论文部分内容阅读
摘要:现行的中华人民共和国刑法385条对受贿罪法定刑的规定,是在总结各个时期的立法和司法经验的基础上,逐步发展完善起来的。总的来说,现行刑法关于受贿罪法定刑的规定是合理的,符合我国改革开放以来同贪污受贿犯罪作斗争的实际,但从进一步完善立法的角度来看,还有些问题值得认真的研究和解决。
关键词:为他人谋取利益;构成要件;定位;学说;法益
正文:
我国刑法学界对“为他人谋取利益”是否应作为受贿罪构成要件上颇有争议。原因在于1979年刑法第185条规定,构成受贿罪,只需要行为人收受贿赂即可不需要为他人谋取利益。而在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》中增加了“为他人谋取利益”的规定,1997年刑法吸收了《补充规定》的相关规定,即“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件的一个必要要件。即使根据97刑法的规定,非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才构成受贿罪,但这种“谋取”是客观要件还是主观要件,立法上没有明确规定,理论上争议不休,实践中更是难以操作。若将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋利,就难以追究其刑事责任;若将其作为主观要件,则行为人收受贿赂时根本没打算为别人谋取利益的行为,也难以追究其刑事责任,使得司法认定处于两难境地。
本文将从关于受贿罪的各国立法例、各学者观点和学说等方面进行梳理,进而提出应将“为他人谋求利益”的规定从受贿罪中予以删除的观点,盼对受贿罪研究有所裨益。
一、“为他人谋取利益”在受贿罪中的定位
对于“为他人谋取利益”在受贿罪犯罪构成中的定位,一般认为存在着客观说(旧客观说、新客观说)、主观说、不要说以及非法律要件说等不同观点。[1]
(一)客观说分为旧客观说和新客观说,在很大程度上,新客观说已经取代了旧客观说。旧客观说又被称之为“行为说”,认为无论谋取的利益是合法还是非法,或为他人谋取的利益是否实现,均不影响受贿罪的成立,但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为。[2]最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也指出:非法收受他人财物,同时具有为他人谋取利益的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。如果依此观点国家工作人员收受了钱物,实际上没有为他人谋取利益,则不构成受贿罪。旧客观说将“为他人谋取利益”理解为客观要件,实际上是缩小了受贿罪的打击范围,不利于对国家工作人员犯受贿罪的打击,会放纵那些非法收受了他人的钱财而没有为他人谋取利益的行为人,用通俗的话讲,官员收钱为他人办事的要定罪,官员收钱不为他人办事的则不定罪,这完全违背一般人的价值观,这个也无法让人接受,并且人民群众对后者更痛恨。
新客观说认为“为他人谋取利益”虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件,但并非是必须要有为他人谋取利益的具体行为或实现谋取的利益,“为他人谋取利益”的内容是“许诺”为他人谋取利益或者着手为他人谋取利益。“许诺”既可以是明示的也可以是暗示的,既可以是真实的也可以是虚假的,不要求客观上有为他人谋取利益的行为和结果。新客观说从拓宽法律惩罚受贿的范围角度考虑,有利于增强打击受贿罪的力度。但是,这仅是一种很好的愿望。因为,法律条款的设置,不仅要考虑其包容性,更要考虑其实际的可操作性,实体和程序在更多的情况下是一体的。若法律设置的内容不具有可操作性,那只能是一种虚置。如果把“为他人谋取利益”理解为受贿人的一种“许诺”,而受贿犯罪往往都是一对一的犯罪,“许诺”往往是在只有双方在场的情况下作出的,特别是当事人为了规避法律,都不会在公开场合作这种许诺,这样的话必然带来如何证明这种“许诺”的问题。另外,新客观说将“为他人谋取利益”理解为客观要件要素的同时又不要求行为人具有实际地为他人谋利的行为,以“承诺”或者“许诺”为已足。这种观点表面上解决了旧客观说与受贿罪既、未遂之间的矛盾,实际上却偷换了概念。刑法上的行为,不包括犯意表示。而“许诺”仅仅是一种意思表示,此时“为他人谋取利益”的意思尚停留在主观层面,并未付诸实施。因此,将“许诺”视为客观要件要素,本身就存在逻辑上的矛盾。
