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在我国长期的法律实践当中，对抽象行政行为不能提起国家赔偿，已经成为一种固定的思维模式和理念。因为行政规章和规范性文件造成的损害往往是间接的，其效力是通过具体的行政行为体现出来，所以其损害常常被人们所忽视。在现实生活中，行政机关制定违法的规范性文件损害公民、法人和其他社会组织的人身财产权利的决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱设许可项目、实行地方保护甚至非法限制拘禁公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的，如果对这类行为没有损害赔偿机制，不利于对公民权利的保护和法治社会的建设。
一、行政规范性文件侵权的成因
（一）行政规范性文件存在违法的现实性和功利性。进入20世纪之后，行政权扩张和行政机构膨胀的趋势越来越强，行政规范性文件的制定也越来越多。行政机关借权扩张，以法谋利，法成了强化本位权利、推行行政意图的工具、牟取自身利益最大化的有效手段。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱设许可、行政性垄断经营、不正当干预乃至强行拆迁和征地等泛滥成灾，往往是行政机关通过行政规范性文件的制定这一“准立法”形式将非法行为合法化。行政性规范文件异化为行政权扩张的一种武器，这种行为侵害了正当的权益关系，维护了不正当的权益关系。
（二）行政规范性文件的制定中存在混乱现象。一是规范性文件的制定主体混乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的相关职权下发各种红头文件。二是规范性文件内容非常混乱。行政规范性文件所规定的问题和事项几乎涵盖了社会的方方面面，对于哪些事项可以制定规范性文件没有明确的界定。三是制定程序非常混乱。各个行政机关和职能部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，没有统一的规定。对谁有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，国家还没有严谨统一的制定程序？。加上目前国内制定规范性文件的地方化和部门化倾向严重，各个地方和各个部门都是从自身利益最大化的出发点制定规范性文件，导致政府红头文件已经成为规范性文件管理中最为混乱的领域。
（三）对行政规范性文件缺乏有效的制约和监督。宪法、地方组织法等法律明确规定，各级人大及其常委会有权撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令;上一级行政机关有权撤销下一级行政机关不适当的决定和命令，但在实际中这些规定基本处于虚置状态，没有起到应有的作用，目前对各种规范性行政文件没有形成有效的监督和纠正体制。即使立法法已经对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对多少违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的冲突。
（四）对行政规范性文件缺乏救济手段。虽然行政复议规定了行政规范性文件的附带审查机制，但并未从真正意义上把行政规范性文件纳入行政复议的审查范围。行政复议法对规范性文件的复议进行了严格限制，只能在具体行政行为的案件中附带提起，不能单独提起，复议机关也无权单独将规范性文件作为复议审查对象。而且只能进行合法性审查不能进行合理性审查。另外，对规范性文件的复议审查是封闭的，当事人没有知情权、陈述权和申辩权等，只能被动的等待审查的结果。
行政诉讼法则是明确的把规范性文件排除出了受案范围。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二章规定了人民法院受理行政诉讼案的范围，在立法体例上采取的是列举式与排除式相结合的方式。第十一条列举了可以提起行政诉讼的具体行政行为的种类，第十二条排除了不属于行政诉讼受案范围的四种行为，其中，第（二）项是“行政法规;规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。据此，行政诉讼法明确把规范性文件排除在司法审查范围之外。
二，构建行政规范性文件的损害赔偿制度
（一）侵权的规范性文件的构成要件。第一个要件是侵权的行政规范性文件必须是已经付诸实施的。该文件已经生效并且付诸实行，已经在社会上产生效力，对当事人产生了实际影响。第二个要件是该规范性文件被有关机关认定为违法或者不当。只有不合法的规范性文件才会产生侵犯当事人合法权益，发生赔偿问题。认定机关必须是有权认定的机关，比如是相应的权力机关或者上级行政机关。第三个要件是必须是已经产生了实际损害后果的规范性文件。没有发生实际的损害后果的规范性文件没有赔偿的必要。第四个要件是实际发生的损害后果和违法的规范性文件之间有着必然联系的因果关系。
