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摘要持有型犯罪不同于作为或不作为犯罪，它是一种具有独立行为方式的犯罪类型。由于尚未造成任何法益的实际损害或危险状态，持有型犯罪因而是一种“抽象危险犯”。我国刑法分则规定的持有型犯罪包括涉及假币、枪支弹药、毒品等管制物品或限制流通物品的犯罪，不包括巨额财产来源不明罪。巨额财产来源不明罪是纯正的不作为犯罪。刑法对持有型犯罪的规定体现了国家刑罚权的扩张，对持有型犯罪的刑罚设置应当谨慎，应当体现现代刑法理论中的轻刑化思想。
关键词持有型犯罪 抽象危险犯 轻刑化
作者简介：赵肖童，重庆大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学，经济刑法学。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-263-02
一、持有型犯罪概述
关于“持有型犯罪”的概念目前学术界众说纷纭，形成了花样繁多的看法，但始终没有产生较有影响力的定义。有的学者认为持有型犯罪是指“以持有毒品、枪支、弹药、爆炸物，持有国家秘密、巨额非法所得以及因持有其他管制物品、危险物品而危及公共安全为主要特征的犯罪。”亦有学者认为“所谓持有型犯罪是指某种不法状态客观存在该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。”等等。
通说认为，我国刑法规定的持有型犯罪包括第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。
持有型犯罪究竟包括哪些犯罪類型，国内外学界有争议。如我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪①，以及意大利刑法典第707条、708条关于有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明来源的贵重物品的规定。有学者认为，上述第二类行为是“作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成”，一般不具有可罚性，“但在例外情况下,基于刑事政策的特别需要，仍得选择性地处罚个别预备行为。”
二、持有型犯罪的行为方式研究——兼与巨额财产来源不明罪的行为方式比较
我国刑法学界有些观点认为，持有型犯罪的行为方式是不同于作为和不作为行为的第三种行为形态。所谓持有，是指“对某种物品的实际控制状态”，持有“通常始于作为，如取得、收受等，以不作为维持其存在状态，具有作为与不作为的交融性。”“持有由于没有身体的积极动作，故不同于作为；又不以实施某种积极行为的特定义务作为成立的条件，故不同于不作为。”
国外有些学者认为，持有本身即是一种行为，是一种包含了作为和不作为的复合行为方式，如意大利刑法典第707条、708条规定的有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明来源的贵重物品，实际上这种持有行为本身是一种作为的行为，不能说明用途或来源则是一种不作为。笔者赞同该说法。
笔者认为，应当将持有看做不同于作为和不作为的犯罪的第三种行为方式。笔者不赞同将持有非法巨额财产的行为和持有作案工具的预备犯罪行为看做持有型犯罪的做法。所谓持有型犯罪，应当是指不考虑其他因素，仅就持有行为本身（前提是行为人明知是禁止持有或国家管制物品，在未经许可的情况下擅自持有）即可作出刑法评价的犯罪类型，典型的如持有假币罪，非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪。虽然持有毒品、假币的行为通常与其他犯罪行为（如运输，制造，贩卖等）形成牵连关系而被吸收，但根据牵连犯理论，目的行为和手段行为或结果行为在本质上仍然是数罪，即刑法对持有行为评价应当始终是否定的。
巨额财产来源不明罪的行为状态与非法持有毒品罪看似相同，实则存在本质区别。非法持有毒品罪之所以为刑法所评价，根本原因在于非法持有毒品的行为不符合国家对毒品控制的需要，进而对社会和他人形成尚未发生但极有可能发生的抽象危险。刑法评价巨额财产来源不明并非基于类似的抽象危险性，相反，国家工作人员持有无法说明来源的巨额财产这一行为本身对社会和他人不会造成任何危险，并且，国家工作人员获得非法巨额财产的来源往往是已经造成实际危害的其他犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。刑法对国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产这一行为作出评价的原因仅仅在于国家工作人员有义务在接受司法审查时说明其财产的合法性，换句话说，巨额财产来源不明罪是一种纯正的不作为犯罪。
