捕制度的“罪重条件”
逮捕的条件有三个：第一，有证据证明有犯罪事实，可概括为逮捕的证据条件；第二，可能被判处徒刑以上刑罚，可概括为逮捕的罪重条件；第三，采取取保候审或者监视居住不足以防止危险性，可概括为逮捕的社会危险性条件。①
逮捕的“罪重条件”实际上是“比例原则”的合理运用，因为逮捕是最严厉的强制措施，应当与被捕人所犯罪行的严重程度相适应，而不能不成比例。我国刑事诉讼法将逮捕的“罪重条件”规定为“可能判处徒刑以上刑罚”，但由于没有明确“可能”的涵义，检察机关在审查批捕时，一般就看犯罪嫌疑人所犯罪名的最低法定刑，即只要达到追诉标准，而该罪的最低一档法定刑包含有期徒刑（或无期徒刑、死刑）这一刑种的，即认为满足了逮捕的第二个条件。而我国《刑法典》规定的所有罪名中，除了《刑八修正案》新规定的“危险驾驶罪”和“醉酒驾驶罪”的法定刑为拘役外，其他罪名的最低一档法定刑至少都包含有期徒刑这一刑种，这就使得逮捕的“罪重条件”形同虚设。
该种操作所导致的一个弊端就是逮捕后被判处轻刑、缓刑的比例极高，部分犯罪嫌疑人甚至在判刑后关押几天就已经到期，这与逮捕制度作为我国最严厉的强制措施不相匹配；同时，在法院最后判处缓刑甚至单处罚金的情况下，前捕后放的结果会给人造成执法不统一的感觉，一定程度上损害了检察机关的威信；这种现象也会加重国际社会对我国逮捕制度的不利评价：即认为逮捕由我国检察机关批准行使，而检察机关作为公诉机关缺乏中立性，基于追诉的动力会导致逮捕权的滥用，从而不符合正当程序的精神。由于我国法律上的“逮捕”不仅包含有强制到案的含义，更重要的是附带有较长时间剥夺自由的状态，实质上相当于西方国家的“羁押”，②故严格适用逮捕的条件对于保障人权、加强我国的法治化建设意义重大。
二、对逮捕的第二个条件“罪重条件”的解读
“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的“罪重条件”，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行研究。笔者认为，对逮捕的“罪重条件”应从以下几个方面加以界定：
第一，这里的“可能判处徒刑以上刑罚”，应该是指检察官在审查批捕时，根据案件的证据和案情，他应当具有相当的内心确信认为法院会对犯罪嫌疑人判处徒刑以上刑罚。即检察官考虑的应该是法院可能作出的宣告刑，而非该罪名的法定刑。“如果指法定刑，‘可能判处徒刑以上刑罚’的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。”③
第二，检察官对“罪重条件”做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前對相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
由此可见，审查批捕的检察官应该根据法院可能作出的宣告刑而非犯罪嫌疑人涉嫌触犯罪名的最低法定刑来认定是否满足逮捕的“罪重条件”，那么，应如何认定法院可能作出的宣告刑呢？笔者建议引入量刑建议制度的合理内涵进行认定。
三、在审查批捕阶段适用“量刑建议”的优点及可行性
（一）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的优点
量刑建议，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知，量刑建议的场域是刑事诉讼；量刑建议的主体是检察院；量刑建议的对象是法院；量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。④从量刑建议
的概念及特点可以看出，在审查批捕阶段根本谈不上量刑建议的适用问题，但笔者此说的重点是在审查批捕过程中引入量刑建议的合理内核，参考量刑建议的方法、步骤来判断是否达到逮捕的“罪重条件”，从而为“罪重条件”设定一种客观、统一的判断标准。
如上所述，司法实践中，在达到追诉标准的情况下，基本上就认为满足了逮捕的第二个条件，但量刑建议制度的引入会让我们看到事实并非如此，许多案件中的“可能”实为“不可能”。比如犯罪嫌疑人甲在明知所购买的摩托车来历不明的情况下，仍然于广州市某地购买（初犯；无造成其他严重后果），经物价部门鉴定，该摩托车的价值为3000元，由于广州市司法机关规定犯罪数额达到2000元就达到追诉起点，则甲的行为涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（这里我们假定甲没有其他量刑加重情节）。由于该罪的最低一档刑“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，即包含了有期徒刑，司法实践中在对甲审查批准逮捕时，即因此认为甲可能被判处有期徒刑以上刑罚，从而满足了逮捕制度的“罪重条件”。但是根据《广州市中级人民法院量刑指导意见》（试行）之规定（广州市的检察官在起诉阶段进行量刑建议时，势必会参考该指导意见），在没有其他量刑加重情节的情况下，犯罪嫌疑人涉嫌掩饰、隐瞒的犯罪所得数额只有达到1万元以上才会判处6个月以上的有期徒刑，在1万元以下的至多会判处拘役。本案例中，甲的犯罪数额只有3000元，又没有其他加重的量刑情节，其显然是不会被判处有期徒刑的。因而如果在审查批捕阶段，即按照量刑建议的方法、步骤对犯罪嫌疑人甲可能判处的刑罚进行一定的判断，则可以看到甲“不可能”被判处有期徒刑！
