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【摘要】优先购买权制度作为一项古老的法律制度，已被世界绝大多数国家采用。我国很早就在民法体系下设立了优先购买权制度，随着社会主义经济的发展和民主法制的进步，及《中华人民共和国物权法》的出台，我们有必要对优先购买权理论框架和制度设计重新研究，以便更好的指导我们的立法和司法实践。本文摘取优先购买权体系中的共有人优先购买权制度，从案例出发，结合新出台的物权法及民法通则等，对优先购买权制度在共有中的框架设计及不足进行探讨。
【关键词】优先购买权；按份共有；共同共有；共有关系的终止
一、引言
案例：甲、乙、丙共同共有一块基地，租赁给丁使用。现甲、乙二人欲转让该基地，丁作为承租人，依法享有优先购买权，则丙作为共同共有人是否享有优先购买权？假如甲、乙、丙是按份共有此基地，每人份额为三分之一，则丙与丁的优先购买权是不是存在竞合？哪个优先？①
与本案例所相关的法条有：
《中华人民共和国物权法》第一百零一条：按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款：按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第92条：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
显然，本案例主要是关于共有中的优先购买权制度。不难看出，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》，如果甲、乙、丙三人是共同共有，丙作为共同共有人也同样享有优先购买权，可新公布的物权法为什么没有将此司法解释吸纳进来，为什么还是仅仅规定了按份共有人的优先购买权呢？其次，如果甲、乙、丙三人是按份共有的话，根据《中华人民共和国民法通则》和即将生效的《中华人民共和国物权法》，按份共有人享有优先购买权；而根据《中华人民共和国合同法》，承租人丁也享有优先购买权，那么这两种优先购买权之间有没有牵连，是否存在竞合？如果存在竞合，哪个效力优先？新出台的物权法也同样没有规定当优先购买权发生竞合时的处理方法，这到底是不是立法上的漏洞？如下笔者将展开论述。
二、优先购买权制度的优越性和在共有中设立优先购买权制度的合理性分析
（一）优先购买权制度的优越性和发展趋势
所谓优先购买权，又称为“先买权”，是指特定的民事主体依照法律规定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产（包括不动产和动产）时，依法享有在同等条件下优先于其他人购买的权利。本文讨论的“共有中的优先购买权”是优先购买权的一种，是指当共有人欲出卖自己的份额或共有物时，其他共有人在同等条件下享有优先于其他人购买的权利。谈及这种优先购买权制度，其最早被《法国民法典》所确立②，自后，已逐渐被绝大多数国家所接受和采纳，其中《德国民法典》更是将优先购买权制度规定的更为详细和具体③。英美法上的优先购买权制度主要体现在公司法中。伴随着自由主义的发展，优先购买权制度的适用范围也在不断扩张，一些国家甚至采用了约定优先购买权，世界范围内出现了“法定优先购买权与约定优先购买权共存，法律对优先购买权的限制也在不断缩小”的趋势。
设立优先购买权制度，是一个创举，它也在市场经济和纠纷的解决中证明了其巨大的生命力，那么我们反思一下，在共有中，或者是在民法体系下设立优先购买权制度是不是对所有权进行了限制并阻碍了交易呢？其实不然，优先购买权可以有效的配置资源，促进物尽其用，并减少共有人之间的纠纷，维护共有人团体的利益，平衡善意第三人利益。究其原因，一是优先购买权的行使，有可能使共有向一人所有转化，促进产权的稳定，达到有效的资源配置，促进物尽其用，并通过在同等条件下行使优先购买权阻止第三人加入共有关系，达到了节约管理，使用处分共有物的费用，减少共有人之间的纠纷，其次是优先购买权制度契合意思自治原则，他不仅不违背所有人的处分自由，也不损害第三人的意志自由，当然更不会损害社会竞争原则和建立在第三人的基础法律关系之上的附属性权利，所以它有着其存在的功能价值和目的，而并未与民法的价值追求和理念背道而驰。（二）共有中设立优先购买权制度的合理性
在共有中设立优先购买权制度，是优先购买权制度在民法体系下的重要构成框架。共有，为近现代民法所有权形式之一，是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态④。共有关系一般是建立在共有人相互信任的基础上的，在共有关系存续期间，共有人对共有财产的管理、经营、使用能否有效的进行和运作，很大程度上取决于共有人在相互信任基础上的合作，如果允许共有人的份额随意对外转让，有可能带来许多不确定因素，如新成员是否愿意继续维持原先共有财产的使用与利用状态。因此在对部分共有财产进行处分时，法律不仅要求保护其他共有人外在的财产权利，还要求这种处分要顾全到潜在的共有人之间的“人际关系”，因而要尽量限制共有人数的增加，简化共有关系，从而维护共有人共同的、稳定的、协调的状态⑤。但是共有中的优先购买权行使在制度设计上一般都需要建立在一定条件上，即出于对共有这种“人合性”的保护，法律对于共有人的处分权利进行了适当的限制，这种限制就体现在共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。如根据我国民法著名学者王利明教授的观点，共有人分出或转让自己的份额，有通知其他共有人的义务。“出卖人应当负有向先买权人通知的义务。这种通知既可以是在出售时明确告知，也可以是在与第三人达成交易之前通知，告知的内容既包括要出售份额的情况，也包括价格及其他重要的交易条件。通知的到达是……可见，出卖人的通知义务是行使先买权的关键。如果出卖人违反通知义务，在法定期间内权利人可以优先购买受侵害为由请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。” 不难看出，在共有中设立优先购买权是合理的，也是十分必要的，它和我国现行的“承租人优先购买权”“合伙人优先购买权”“典权人优先购买权”等共同构成了民法体系下的优先购买权制度。三、共同共有中设立优先购买权的可行性及合理性评判