此外，典型持有型犯罪的行为方式“持有”有着与巨额财产来源不明罪完全不同的特点。在非法持有毒品罪中，所谓“持有”，是指“占有、携有、藏有或者其他区方式持有毒品的行为。”“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。”可见，纯粹持有型犯罪的“持有”有着物权法意义上占有含义，即行为人对持有物形成事实上的管领力和控制力。如果行为人过去曾经持有毒品，而后将毒品抛弃或出售他人，或做其他处分，则先前持有行为被后续处分行为吸收，先前的持有行为不再为刑法所评价，即不再构成非法持有毒品罪。
不同的是，巨额财产来源不明罪的行为方式并没有以上要求。行为人对来源不明的巨额财产形成事实上的占有只是该罪的诸多行为方式的一种。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，巨额财产来源不明罪中的“非法所得”一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。其中行为人的支出包括合法支出和不合法支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等。由此可见，与纯粹持有型犯罪不同，巨额财产来源不明罪持有行为不因行为人对财产做出的其他处分行为而被吸收。
三、持有型犯罪侵害的对象
二战以后，人们逐渐放弃犯罪的本质是个人违背忠于国家的义务的说法，转而采纳犯罪的本质是法益侵害的观点，行为是否侵犯法益或“立法者积极维护某种积极的关系”逐渐成为从根本上划分罪与非罪的标准。在持有型犯罪是否侵犯了法益，或者“某些领域或某些社会关系‘形式上的秩序’”这一问题上的不同意见，造成了刑法理论对持有型犯罪是否应该予以处罚的不同标准。
通说认为，持有型犯罪事实上并未侵害任何特定的法益，因此，对持有型犯罪规定刑事处罚措施，实际上是立法者为了实现特定政治目的而采取的国家刑罚权扩张的体现，即为了维护某些领域或社会关系“形式上的秩序”，立法将尚未侵犯特定法益但极有可能造成实际危险状态的抽象危险状态规定为犯罪，从而避免实际危害的发生。例如，行为人非法持有枪支，虽然实际上并未侵犯任何法益，但是由于这一行为违反了国家对可以用来实施犯罪行为的工具的管制的规定，造成形式秩序的破坏，并且常常与进一步的犯罪行为紧密相联，国家基于防微杜渐的目的而将这类行为规定为犯罪。
由此可见，对持有型犯罪的处罚，不在于持有的物品可能造成危害②，而在于持有行为不符合国家对特定物品控制的需要。如非法持有枪支、弹药的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。③非法持有毒品，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，如国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》等的规定，持有数量较大毒品的行为。这类行为虽然本身尚未造成实际危险状态，但由于具有抽象危险性，因而刑法给予其否定评价。
四、持有型犯罪的刑罚特殊性
从犯罪形态角度来说，持有型犯罪属抽象危险犯，“立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。”例如，行为人无故持有手枪，立法上即推测公共危险状态已经出现，不论事实上是否造成对特定法益的危险状态，也不论行为人是高学历还是文盲，是为了除恶行善还是为了行凶抢劫，“都不能推翻立法上的假定”。抽象危险犯在相当程度上“透显立法者的霸气，是把刑罚的防卫线向前与向外的扩张。”由于持有型犯罪通常并未造成实在危险状态，只显示了可能造成危险的征兆，“它们所规定的行为都纯粹只有征兆性价值……正是从这一点出发，人们将这类犯罪称为‘纯粹怀疑犯’（reatidi‘merosospetto’）。”因此，对待这类犯罪，无论是立法还是司法都应当采取谨慎态度。