（二）规范性文件侵权的归责原则。定量负担和确定界限相结合的原则。以定量负担为一般原则，以确定界限作为例外，这样既减轻了行政机关的负担，又能使行政相对人得到相应的补偿。时效和追溯相结合的原则。因为行政机关往往无力承担规范性文件生效时期内全部损失，因此规定时效是必须的。但时效原则不是绝对的，规范性文件的实施对某些当事人造成巨大损失的、终身性的难以补偿的后果的，应该把追溯列为时效的补充。这样规定有利于平衡各方利益。
物质补偿和精神补偿相结合的原则。物质补偿的三种形式：给付金钱、返还原物和恢复原状。精神补偿包括赔礼道歉、恢复名誉和精神损失补偿金等。
（三）加强和改进现有的行政规范性文件监督机制。根据我国相关法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个监督和纠正途径：一是权力机关的监督体制。我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是行政机关监督体制。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。但是，多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种监督并不十分成功，各级人大及其常委会对规范性文件的监督权没有起到应有的作用，而由行政机关对违法行政规范性文件实行自我审查效果也并不如人意。下一步应该加强人大的监督作用，建立专业化的法制监督队伍和监督体制;同时也要加强行政机关对规范性文件的监督，建立制定规范性法律文件的评估机制，引入第三方进行评估，广泛征求群众意见扩大群众参与，制定规章和规范性文件更加科学和民主。
（四）建立规范性文件司法审查机制。 依照现行行政诉讼
法，人民法院只能受理具体行政行为的案件，抽象行政行为完全排除在司法审查范围之外。许多遭受或潜在遭受违法或不当的规范性文件侵害的社会公众只能消极地等待具体行政行为损害的发生。因此，把规范性文件纳入行政诉讼的受案范围势在必行。从法理上来说，行政诉权的保护对象是行政相对人的合法权益，侵害行政相对人合法利益的既可能是直接的具体行政行为，也可能是间接的抽象行政行为，侵犯的可能是行政相对人的法定即得利益，也可能是行政相对人的法定应得利益。法律应当充分保护社会公众的利益，扩大行政诉权的保护对象，防止所有行政行为对行政相对人利益的侵害。
行政诉讼法施行已十余年，人民法院审理了大量的行政争议案件，积累了处理违法行政行为的经验，具备审查规范性文件的条件。从立法上把规范性文件纳入司法审查范围，是完全可行的。
一、行政规范性文件侵权的成因
（一）行政规范性文件存在违法的现实性和功利性。进入20世纪之后，行政权扩张和行政机构膨胀的趋势越来越强，行政规范性文件的制定也越来越多。行政机关借权扩张，以法谋利，法成了强化本位权利、推行行政意图的工具、牟取自身利益最大化的有效手段。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱设许可、行政性垄断经营、不正当干预乃至强行拆迁和征地等泛滥成灾，往往是行政机关通过行政规范性文件的制定这一“准立法”形式将非法行为合法化。行政性规范文件异化为行政权扩张的一种武器，这种行为侵害了正当的权益关系，维护了不正当的权益关系。
（二）行政规范性文件的制定中存在混乱现象。一是规范性文件的制定主体混乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门，都可以用本机关、本部门的相关职权下发各种红头文件。二是规范性文件内容非常混乱。行政规范性文件所规定的问题和事项几乎涵盖了社会的方方面面，对于哪些事项可以制定规范性文件没有明确的界定。三是制定程序非常混乱。各个行政机关和职能部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，没有统一的规定。对谁有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，国家还没有严谨统一的制定程序？。加上目前国内制定规范性文件的地方化和部门化倾向严重，各个地方和各个部门都是从自身利益最大化的出发点制定规范性文件，导致政府红头文件已经成为规范性文件管理中最为混乱的领域。
