中国市场经济发展迅猛，配套的法制建设迫在眉睫。改革开放以来，中国陆续颁布了中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法，海商法、公司法、公司登记管理条例、票据法、保险法、合伙企业法、个人独资企业法以及企业破产法。商法法律体系虽尚有不足，但渐趋完备。然而，单有法律条文是不够的，还须有一套适宜的配套机制来执行，如法院的审判和调解，仲裁机构的仲裁和调解等。完善解决商事纠纷的机构跟健全商法体系同样重要。
　　商事活动一大特点就是迅敏。分秒计输赢，时刻关成败。一个商事争议一旦进入诉讼程序，若时日久长，可能等争议解决了，也实无意义了。此时只能形成两败的局面。而完善的仲裁程序和调解程序可以尽快的解决商事纠纷，为双方共赢搏取时间。
　　我们认同以上观点，然而还有几点疑惑：其一，中国土壤能不能种商人习惯法这棵外国树？其二，中国长期以来没有商业自治习惯，商人习惯法太灵活了很难操作，中国仲裁机构行不行？仲裁机构操作时有哪些缺陷，应该如何操作？其三，群众法律意识不强，现在推行，会不会是揠苗助长？
　　讨论中国能否给商人习惯法一个生存土壤就要讨论何为商人习惯法。沈达明和冯大同教授认为，历史上看，它是中世纪时期逐渐形成的"商业惯例"。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的；（3）它的程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平、合理的原则来处理案件。这个看法逐渐形成通说，然而，哈佛大学的Stephen Edward Sachs 在《商人习惯法和1270-1324年间圣义屋的集市法庭》（The Law Merchant and the Fair Court of St.Ives,1270-1324）显示，圣义屋集市法庭这个被法学家认为是依据商人习惯法审判并由商人法官审判的鼻祖其实是被教会和国王控制的，审判所依据的仍旧是当时与审判其他案件无二的在英国颁行实施的法律。法学家们在论证时用的是个孤证，就是在案件卷宗中有依据商人法的字样。而在当时的英国，法官判案的具体依据其实是秘而不宣的，这个担忧类似于中国古代叔向、孔子等人不愿成文法颁行的思想，认为法律应当神秘才威不可测。所以卷宗中唯一提到的"依据商人法"字样，实际上是一些简单的公理，公平，平等的道理。法院记录卷宗的唯一原因也只是为了向教会缴纳费用方便，这在卷宗大量的留白处有所体现。文中特别提到一个案件，确实由商人审理。这些商人的作用类似于陪审员。因为涉及到的是商事案件，才叫来商人做裁判。其他案件也会请其他行业的人。文中也列举了一些因为教会的授意而任意判决或改判的案件，用以证明法庭真正的法官是教会，并没有所谓的商人自治法庭。
　　从大量的例证中可见，中世纪商人习惯法并没有现代人想象中成熟。其起源也是一些基本的公理和原则。条约必须信守、当事人意思自治、禁止反言、遵守东道国法律以及诚实信用。这些所谓商人法原则在中国古代也是不言自明的。不止商人在遵守，国民意识里这些都是理所应当的。何来中国没有商人习惯法生长的土壤呢？
　　明代中叶以后，农产品进一步商品化，工商业比宋代更加繁荣。航运业、纺织业、采矿业等产业得到了相当的发展。各种行会、会所已经形成。各行有行规，本着诚实守信公平的原则在国家法律的框架下照行规办事，在中国传统商事活动中早已蔚然成风。这些行规公理也构成商人习惯法，比之欧洲的所谓商人习惯法有过之而无不及。
