摘要“性贿赂”指的是国家工作人员或其它有权主体,在接受行贿者或第三人的性服务后,利用职务之便,为其谋取非法利益的行为。随着权色交易现象的大量涌现,最近有学者提出将“性贿赂”纳入刑法的处罚范围。立法是否适其时,一时之间成了很多专家学者争论的话题。结合我国的具体情况,对“性贿赂”进行刑事处罚是必要的,而且是可行的。
　　关键词性贿赂 刑事处罚 权色交易
　　中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-047-02
　　
　　根据我国现行法律,贿赂指的是国家工作人员利用职务之便,实施的玷污国家工作人员职务行为的廉洁性,侵犯社会主义经济关系的行为。企业、事业单位、人民团体中类似的行为,也以贿赂论处。虽然,我国在惩治贿赂方面已经扩大了主体范围(从国家机关工作人员,扩大至国家机关、国有企事业单位,从事公务活动的人员,进而扩大至单位、法人),刑罚严厉程度也在扩大,但贿赂的内容仅限于财物,而没有将行贿赂等这样非财产性利益的贿赂犯罪纳入刑法规定中。由于无文明规定,性贿赂就成了法律的死角。目前,“性贿赂”已具备了一个罪名成立的基本特征——社会危害性、普遍性。
　　我国近年来,随着打击贿赂犯罪力度的加强,不法分子都看准了法律的空白,直接送钱的很少,一般都用其他更隐蔽的方式行贿,而采用“女色”更成了他们的“上上之策”。另一方面,一些贪官也积极配合,他们暗示除了不接受钱,其他来者不拒,这就使得性贿赂大行其道。不法分子在进行性贿赂的时候也没有任何的顾虑,政府官员在接受别人的性服务时从不担心会受到法律的制裁。权色交易的蔓延,性贿赂在逐年上升,贪官一旦被色所诱,将一步步地走向犯罪的深渊,给国家造成很大的危害。性贿赂多发常见,普遍存在于社会中,已成为中国腐败的重症候!完善这方面的立法势在必行。
　　一、“性贿赂”的问题已经超越了道德范畴,用法律规范并不违背我国传统
　　受传统文化的影响,即使在现代比较开放的中国社会,性也是一个十分保守的方面。在很多人的观念中,性是感情行为、是人的隐私、人的合法权利,属于法律保护的个人空间,任何人不能随意干涉。就像人有言论的自由、有选择工作的自由一样。在个体生命自由选择中,他可能犯错误,比如可能说错话,可能选择不适合的工作,可能未婚同居怀孕等等,但这都不是法应该调整的。上述的性关系是指正常的两性关系,不但是一种双方自愿的行为,而且没有给社会带来大的危害。与他人发生婚外性关系,如自己花钱嫖娼、养二奶及通奸等,这是性骚乱的表现,属于道德范畴,不适合用刑法进行规范。但是享用他人进贡的女色,必然存在性关系,这是题中之义。诚然,由享用他人进贡的女色而发生的性关系不能认为是一般的性紊乱。因为女色作为贿赂内容之一,是行贿者用来与受贿者的权力相交换的筹码;受贿者享用女色是要用自己掌握的权力为行贿者谋取利益作回报的,这就远远超出道德规范所能调整的范围而转化为法律问题。值得警惕的是腐败了的官员们正是以“生活作风”问题为自己开脱罪责,而一些“好心”的官员们也以“道德问题”应用党纪、政纪处理帮助他们规避法律。当我们要进行这方面的立法考虑时,我们应该用理性的观点看待性问题,不要谈到“性”就避开法律。我们要明确不能从生理学来研究“性”问题,因为现在探讨的是犯罪问题,从根本上说是法律问题而不是生理学或医学问题。“性”是人的生理需要。但是,人的本质属性是社会能。人的一切活动包括为满足性需要的活动,都要受其所生活的社会规范主要是法律和道德规范的制约,他只能在法律和道德规范允许的范围内才有行使自己权利的自由。而人(指精神正常的人)也有使自己的行为包括性行为符合法律和道德规范要求的控制能力,这是人区别于动物的根本所在。如果认为“性”是人的生理需要,就可以不受任何约束;人也不需控制自己的行为使其符合法律和道德规范的要求,那么,人与动物有何区别呢!因此,性行为的性质就有不同,有合法的,有违反道德的,有一般违法的,也有是犯罪的。“性贿赂”中的性行为的性质就是犯罪的。原因是这样性行为是基于行贿和受贿而发生的,与一般的性行为有本质区别。如果认为只要是性行为,不论其性质如何,法律都不能干预,否则就是违反人权。那么,强奸罪就不能成立。因为强奸也是一种性行为,也是实施强奸者的性需要。
　　二、“性贿赂”罪是贿赂手段发展变化的需要
　　我国刑法385条规定,“国家工作人员利用职务上的便利、索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”该条明确地限定了受贿罪的对象仅限于财物。对于此处的财物,权威刑法学论著一般都认为可作适当的扩大解释,不仅指有形的可以用金钱估价的物品,而且包括其他可以满足人的物质需要的可以用金钱估价的利益即所谓其他物质性利益。但大都认为不包括与财物无关的非物质性的不正当利益,如提供女色,性服务。中国人民大学法学院教授高铭暄说,“‘贿赂’两字,本来都是‘贝’字旁,‘贝’在古代是货币的意思。”不可否认,在设立贿赂罪的时候,主要是针对财物来进行规范的,这符合当时社会的实际需要,社会是不断的变化发展的。随着我国物质文明的不断提高,有些腐败分子已经不热衷于对财物的追求,随着我国对财物贿赂犯罪的打击,犯罪分子越来越狡猾,贿赂犯罪的手段不断翻新,方式更加隐蔽。