《刑法》第128条第1款规定“非法持有枪支、弹药的，的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第172条规定“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”第384条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国刑法对持有型犯罪基本上依据持有物品的数量设置刑罚幅度，并且最高法定刑过高，与其他涉及该类管制物品的犯罪法定刑差别不大。
笔者认为，对纯粹的持有型犯罪而言，不应该设置过重的刑罚。由于纯粹持有型犯罪本身危害不大，不足以显示行为人的危险性格，并且尚未造成危害或实际危险状态，根据罪责刑相适应原则，将持有型犯罪的最高法定刑设置在三年以下有期徒刑为宜。对基于无知或保守观念的持有型犯罪，如农民持有自制枪支、弹药的行为，应当免于刑事处罚，转而诉诸于非刑罚处置措施，如批评教育，训诫等。对于吸毒者持有毒品的行为，应当着重予以强制戒毒。
现代刑法的发展应当是一个轻刑化的过程。正如拉德布魯赫所言：“刑法的发展将来会慢慢地脱离刑法，刑法的完善也不会是迈向一个更好的刑法，而是迈向一个比刑法更好的改良和教养法，它不仅应该比刑法更加智慧，而且应该更加人性化。”
注释：
①我国刑法理论界普遍将巨额财产来源不明罪视为持有型犯罪，认为该罪在行为方式和处罚对象上与其他持有型犯罪相同。笔者不赞同该说法，原因见本文第四部分。
②显然，合法持有枪支或毒品也有可能造成实际危险，但由于合法持有非法物品并未违反国家控制该类物品的需要，因此造成实际危险的可能性要低得多，刑罚没有处罚该类行为的任何必要。
③根据2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
参考文献：
[1]陈忠林．刑法（总论）．北京：中国人民大学出版社．2010．
[2]［意］杜里奥·帕多瓦尼著．陈忠林译．意大利刑法学原理（评注版）．北京：中国人民大学出版社．2004．
[3]曲新久．刑法学．北京：中国政法大学出版社．2008．
[4]张明楷．刑法学（第二版）．北京：法律出版社．2003．
[5]林东茂．刑法综览．北京：中国人民大学出版社．2009．
[6]黄丽勤，周铭川．持有型犯罪概念辨析．南华大学学报（社会科学版）．2005（5）．
[7]冯亚东．试论刑法中的持有型犯罪．中国刑事法杂志．2000（1）．
[8]梁根林．持有性犯罪的刑事政策分析．现代法学．2004（1）．
[9]曲新久主编．刑法学．北京：中国政法大学出版社．2008．
关键词持有型犯罪 抽象危险犯 轻刑化
作者简介：赵肖童，重庆大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学，经济刑法学。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-263-02
一、持有型犯罪概述
关于“持有型犯罪”的概念目前学术界众说纷纭，形成了花样繁多的看法，但始终没有产生较有影响力的定义。有的学者认为持有型犯罪是指“以持有毒品、枪支、弹药、爆炸物，持有国家秘密、巨额非法所得以及因持有其他管制物品、危险物品而危及公共安全为主要特征的犯罪。”亦有学者认为“所谓持有型犯罪是指某种不法状态客观存在该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。”等等。
通说认为，我国刑法规定的持有型犯罪包括第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第172条规定的持有假币罪，第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等。
持有型犯罪究竟包括哪些犯罪類型，国内外学界有争议。如我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪①，以及意大利刑法典第707条、708条关于有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明来源的贵重物品的规定。有学者认为，上述第二类行为是“作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成”，一般不具有可罚性，“但在例外情况下,基于刑事政策的特别需要，仍得选择性地处罚个别预备行为。”
二、持有型犯罪的行为方式研究——兼与巨额财产来源不明罪的行为方式比较