(二)主观说认为,“为他人谋取利益”属于受贿罪的主观要件,而不是客观要件,应当解释为行为人的一种意图,是一种心理态度,属于受贿罪的主观要件,构成受贿罪以行为人主观上具有“为他人谋取利益”的心理态度即可,无需实施“为他人谋取利益”的行为。[3]基于“主观说”的观点,最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”但是,假如我们依据以上最高院的司法解释来定罪量刑,则会放纵一部分非法收受他人钱物的行为人,因为那种只想非法收受钱物而不想为他人谋取利益的人,其只有非法获得钱物的故意,至始至终都没有“为他人谋取利益的”主观故意,当然也就不具备受贿罪的犯罪构成要件,不构成受贿罪,最终让这部分人逍遥法外。另外,主观说把“为他人谋取利益”理解为受贿人主观上的意图,司法实践对它的证明往往只能依赖行为人的供述,而司法实践中的许多案例证明,口供的稳定性在所有的证据种类中是最差的,案件事实的认定也往往因为行为人翻供而出现不同的结论。
(三)不要说认为应该将“为他人谋取利益”的要件从受贿中废除,直接将受贿罪规定为“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者收受他人财物的,为受贿罪。
(四)非法律要件说与不要说观点相近似,非法律要件说则认为,否定“为他人谋取利益”构成要件的地位的同时,应该把“为他人谋取利益”作为量刑情节。
以上不同的观点,毫无疑问都是想正确地理解“为他人谋取利益”这一要件在受贿罪的犯罪构成中的地位,尽可能地避免把一些本属受贿的行为排除在犯罪以外,但旧客观说、新客观说、主观说观点的前提是“为他人谋取利益”这一要件是合情合理的,无可置疑的。虽然两高也试图通过制定司法解释来统一对“为他人谋取利益”这一要件的认识和法律适用,但是两高在不同的时期制定的司法解释,则依据了两种不同观点,目前还是没有使人们对这一要件达成统一的认识和适用。然而,这些不同的理解和司法解释可能会影响到对同一案件的不同认定与处理。如现实生活中,国家工作人员收受钱财后根本不为或不能为他人谋利益时,依据旧客观说,得出不构成犯罪的结论;国家工作人员不具有为他人谋取利益的主观故意而收受钱财,依据主观说,则也得出不构成犯罪的结论。而新客观说在实践中存在司法机关举证困难、证明难的问题,不利于打击受贿犯罪。
二、对取消“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件的分析
通过以上分析,实际上,无论是把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观行为要件,还是把它作为主观要件,都存在着操作难或本身自然难以解决的问题。笔者认为,造成上述理论纷争的根源不在于人们对这一要件的理解,而在于这一规定本身。受贿罪这一要件本身才是解决上述矛盾的根本出路,建议将“为他人谋取利益”要件从受贿罪构成中废除,只是把“为他人谋取利益”作为量刑情节。原因有以下几点:
(一)对受贿罪法益的分析
要分析受贿罪的客观构成要件,首先必须明确受贿罪所侵犯的法益。关于受贿罪所侵犯的法益,一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪所侵犯的法益是职务行为的不可收买性。起源于日尔曼法的立场是,受贿罪所侵犯的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。[4]根据前一立场,不管行为人的职务行为是否正当,有没有为他人谋取利益的故意和行为,只要其要求、约定或收受与职务行为有关的不正当报酬,就构成受贿罪。根据后一立场,只有国家工作人员实施违法或不公正的职务行为,并因此而非法收受、索取贿赂时,才构成犯罪。现代世界各国大都采取罗马法的立场。受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人钱物行为本身,因为它侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性,即侵犯了受贿罪的法益——国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性,公务员除了领取固定薪金外,对其所执行的职务行为,不得收取任何报酬。[5]不可收买性至少有两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身;二是人民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言,职务行为的不可收买性,是指职务行为与财物的不可交换性,或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当的报酬,便侵害了受贿罪的法益。[6]国家的公务活动大量是通过裁量来执行的,但执行公务时,不能为了某个人的利益而裁量,如果为了某人的利益而裁量,即侵犯了他人在此利益上应得到的公平平等对待的待遇,即侵犯了人民对职务行为不可收买性和廉洁性的信赖。只要行为人接受了较大的贿赂,国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性即已经遭到了侵害,即己经严重地损害了国家机关在人民群众心目中的威望,并不需要再为行贿人谋什么利益,其受贿行为的严重社会危害性已经达到了犯罪程度。另外,为他人谋取利益与否,以及谋取什么利益,就如索贿一样,其只能成为影响受贿危害程度的一个因素,不能改变受贿的本质,受贿罪最为本质的东西应是职务行为的不可收买性和廉洁性受到侵犯,行为人利用职务之便,收受他人财物,即使不为他人谋利益,这也是对职务行为廉洁性的侵害。