从上面这个案例可以看出，在审查批捕阶段适用“量刑建议”，就可以对犯罪嫌疑人是否真正符合逮捕的“罪重条件”进行严格把关，避免滥用逮捕制度造成的诸多弊端，这也正是笔者建议在审查批捕阶段适用“量刑建议”的本意所在。
（二）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的可行性
从一些基本特征来看：首先，在审查批捕阶段适用“量刑建议”的主体是检察官，只不过真正的量刑建议的适用主体是负责起诉的检察官，而这里的适用主体则是负责审查批捕的检察官；其次，从宏观上来看，审查批捕的案件处于侦查阶段，但最终是为了起诉做准备，在该阶段引入“量刑建议”某种意义上是该种做法的提前适用。⑤
可能会有论者认为，在审查批捕阶段，证据尚达不到审查起诉阶段的标准，该阶段的量刑信息是不完整的，甚至是片面的，在该阶段适用“量刑建议”实为不切实际的做法。笔者对此持不同意见：其一，司法实践中，许多案件（特别是一些轻微的刑事案件如盗窃案、故意伤害案等）进入审查批捕阶段其实已经“侦查终结”，侦查机关已经将能够证实犯罪嫌疑人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据基本上收集齐全，审查批捕的检察官完全可以根据犯罪嫌疑人的基本犯罪事实、量刑情节等量刑信息，并参照“量刑建议”的做法对犯罪嫌疑人可能判处的刑罚作出一种判断；其二，实践中，正是这些简单、轻微刑事案件的批捕工作容易受到外界的非议，即认为检察机关滥用批捕权，“不该捕而捕”；其三，即使案件仍需继续侦查（从法理上讲，多数案件应是如此），检察官也可以通过上述方式作出一种基本的判断，而这种判断自然可以为考量是否达到“罪重条件”提供有益的参考。综上，在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法有其可行性。
四、在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法及需要注意的事项
（一）在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法
负责审查批捕的检察官在拿到一个案件时，首先需要审查犯罪嫌疑人的行为是否达到追诉标准，即是否有犯罪事实；在获得肯定回答的基础上，检察官应参照“量刑建议”之方法、步骤对犯罪嫌疑人是否达到“罪重条件”加以判断：即首先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，从而判断犯罪嫌疑人是否达到逮捕的“罪重条件”。
在真正的量刑建议中，被告人的品格证据，一贯表现都会成为参考的标准，笔者认为，这些证据在审查批捕阶段的“量刑建议”的运用中可加以适当考虑。同时，可以通过该种模式赋予被逮捕人及其近亲属、辩护人等就逮捕的合法性和羁押的必要性进行辩护的权利，从而进一步减小检察机关行使批捕权的消极影响。
（二）在审查批捕阶段适用“量刑建议”需注意的事项
第一，必须注意仅仅是引入“量刑建议”制度的合理内核，而非“量刑建议”本身。
第二，必须注意在该阶段引入“量刑建议”的局限性，即在该阶段，量刑信息不完整，甚至片面，即使收集的一些量刑信息也存在不准确的问题，但目的是为了判断是否达到“罪重条件”提供参考，而非追求完美的准确性。
第三，检察机关必须就多数罪名的量刑制定量刑建议细则，从而为在审查批捕阶段适用“量刑建议”提供客观、统一的标准。
在审查批捕阶段适用“量刑建议”的做法是笔者在办案过程中的一种思考，其可行性、适用的具体方法等问题尚需论证和司法实践的验证。
注释：
①徐静村主编．刑事诉讼法学（第三版）．法律出版社．2004年版．第244-247页．
②孙长永．检察机关批捕权问题管见．国家检察官学院学报．2009（2）．
③陈柏新．逮捕的必要性条件初探．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id= 106949．访问时间．2011-03-10．
④朱孝清．论量刑建议．中国法学．2010（3）．
⑤如果该案件最终进入起诉阶段，检察官会以类似的方法、步骤提出量刑建议．