刑法将“贿赂”规定为财物,为犯罪分子规避法律提供了机会。例如,某企业急需一批钢材,多次给某钢铁厂厂长送钱送物,厂长均无动于衷。后来听到该厂长十分好色,遂利用年轻美貌的女子进行“攻关”,主动为厂长提供“色情服务”,厂长在接受“性贿赂”后,即将每吨3.8万元的钢材300吨,以每吨2.8万元拨给该企业,给国家造成巨大经济损失,同时造成极坏的政治影响,法律应当反映社会现实,社会的犯罪现象变化了,刑法就应当作相应的修改。面对形形式式的“非财产性”贿赂犯罪。我们的刑法仍固守“贿赂”只能是财物,怎么能彻底清除腐败?由此可以看出,事实上“性”与金钱在某个角度来说有着共同的本性:都能满足人的欲望,都能诱使领导官员利用职务之便为不法分子谋利,从而损害国家和群众的利益。
　　从理论上讲,贿赂无非是行、受贿双方权与利的交易。一方面受贿人以手中之权为他人谋利,侵害了国家工作人员廉洁性。另一方面,行贿人为达到个人目的,通过付出行贿而满足受贿人的要求。其双方的交易行为实质上都侵害了国家工作人员的廉洁性。所以,由犯罪构成上来讲,性贿赂本身已具备成贿赂犯罪的所有充足要件。即:客体上侵犯了国家工作人员职务的廉洁性;客观方面行、受贿双方以发生性关系作为交换,为己或为第三者谋利;主观上直接故意,当然其主体是具有刑事责任能力的自然人和单位组织。从客观认定讲,对贿赂而言不仅要看受贿人获得了什么物质利益或需要,更要看受贿人受贿后,利用职务给国家、集体造成了何种损失,不能仅由量刑、实际操作的角度去考虑财物计算便利性,致使排除性贿赂等这部分非财产性利益贿赂犯罪的现实性、可能性和危险性,忽视其对社会造成的危害性和对国家工作人员职务廉洁性的侵害而将其置于刑法射程之外,使之逃脱法律制裁,这等于是在牺牲司法利益,这是有违罪责自负、违者必究、罚当其罪的刑法原则的。所以在任何领域内,以任何形式、方法而实施的贿赂犯罪,无论是财产性利益,还是非财产性利益,无论是承诺还是欲望,只要其实质上侵害了国家工作人员的职务廉洁性,都构成贿赂犯罪,都应当在法律上予以确认。
　　实践中,这些类型的案例屡见不鲜,难以尽举,给我们以反思:性不是商品,但在特定条件下,性作为一种价值的报酬或利益,以畸形的等价交换形式,演出着一幕幕丑剧。如湛江海关关长曹秀康被张漪用色相拉下水之后的走私案、广西第一贪李乘龙用色情贿赂的贪污案都给国家造成极大损失,在社会上造成了极其恶劣的影响,其社会危害性之严重程度远非有形的物质,有价的财物数额所能比拟的。“性”用作贿赂的工具,其与财物贿赂有着“异曲同工”之妙,应该纳入刑法规范的范畴。
　　三、“性贿赂”的操作性问题并非无法解决
　　有学者认为,贿赂罪量刑轻重是依贿赂财物数额大小而定,“性”无法量化,设立“性贿赂”罪,量刑是个难题。这是立足于现行刑法的规定而提出来的。现行刑法对受贿罪的处罚只考虑受贿数额大小,而没有考虑受贿行为使国家遭受损害这个极重要的因素,这是现行刑法对受贿罪规定不完善之处。受贿行为的实质性危害在于受贿者利用职权力行贿者谋取利益从而损害国家利益,受贿罪的本质属性是渎职而不是侵犯公私财产。受贿财物数额大小,只反映受贿行为危害的一部分,甚至不是最主要的部分。受贿几千元而使行贿者非法获利几十万元甚至几千万元的案例并非个别存在;待执行死刑的犯罪家属花几万元买通监狱看守人员将死刑犯放走,使其得以潜逃,这行为的性质及程序几万元是无法真实反映出来的。所以只按受贿数额大小确定法定刑轻重是不科学也不合理的。当探讨“性贿赂”应否定罪特,以现行刑法上述不完善之处为依据是不可取的。女色是无法像财物一样量化的,但对用女色行贿、受贿行为的危害性程度,从对进贡女色的情况,如人数、次数、进贡的具体形式、取得利益的性质及利益的大小,利用职权的恶劣程度,行为对社会造成恶劣影响的程度等多种因素进行综合考虑衡量,对其社会危害性质及程度是可以作出恰当评定的。
　　四、“性贿赂”罪不会对现行法律和我国社会造成负面影响
　　“性贿赂”并非一般意义上的性交易,它已经不是一种性骚乱行为,它有特定的主体,而且在内容上,它所侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性。一般的性交易,如卖淫嫖娼,只是简单的财色交易行为,它与“性贿赂”的权色交易有着质的区别,属于不同的法律层面。
　　对“性贿赂”进行定罪,并不是等同于把妇女当成商品,歧视妇女。一方面,把“性”纳入贿赂的范围,并不是因为“性”是一种商品,而是由于“性”具有侵害国家工作人员职务行为廉洁性的特征。另一方面,制裁“性贿赂”案中涉及的妇女,并不等于歧视女性,因为男人也有从事色情行业者。
　　性贿赂与财物贿赂相比,其危害性有过之而无不及。在某些情况下,性贿赂可以达到财物贿赂达不到的目的;在一定程度上,就其诱惑力而言,性贿赂的社会危害性和持续性,有时甚至超过财物贿赂;性贿赂一旦既遂,具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征,滋生腐败,导致权力质变、国有资产流失。结合我国的实际情况,加强这方面的立法对打击腐败,有着重要的意义。