(二)从有利于司法实践操作的角度分析
随着党和国家反腐力度的不断加强,犯罪分子的收受贿赂的行为也不断翻新,花样百出,现今的贿赂犯罪由“一手交钱、一手交货”的现货交易向长期投资型转变,社会上有的单位和个人为了与某些国家工作人员建立长期联系,以各种名目不断向国家工作人员行贿,当时并无明确请托事项,双方建立了默契,到需要国家工作人员行使职权为其谋利时,双方心照不宣,受贿与谋利的直接因果关系很难查证,司法机关在面对这种交易时往往是束手无策。而取消“为他人谋取利益”这一要件,可以减轻司法机关在证明“为他人谋取利益”这一要件及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系的困难。因为证明行为人利用职务上的便利收受了他人贿赂与证明他不仅收了财物,而且还为他人谋取利益或有为他人谋取利益的目的或许诺谋利益相比,要简单得多,客观得多。
(三)从有利于全面打击收受贿赂行为的角度分析
以“为他人谋取利益”为要件,严重影响对一些以权谋私者的刑事追究,不利于从严治吏的精神贯彻,不利于反腐败斗争的深入进行。司法实践表明,有些领导干部因其职权和地位的关系,大量收受在其领导、管辖、制约之下的单位或个人的财物,但是送者没有明确说明所送财物是要该干部为自己谋取利益,根据现行无论哪一种观点,我们都找不到证明受贿人存在为他人谋取利益的事实或意图的直接证据,无论收受数额多大,影响是如何恶劣,司法机关也无能为力,这无疑是反贿赂犯罪的一大漏洞,这为一部分明显违反廉洁要求的以权谋私者留下逃避法律追究的漏洞。
(四)“为他人谋取利益”这一要件并不影响受贿行为与接受馈赠行为的区分
有人认为,不以“为他人谋取利益”为受贿罪的构成要件,就无法区分受贿行为和接受馈赠。受贿与接受馈赠虽然都表现为财物的收受,但两者之间是有本质的区别。贿赂是建立在公务人员职务权力制约性基础之上的,是职务权力的衍生物,而且贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小,可能为行贿人谋取利益的多少呈对应关系的,而亲友间的馈赠,则是建立在亲友关系基础之上的,是表达亲情友情的一种方式。贿赂与接受馈赠最重要的区分就是,行为人收受的他人财物是否与其职务行为有关联,假如有关联的,在接受较大数额的贿赂财物的情况下,即构成受贿罪,假如没有关联,则无论接受的是多少财物,均不构成受贿罪。换言之,区分贿赂和馈赠,关键在于行为背后的目的,而不在于与对方关系的亲疏远近,简单地说就是收受财物是否以职务权力作为相应的代价,如果是,即构成受贿,哪怕对方是父母兄弟,如果不是,则是正当的馈赠。当然,为了进一步有利于方便区分受贿和正当馈赠,可以制定相应规定来进一步完善受贿罪的法律法规,例如制定这样一种规定,国家工作人员在接受多少数额以上财产馈赠的时候,应在接受馈赠后及时(可确定一个相对合理的期间)向纪检监察部门履行申报说明馈赠财产来源、数额的义务,没有履行相关义务的,即推定其财产来源不合法。
(五)当今世界各国关于“为他人谋取利益”在受贿罪中定位的立法现状及趋势
从各国刑法规定来看,只有俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、印度、新加坡等少数国家的规定,与我国受贿罪的规定一致,即构成受贿罪必须以“为他人谋取利益”为要件。现代大多数国家大都采取罗马法立场,都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪要件,如日本、韩国、德国、泰国、奥地利、丹麦、美国以及我国香港、台湾地区,只是把国家工作人员利用职务上的便利或通过职务地位的影响,为他人或请托人谋取不正当利益的,作为从重处罚的情节。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点,认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。[7]根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。