我国刑法学界有些观点认为，持有型犯罪的行为方式是不同于作为和不作为行为的第三种行为形态。所谓持有，是指“对某种物品的实际控制状态”，持有“通常始于作为，如取得、收受等，以不作为维持其存在状态，具有作为与不作为的交融性。”“持有由于没有身体的积极动作，故不同于作为；又不以实施某种积极行为的特定义务作为成立的条件，故不同于不作为。”
国外有些学者认为，持有本身即是一种行为，是一种包含了作为和不作为的复合行为方式，如意大利刑法典第707条、708条规定的有特定犯罪记录的人持有变造、伪造，并不能说明用途的钥匙、撬门入室的工具，或持有不能说明来源的贵重物品，实际上这种持有行为本身是一种作为的行为，不能说明用途或来源则是一种不作为。笔者赞同该说法。
笔者认为，应当将持有看做不同于作为和不作为的犯罪的第三种行为方式。笔者不赞同将持有非法巨额财产的行为和持有作案工具的预备犯罪行为看做持有型犯罪的做法。所谓持有型犯罪，应当是指不考虑其他因素，仅就持有行为本身（前提是行为人明知是禁止持有或国家管制物品，在未经许可的情况下擅自持有）即可作出刑法评价的犯罪类型，典型的如持有假币罪，非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪。虽然持有毒品、假币的行为通常与其他犯罪行为（如运输，制造，贩卖等）形成牵连关系而被吸收，但根据牵连犯理论，目的行为和手段行为或结果行为在本质上仍然是数罪，即刑法对持有行为评价应当始终是否定的。
巨额财产来源不明罪的行为状态与非法持有毒品罪看似相同，实则存在本质区别。非法持有毒品罪之所以为刑法所评价，根本原因在于非法持有毒品的行为不符合国家对毒品控制的需要，进而对社会和他人形成尚未发生但极有可能发生的抽象危险。刑法评价巨额财产来源不明并非基于类似的抽象危险性，相反，国家工作人员持有无法说明来源的巨额财产这一行为本身对社会和他人不会造成任何危险，并且，国家工作人员获得非法巨额财产的来源往往是已经造成实际危害的其他犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。刑法对国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产这一行为作出评价的原因仅仅在于国家工作人员有义务在接受司法审查时说明其财产的合法性，换句话说，巨额财产来源不明罪是一种纯正的不作为犯罪。
此外，典型持有型犯罪的行为方式“持有”有着与巨额财产来源不明罪完全不同的特点。在非法持有毒品罪中，所谓“持有”，是指“占有、携有、藏有或者其他区方式持有毒品的行为。”“持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。”可见，纯粹持有型犯罪的“持有”有着物权法意义上占有含义，即行为人对持有物形成事实上的管领力和控制力。如果行为人过去曾经持有毒品，而后将毒品抛弃或出售他人，或做其他处分，则先前持有行为被后续处分行为吸收，先前的持有行为不再为刑法所评价，即不再构成非法持有毒品罪。
不同的是，巨额财产来源不明罪的行为方式并没有以上要求。行为人对来源不明的巨额财产形成事实上的占有只是该罪的诸多行为方式的一种。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，巨额财产来源不明罪中的“非法所得”一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。其中行为人的支出包括合法支出和不合法支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等。由此可见，与纯粹持有型犯罪不同，巨额财产来源不明罪持有行为不因行为人对财产做出的其他处分行为而被吸收。
三、持有型犯罪侵害的对象
二战以后，人们逐渐放弃犯罪的本质是个人违背忠于国家的义务的说法，转而采纳犯罪的本质是法益侵害的观点，行为是否侵犯法益或“立法者积极维护某种积极的关系”逐渐成为从根本上划分罪与非罪的标准。在持有型犯罪是否侵犯了法益，或者“某些领域或某些社会关系‘形式上的秩序’”这一问题上的不同意见，造成了刑法理论对持有型犯罪是否应该予以处罚的不同标准。