（三）对行政规范性文件缺乏有效的制约和监督。宪法、地方组织法等法律明确规定，各级人大及其常委会有权撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令;上一级行政机关有权撤销下一级行政机关不适当的决定和命令，但在实际中这些规定基本处于虚置状态，没有起到应有的作用，目前对各种规范性行政文件没有形成有效的监督和纠正体制。即使立法法已经对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对多少违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的冲突。
（四）对行政规范性文件缺乏救济手段。虽然行政复议规定了行政规范性文件的附带审查机制，但并未从真正意义上把行政规范性文件纳入行政复议的审查范围。行政复议法对规范性文件的复议进行了严格限制，只能在具体行政行为的案件中附带提起，不能单独提起，复议机关也无权单独将规范性文件作为复议审查对象。而且只能进行合法性审查不能进行合理性审查。另外，对规范性文件的复议审查是封闭的，当事人没有知情权、陈述权和申辩权等，只能被动的等待审查的结果。
行政诉讼法则是明确的把规范性文件排除出了受案范围。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二章规定了人民法院受理行政诉讼案的范围，在立法体例上采取的是列举式与排除式相结合的方式。第十一条列举了可以提起行政诉讼的具体行政行为的种类，第十二条排除了不属于行政诉讼受案范围的四种行为，其中，第（二）项是“行政法规;规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。据此，行政诉讼法明确把规范性文件排除在司法审查范围之外。
二，构建行政规范性文件的损害赔偿制度
（一）侵权的规范性文件的构成要件。第一个要件是侵权的行政规范性文件必须是已经付诸实施的。该文件已经生效并且付诸实行，已经在社会上产生效力，对当事人产生了实际影响。第二个要件是该规范性文件被有关机关认定为违法或者不当。只有不合法的规范性文件才会产生侵犯当事人合法权益，发生赔偿问题。认定机关必须是有权认定的机关，比如是相应的权力机关或者上级行政机关。第三个要件是必须是已经产生了实际损害后果的规范性文件。没有发生实际的损害后果的规范性文件没有赔偿的必要。第四个要件是实际发生的损害后果和违法的规范性文件之间有着必然联系的因果关系。
（二）规范性文件侵权的归责原则。定量负担和确定界限相结合的原则。以定量负担为一般原则，以确定界限作为例外，这样既减轻了行政机关的负担，又能使行政相对人得到相应的补偿。时效和追溯相结合的原则。因为行政机关往往无力承担规范性文件生效时期内全部损失，因此规定时效是必须的。但时效原则不是绝对的，规范性文件的实施对某些当事人造成巨大损失的、终身性的难以补偿的后果的，应该把追溯列为时效的补充。这样规定有利于平衡各方利益。
物质补偿和精神补偿相结合的原则。物质补偿的三种形式：给付金钱、返还原物和恢复原状。精神补偿包括赔礼道歉、恢复名誉和精神损失补偿金等。
（三）加强和改进现有的行政规范性文件监督机制。根据我国相关法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个监督和纠正途径：一是权力机关的监督体制。我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是行政机关监督体制。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。但是，多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种监督并不十分成功，各级人大及其常委会对规范性文件的监督权没有起到应有的作用，而由行政机关对违法行政规范性文件实行自我审查效果也并不如人意。下一步应该加强人大的监督作用，建立专业化的法制监督队伍和监督体制;同时也要加强行政机关对规范性文件的监督，建立制定规范性法律文件的评估机制，引入第三方进行评估，广泛征求群众意见扩大群众参与，制定规章和规范性文件更加科学和民主。
（四）建立规范性文件司法审查机制。 依照现行行政诉讼
法，人民法院只能受理具体行政行为的案件，抽象行政行为完全排除在司法审查范围之外。许多遭受或潜在遭受违法或不当的规范性文件侵害的社会公众只能消极地等待具体行政行为损害的发生。因此，把规范性文件纳入行政诉讼的受案范围势在必行。从法理上来说，行政诉权的保护对象是行政相对人的合法权益，侵害行政相对人合法利益的既可能是直接的具体行政行为，也可能是间接的抽象行政行为，侵犯的可能是行政相对人的法定即得利益，也可能是行政相对人的法定应得利益。法律应当充分保护社会公众的利益，扩大行政诉权的保护对象，防止所有行政行为对行政相对人利益的侵害。
行政诉讼法施行已十余年，人民法院审理了大量的行政争议案件，积累了处理违法行政行为的经验，具备审查规范性文件的条件。从立法上把规范性文件纳入司法审查范围，是完全可行的。