三、受贿罪中应取消“为他人谋取利益”的规定
受贿罪的本质特征是国家工作人员利用职务之便,非法收受他人财物,以权谋私,只要行为人收受较大贿赂,就产生了严重的社会危害性,国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性即遭到了侵害,就损害了国家机关的正常活动,并严重地损害了国家机关在人民群众心目中的威望。如果职务行为可以收买,或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬,则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为,进而不信赖国家机关本身;这不仅会导致国家机关权威性降低,各项正常活动难以开展,而且会导致政以贿成、官以利鬻,腐败成风、贿赂成行。是否为他人谋取利益,所谋取利益是否实现,并不影响行为人对国家工作人员职务行为不可收买性和廉洁性的侵害,不影响受贿的本质。
从以上可以看出,刑法把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,在理论上有许多不科学的地方,在司法实践中,也会加大司法机关工作的难度与可操作性,不利于严厉打击受贿犯罪分子,与从严治吏的精神不相符,与我国严惩职务犯罪的立法精神不相符合。因此,笔者建议取消1997年刑法第385条中“为他人谋取利益”的规定,将“为他人谋取利益”这一要件作为受贿罪的量刑情节予以规定。
注释:
[1]张明楷:《刑法学》第二版[M].法律出版社2003年版,第925,925-926。
[2]游伟,谢锡美.“为他人谋取利益”在受贿罪构成中的定位[J].法学,2001,(8)。
[3]陈国庆主编:《新型受贿犯罪的认定与处罚》,中国法律出版社2007年版,第155页。
[4][日]大塚仁:《刑法各论》(下卷),青林书院新社1968年版,第678页。
[5]阮传胜“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对—以国际刑法的国内化为视角”,载《河北法学》2006年第4期,第31页。
[6]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第869页。
[7]阮传胜“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对—以国际刑法的国内化为视角”,载《河北法学》2006年第4期,第31页。
(作者通讯地址:浙江省永康市人民检察院,浙江永康321300)
关键词:为他人谋取利益;构成要件;定位;学说;法益
正文:
我国刑法学界对“为他人谋取利益”是否应作为受贿罪构成要件上颇有争议。原因在于1979年刑法第185条规定,构成受贿罪,只需要行为人收受贿赂即可不需要为他人谋取利益。而在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》中增加了“为他人谋取利益”的规定,1997年刑法吸收了《补充规定》的相关规定,即“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件的一个必要要件。即使根据97刑法的规定,非法收受他人财物的,必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件,才构成受贿罪,但这种“谋取”是客观要件还是主观要件,立法上没有明确规定,理论上争议不休,实践中更是难以操作。若将其作为客观要件,则行为人收受了贿赂尚未为他人谋利,就难以追究其刑事责任;若将其作为主观要件,则行为人收受贿赂时根本没打算为别人谋取利益的行为,也难以追究其刑事责任,使得司法认定处于两难境地。
本文将从关于受贿罪的各国立法例、各学者观点和学说等方面进行梳理,进而提出应将“为他人谋求利益”的规定从受贿罪中予以删除的观点,盼对受贿罪研究有所裨益。
一、“为他人谋取利益”在受贿罪中的定位
对于“为他人谋取利益”在受贿罪犯罪构成中的定位,一般认为存在着客观说(旧客观说、新客观说)、主观说、不要说以及非法律要件说等不同观点。[1]
(一)客观说分为旧客观说和新客观说,在很大程度上,新客观说已经取代了旧客观说。旧客观说又被称之为“行为说”,认为无论谋取的利益是合法还是非法,或为他人谋取的利益是否实现,均不影响受贿罪的成立,但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为。[2]最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也指出:非法收受他人财物,同时具有为他人谋取利益的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。如果依此观点国家工作人员收受了钱物,实际上没有为他人谋取利益,则不构成受贿罪。旧客观说将“为他人谋取利益”理解为客观要件,实际上是缩小了受贿罪的打击范围,不利于对国家工作人员犯受贿罪的打击,会放纵那些非法收受了他人的钱财而没有为他人谋取利益的行为人,用通俗的话讲,官员收钱为他人办事的要定罪,官员收钱不为他人办事的则不定罪,这完全违背一般人的价值观,这个也无法让人接受,并且人民群众对后者更痛恨。