通说认为，持有型犯罪事实上并未侵害任何特定的法益，因此，对持有型犯罪规定刑事处罚措施，实际上是立法者为了实现特定政治目的而采取的国家刑罚权扩张的体现，即为了维护某些领域或社会关系“形式上的秩序”，立法将尚未侵犯特定法益但极有可能造成实际危险状态的抽象危险状态规定为犯罪，从而避免实际危害的发生。例如，行为人非法持有枪支，虽然实际上并未侵犯任何法益，但是由于这一行为违反了国家对可以用来实施犯罪行为的工具的管制的规定，造成形式秩序的破坏，并且常常与进一步的犯罪行为紧密相联，国家基于防微杜渐的目的而将这类行为规定为犯罪。
由此可见，对持有型犯罪的处罚，不在于持有的物品可能造成危害②，而在于持有行为不符合国家对特定物品控制的需要。如非法持有枪支、弹药的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。③非法持有毒品，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，如国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》等的规定，持有数量较大毒品的行为。这类行为虽然本身尚未造成实际危险状态，但由于具有抽象危险性，因而刑法给予其否定评价。
四、持有型犯罪的刑罚特殊性
从犯罪形态角度来说，持有型犯罪属抽象危险犯，“立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。”例如，行为人无故持有手枪，立法上即推测公共危险状态已经出现，不论事实上是否造成对特定法益的危险状态，也不论行为人是高学历还是文盲，是为了除恶行善还是为了行凶抢劫，“都不能推翻立法上的假定”。抽象危险犯在相当程度上“透显立法者的霸气，是把刑罚的防卫线向前与向外的扩张。”由于持有型犯罪通常并未造成实在危险状态，只显示了可能造成危险的征兆，“它们所规定的行为都纯粹只有征兆性价值……正是从这一点出发，人们将这类犯罪称为‘纯粹怀疑犯’（reatidi‘merosospetto’）。”因此，对待这类犯罪，无论是立法还是司法都应当采取谨慎态度。
《刑法》第128条第1款规定“非法持有枪支、弹药的，的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第172条规定“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”第384条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国刑法对持有型犯罪基本上依据持有物品的数量设置刑罚幅度，并且最高法定刑过高，与其他涉及该类管制物品的犯罪法定刑差别不大。
笔者认为，对纯粹的持有型犯罪而言，不应该设置过重的刑罚。由于纯粹持有型犯罪本身危害不大，不足以显示行为人的危险性格，并且尚未造成危害或实际危险状态，根据罪责刑相适应原则，将持有型犯罪的最高法定刑设置在三年以下有期徒刑为宜。对基于无知或保守观念的持有型犯罪，如农民持有自制枪支、弹药的行为，应当免于刑事处罚，转而诉诸于非刑罚处置措施，如批评教育，训诫等。对于吸毒者持有毒品的行为，应当着重予以强制戒毒。
现代刑法的发展应当是一个轻刑化的过程。正如拉德布魯赫所言：“刑法的发展将来会慢慢地脱离刑法，刑法的完善也不会是迈向一个更好的刑法，而是迈向一个比刑法更好的改良和教养法，它不仅应该比刑法更加智慧，而且应该更加人性化。”
注释：
①我国刑法理论界普遍将巨额财产来源不明罪视为持有型犯罪，认为该罪在行为方式和处罚对象上与其他持有型犯罪相同。笔者不赞同该说法，原因见本文第四部分。
②显然，合法持有枪支或毒品也有可能造成实际危险，但由于合法持有非法物品并未违反国家控制该类物品的需要，因此造成实际危险的可能性要低得多，刑罚没有处罚该类行为的任何必要。
③根据2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
参考文献：
[1]陈忠林．刑法（总论）．北京：中国人民大学出版社．2010．
[2]［意］杜里奥·帕多瓦尼著．陈忠林译．意大利刑法学原理（评注版）．北京：中国人民大学出版社．2004．
[3]曲新久．刑法学．北京：中国政法大学出版社．2008．
[4]张明楷．刑法学（第二版）．北京：法律出版社．2003．
[5]林东茂．刑法综览．北京：中国人民大学出版社．2009．
[6]黄丽勤，周铭川．持有型犯罪概念辨析．南华大学学报（社会科学版）．2005（5）．
[7]冯亚东．试论刑法中的持有型犯罪．中国刑事法杂志．2000（1）．
[8]梁根林．持有性犯罪的刑事政策分析．现代法学．2004（1）．
[9]曲新久主编．刑法学．北京：中国政法大学出版社．2008．