　　有人说中国"重农抑商"的思想和政策阻碍了商法的发展。可这不代表中国不应该拥有商法。中国古代长期处于自然经济社会，存在着"士农工商"的职业等级。根据这个等级，人们说，商人是受排挤的，是受歧视的。这种看法是武断的。"士农工商"出于《管子·小匡》："士农工商四民者，国之石（柱石）民也。"《淮南子·齐俗训》里有，"是以人不兼官， 官不兼事，士农工商，乡别州异，是故农与农言力，士与士言行，工与工言巧，商与商言数。"可见，"士农工商"最初只是用于阐述职业分工。至于后来发展到歧视，则是与中国统治者和知识分子的保守思想有关（文章都是士写的，当然要维护自己的地位贬低其他职业），与具体时代特点有关。唐朝时商品经济就发展了一些。宋代因为需要向别国纳贡，朝廷财政吃紧，也对民间的商业监管放松，意图纳得更多的税收。总体来说，从中国古代长期处于自然经济社会这种情况来看，"重农抑商"的政策是正确的。在这样的社会，攸关民生的还是生存问题，庄稼年成，黄河泛滥，官员腐败，盗贼横行等等，这些才是当时社会的重中之重。对这些重要问题的规制远比去规制几个商人的小本买卖重要的多，这并不证明中国没有能力去规制商人法，而是有没有必要去规制的问题。当时这些商人们自己规制就形成行规交约，形成中国商人自己的商人习惯法。这种自治对跟现在社会比较而言的商事活动的盛行来讲已经足够应对大多数商事争议。可当今社会，商事活动不再是传统社会里少数人生存的手段，而成为国家乃至世界的首要大事，这时，单单的靠商人自治已经不足以解决越来越多的问题了。况且，在经济发展到如此发达的地步，如果一切都是商人自治的，对普通民众来说，这也是可怕的。所以，商人习惯法虽形成在传统社会，无论是欧洲中世纪，还是中国，但到了现代社会，政府有义务去清醒地认识、研究商人习惯法，规制它乃至运用它。
　　我国欲实现商人习惯法，就要在立法上做出调整，给予商事仲裁一定的自由度：
　　第一，关于仲裁员的选择，应同时注重威望和深厚的法律知识和双方对该仲裁员的信赖。赋予当事人选择仲裁员的权利。实践中，有的仲裁员独断专行，没有做到周全地顾全双方当事人的利益，使得仲裁不得双方满意，终裁后也不执行，甚至申请法院不予执行，不管最终法院如何裁决，这都是对时间物力人力等资源的浪费。
　　第二，仲裁机构要摆脱行政机构的干涉。从上文中论述的欧洲中世纪时所谓的商人法庭可以看出，教会当时对法庭的控制和干预的程度可比当今中国行政机构对仲裁的干预。所带来的结果负面的更多。行政既然不干预司法，也就更没有理由干预民间性质的仲裁了。这样不仅影响行政机关的公信力，也有损仲裁的公平公正，以致商人的权利和利益会受到直接侵犯。即使商人放弃仲裁途径，转而诉讼，也会因时间的过长而贻误商机。所以仲裁机构要保持民间性，自主性，让商人更信赖，主动积极地去申请仲裁。
　　第三，法院对仲裁应否进行实体性审查？我国《仲裁法》第70条和第71条规定了对于涉外仲裁裁决因存在程序方面错误的不予执行或裁定撤销的情形。第58条和第63条是对国内仲裁裁决的审查范围的规定,从其规定可以看出包含有实体方面的内容,如对于仲裁裁决证据、事实和适用法律确有错误的情形进行审查。这种做法是我国立法目前采取的当前模式。从法院对仲裁机构仲裁结果的实体性审查多少可以看出我国立法对仲裁机构的不完全信任。这类立法影响了仲裁机构在商人心目中的信任度，也最终将导致仲裁机构成为法院的附属。当然，对仲裁机构全无监督全无审查也是过于冒险的。纵观国际上的通行做法，程序上的审查还是有必要加以规制的。
　　第四，商人习惯法主要是一些基本原则和公理，容易被各方当事人接受。它可以在双方当事人同意的情况下适用。也可双方当事人协议中授权给仲裁人员本着公正合理的原则强势的解决争议。
　　第五，在法院裁定不予执行的案件中，属于仲裁裁决不予执行的案件比例很高。而且，很多仲裁裁决案件执行的不完全，拖得时间也较长。很多案件的最终决定权都交给了法院，这时仲裁机构的地位相当尴尬。立法上应减少法院对仲裁裁决的实体性审查，不在审理上干涉，而在执行上协助。
　　"群众法律意识不强"，这实在不是延缓改革的借口。遥想商鞅徙木立信艰难地在秦国人心中一点一点地树立起法律意识，难道两千多年后经历了这么多文化积淀的中国，反倒没有法律意识了吗？即便群众确实缺乏法律意识，这正是需要立法者、司法者、执法者履行使命直面问题的时候。
　　作者简介：焦娇，女，1985年5月，汉族，辽宁人，上海大学法学院09级法律硕士。