新客观说认为“为他人谋取利益”虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件,但并非是必须要有为他人谋取利益的具体行为或实现谋取的利益,“为他人谋取利益”的内容是“许诺”为他人谋取利益或者着手为他人谋取利益。“许诺”既可以是明示的也可以是暗示的,既可以是真实的也可以是虚假的,不要求客观上有为他人谋取利益的行为和结果。新客观说从拓宽法律惩罚受贿的范围角度考虑,有利于增强打击受贿罪的力度。但是,这仅是一种很好的愿望。因为,法律条款的设置,不仅要考虑其包容性,更要考虑其实际的可操作性,实体和程序在更多的情况下是一体的。若法律设置的内容不具有可操作性,那只能是一种虚置。如果把“为他人谋取利益”理解为受贿人的一种“许诺”,而受贿犯罪往往都是一对一的犯罪,“许诺”往往是在只有双方在场的情况下作出的,特别是当事人为了规避法律,都不会在公开场合作这种许诺,这样的话必然带来如何证明这种“许诺”的问题。另外,新客观说将“为他人谋取利益”理解为客观要件要素的同时又不要求行为人具有实际地为他人谋利的行为,以“承诺”或者“许诺”为已足。这种观点表面上解决了旧客观说与受贿罪既、未遂之间的矛盾,实际上却偷换了概念。刑法上的行为,不包括犯意表示。而“许诺”仅仅是一种意思表示,此时“为他人谋取利益”的意思尚停留在主观层面,并未付诸实施。因此,将“许诺”视为客观要件要素,本身就存在逻辑上的矛盾。
(二)主观说认为,“为他人谋取利益”属于受贿罪的主观要件,而不是客观要件,应当解释为行为人的一种意图,是一种心理态度,属于受贿罪的主观要件,构成受贿罪以行为人主观上具有“为他人谋取利益”的心理态度即可,无需实施“为他人谋取利益”的行为。[3]基于“主观说”的观点,最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”但是,假如我们依据以上最高院的司法解释来定罪量刑,则会放纵一部分非法收受他人钱物的行为人,因为那种只想非法收受钱物而不想为他人谋取利益的人,其只有非法获得钱物的故意,至始至终都没有“为他人谋取利益的”主观故意,当然也就不具备受贿罪的犯罪构成要件,不构成受贿罪,最终让这部分人逍遥法外。另外,主观说把“为他人谋取利益”理解为受贿人主观上的意图,司法实践对它的证明往往只能依赖行为人的供述,而司法实践中的许多案例证明,口供的稳定性在所有的证据种类中是最差的,案件事实的认定也往往因为行为人翻供而出现不同的结论。
(三)不要说认为应该将“为他人谋取利益”的要件从受贿中废除,直接将受贿罪规定为“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者收受他人财物的,为受贿罪。
(四)非法律要件说与不要说观点相近似,非法律要件说则认为,否定“为他人谋取利益”构成要件的地位的同时,应该把“为他人谋取利益”作为量刑情节。
以上不同的观点,毫无疑问都是想正确地理解“为他人谋取利益”这一要件在受贿罪的犯罪构成中的地位,尽可能地避免把一些本属受贿的行为排除在犯罪以外,但旧客观说、新客观说、主观说观点的前提是“为他人谋取利益”这一要件是合情合理的,无可置疑的。虽然两高也试图通过制定司法解释来统一对“为他人谋取利益”这一要件的认识和法律适用,但是两高在不同的时期制定的司法解释,则依据了两种不同观点,目前还是没有使人们对这一要件达成统一的认识和适用。然而,这些不同的理解和司法解释可能会影响到对同一案件的不同认定与处理。如现实生活中,国家工作人员收受钱财后根本不为或不能为他人谋利益时,依据旧客观说,得出不构成犯罪的结论;国家工作人员不具有为他人谋取利益的主观故意而收受钱财,依据主观说,则也得出不构成犯罪的结论。而新客观说在实践中存在司法机关举证困难、证明难的问题,不利于打击受贿犯罪。
二、对取消“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件的分析
通过以上分析,实际上,无论是把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观行为要件,还是把它作为主观要件,都存在着操作难或本身自然难以解决的问题。笔者认为,造成上述理论纷争的根源不在于人们对这一要件的理解,而在于这一规定本身。受贿罪这一要件本身才是解决上述矛盾的根本出路,建议将“为他人谋取利益”要件从受贿罪构成中废除,只是把“为他人谋取利益”作为量刑情节。原因有以下几点:
(一)对受贿罪法益的分析
要分析受贿罪的客观构成要件,首先必须明确受贿罪所侵犯的法益。关于受贿罪所侵犯的法益,一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪所侵犯的法益是职务行为的不可收买性。起源于日尔曼法的立场是,受贿罪所侵犯的法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。[4]根据前一立场,不管行为人的职务行为是否正当,有没有为他人谋取利益的故意和行为,只要其要求、约定或收受与职务行为有关的不正当报酬,就构成受贿罪。根据后一立场,只有国家工作人员实施违法或不公正的职务行为,并因此而非法收受、索取贿赂时,才构成犯罪。现代世界各国大都采取罗马法的立场。受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人钱物行为本身,因为它侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性,即侵犯了受贿罪的法益——国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性,公务员除了领取固定薪金外,对其所执行的职务行为,不得收取任何报酬。[5]不可收买性至少有两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身;二是人民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言,职务行为的不可收买性,是指职务行为与财物的不可交换性,或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当的报酬,便侵害了受贿罪的法益。[6]国家的公务活动大量是通过裁量来执行的,但执行公务时,不能为了某个人的利益而裁量,如果为了某人的利益而裁量,即侵犯了他人在此利益上应得到的公平平等对待的待遇,即侵犯了人民对职务行为不可收买性和廉洁性的信赖。只要行为人接受了较大的贿赂,国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性即已经遭到了侵害,即己经严重地损害了国家机关在人民群众心目中的威望,并不需要再为行贿人谋什么利益,其受贿行为的严重社会危害性已经达到了犯罪程度。另外,为他人谋取利益与否,以及谋取什么利益,就如索贿一样,其只能成为影响受贿危害程度的一个因素,不能改变受贿的本质,受贿罪最为本质的东西应是职务行为的不可收买性和廉洁性受到侵犯,行为人利用职务之便,收受他人财物,即使不为他人谋利益,这也是对职务行为廉洁性的侵害。
(二)从有利于司法实践操作的角度分析
随着党和国家反腐力度的不断加强,犯罪分子的收受贿赂的行为也不断翻新,花样百出,现今的贿赂犯罪由“一手交钱、一手交货”的现货交易向长期投资型转变,社会上有的单位和个人为了与某些国家工作人员建立长期联系,以各种名目不断向国家工作人员行贿,当时并无明确请托事项,双方建立了默契,到需要国家工作人员行使职权为其谋利时,双方心照不宣,受贿与谋利的直接因果关系很难查证,司法机关在面对这种交易时往往是束手无策。而取消“为他人谋取利益”这一要件,可以减轻司法机关在证明“为他人谋取利益”这一要件及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系的困难。因为证明行为人利用职务上的便利收受了他人贿赂与证明他不仅收了财物,而且还为他人谋取利益或有为他人谋取利益的目的或许诺谋利益相比,要简单得多,客观得多。
(三)从有利于全面打击收受贿赂行为的角度分析
以“为他人谋取利益”为要件,严重影响对一些以权谋私者的刑事追究,不利于从严治吏的精神贯彻,不利于反腐败斗争的深入进行。司法实践表明,有些领导干部因其职权和地位的关系,大量收受在其领导、管辖、制约之下的单位或个人的财物,但是送者没有明确说明所送财物是要该干部为自己谋取利益,根据现行无论哪一种观点,我们都找不到证明受贿人存在为他人谋取利益的事实或意图的直接证据,无论收受数额多大,影响是如何恶劣,司法机关也无能为力,这无疑是反贿赂犯罪的一大漏洞,这为一部分明显违反廉洁要求的以权谋私者留下逃避法律追究的漏洞。
(四)“为他人谋取利益”这一要件并不影响受贿行为与接受馈赠行为的区分
有人认为,不以“为他人谋取利益”为受贿罪的构成要件,就无法区分受贿行为和接受馈赠。受贿与接受馈赠虽然都表现为财物的收受,但两者之间是有本质的区别。贿赂是建立在公务人员职务权力制约性基础之上的,是职务权力的衍生物,而且贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小,可能为行贿人谋取利益的多少呈对应关系的,而亲友间的馈赠,则是建立在亲友关系基础之上的,是表达亲情友情的一种方式。贿赂与接受馈赠最重要的区分就是,行为人收受的他人财物是否与其职务行为有关联,假如有关联的,在接受较大数额的贿赂财物的情况下,即构成受贿罪,假如没有关联,则无论接受的是多少财物,均不构成受贿罪。换言之,区分贿赂和馈赠,关键在于行为背后的目的,而不在于与对方关系的亲疏远近,简单地说就是收受财物是否以职务权力作为相应的代价,如果是,即构成受贿,哪怕对方是父母兄弟,如果不是,则是正当的馈赠。当然,为了进一步有利于方便区分受贿和正当馈赠,可以制定相应规定来进一步完善受贿罪的法律法规,例如制定这样一种规定,国家工作人员在接受多少数额以上财产馈赠的时候,应在接受馈赠后及时(可确定一个相对合理的期间)向纪检监察部门履行申报说明馈赠财产来源、数额的义务,没有履行相关义务的,即推定其财产来源不合法。
(五)当今世界各国关于“为他人谋取利益”在受贿罪中定位的立法现状及趋势
从各国刑法规定来看,只有俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、印度、新加坡等少数国家的规定,与我国受贿罪的规定一致,即构成受贿罪必须以“为他人谋取利益”为要件。现代大多数国家大都采取罗马法立场,都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪要件,如日本、韩国、德国、泰国、奥地利、丹麦、美国以及我国香港、台湾地区,只是把国家工作人员利用职务上的便利或通过职务地位的影响,为他人或请托人谋取不正当利益的,作为从重处罚的情节。《联合国反腐败公约》也采取了罗马法的观点,认为受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性。[7]根据《公约》的规定,只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就构成贿赂犯罪。
三、受贿罪中应取消“为他人谋取利益”的规定
受贿罪的本质特征是国家工作人员利用职务之便,非法收受他人财物,以权谋私,只要行为人收受较大贿赂,就产生了严重的社会危害性,国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性即遭到了侵害,就损害了国家机关的正常活动,并严重地损害了国家机关在人民群众心目中的威望。如果职务行为可以收买,或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬,则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为,进而不信赖国家机关本身;这不仅会导致国家机关权威性降低,各项正常活动难以开展,而且会导致政以贿成、官以利鬻,腐败成风、贿赂成行。是否为他人谋取利益,所谋取利益是否实现,并不影响行为人对国家工作人员职务行为不可收买性和廉洁性的侵害,不影响受贿的本质。
从以上可以看出,刑法把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,在理论上有许多不科学的地方,在司法实践中,也会加大司法机关工作的难度与可操作性,不利于严厉打击受贿犯罪分子,与从严治吏的精神不相符,与我国严惩职务犯罪的立法精神不相符合。因此,笔者建议取消1997年刑法第385条中“为他人谋取利益”的规定,将“为他人谋取利益”这一要件作为受贿罪的量刑情节予以规定。
注释:
[1]张明楷:《刑法学》第二版[M].法律出版社2003年版,第925,925-926。
[2]游伟,谢锡美.“为他人谋取利益”在受贿罪构成中的定位[J].法学,2001,(8)。
[3]陈国庆主编:《新型受贿犯罪的认定与处罚》,中国法律出版社2007年版,第155页。
[4][日]大塚仁:《刑法各论》(下卷),青林书院新社1968年版,第678页。
[5]阮传胜“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对—以国际刑法的国内化为视角”,载《河北法学》2006年第4期,第31页。
[6]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第869页。
[7]阮传胜“论我国贿赂犯罪的立法对《联合国反腐败公约》的应对—以国际刑法的国内化为视角”,载《河北法学》2006年第4期,第31页。
(作者通讯地址:浙江省永康市人民检察院,浙江永康321300)