共同共有人是共有关系的一种情形，它不分份额而共同享有对共有财产的权利，财产权利不分份额，这是共同共有和按份共有最主要的区别，也正是因为共同共有的无份额性，致使众多学者对共同共有人是否享有优先购买权问题上存在严重的分歧。
其实，根据现行《中华人民共和国民法通则》中第七十八条第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”的规定，按份共有人享有优先购买权，也就是本条规定的共有人的优先购买权仅仅局限于按份共有人所享有；新出台的物权法第一百零一条也明确规定了按份共有人的优先购买权，两者都没有对共同共有人是否享有优先购买权做出规定。可是在最高院对民法通则的司法解释——《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》中却阐释了共同共有人在特定情形下也享有优先购买权，看一下它的规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，最高院的司法解释补充进了共同共有中原共有人的优先购买权制度，但却加了一定的条件和限制，即“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，而刚刚出台并历经多次修改的《中华人民共和国物权法》却对此根本不做规定，到底法律是要承认还是要摒除共同共有中原共有人的优先购买权制度，物权法已经给了我们答案。
最高人民法院的这条关于“建立原共有人的优先购买权制度”的司法解释自公布以来，受到了众多学者的质疑，不难看出，最高人民法院的规定主要是为了更有利于物的共同管理和使用以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的，从充分发挥物的效用上来讲，这一规定却有其合理性。然而，由于共有财产因分割而转化为各个共有人的单独所有财产，如果允许原共有人再享有优先购买权，则对原其他共有人个人财产所有权的行使可能会施加不合理的限制。据此，有许多学者认为，在共同共有中，原共有人的转让只能发生在共有关系终止后，其他共有人主张有效购买权的基础关系已不存在，从而使这种优先购买权欠缺法理基础，更何况，因为共同所有人不是按确定的份额享有权利，不存在共同共有人之一转让份额的情况，所以也就谈不上共同共有人享有优先购买权的问题。这些学者认为，以“属于一个整体或者配套使用”及其他类似理由作为优先购买权的根据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多的弊端⑥，有些学者甚至建议废除这一规定⑦。相关学者更提出了“分情况适用，以优先购买权的立法目的，具体问题具体分析的观点⑧”，认为要针对发生财产分割时的不同情形而进行研究。
我认为，其实最高人民法院的司法解释是赋予了共同共有中原共有人的优先购买权，是建立在共有关系终止、份额已经分割完毕后的原共有一方出卖自己份额时要受到原共有他放的优先购买权限制，即“共同共有中原共有人的优先购买权制度”；但是它不同于共同共有中的优先购买权制度，即相比于按份共有的规定“共同共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，有学者提出“否认共同共有中的优先购买权制度是因为‘在共同共有中，原共有人的转让标的行为只能发生在共有关系终止后’”，这是不科学的，这种观点错在将共同共有完全僵硬化，他忽视了共同共有具有共有的一切特性，只不过共有人之间没有明确的份额或份额约定而已。在共有关系没有终止，共有物没有分割之前，共有人是完全可以要求出卖共有物，或者说是出卖自己在共有物中的相应部分，这个出卖行为和终止行为同时存在和结束；也可以说，基于这个出卖行为和供有关系之上的优先购买权的行使与共有物的分割是可以同时存在的。当然我们不否认存在在分割时没有提出优先购买，而到份额确定，共有物分割完毕后，另一原共有方要出卖其分得的财产时，其他原共有方要求优先购买的，这种肯定是没有任何法理依据的，是不应该支持的。
也就是说，共同共有中的优先购买权制度是建立在共有关系没有消失并分割共有物完毕的基础之上的，或者有学者提出质疑“共同共有的一方在未取得共有的其他方的情形下，不能擅自处分共有物”，但是，他有权利处分自己在共同共有中“隐形的那些份额”，也当然可以将自己在共同共有中的那些份额转让出卖。至于比例和份额，共有人之间可以协商或请法院断定，当然此时共有的另一方可以享有优先购买共有中出卖人的那部分份额，给予出卖人以现金补偿等，这样就避免了第三方的介入，同样也维持了共有物的完整。但是如果在出卖时共有另一方没有提出购买请求，等到份额确定或共有物分割完毕后，即共有关系已经终止后，不应该再赋予原共有人优先购买权。因为共同共有中的优先购买权应该建立在共同共有的基础之上的，如果只有共有关系物没有被分割、共有关系没有终止的情况下才有优先购买存在的法律关系基础，否则，原共有人行使优先购买权，势必会对法律关系以及市场经济交易秩序造成破坏。
所以，应该否定和摒除原共有人的优先购买权制度，而承认并建立共有中的优先购买权制度，无论是按份共有还是共同共有⑨，即废除最高人民法院的第92条的司法解释或者以新法规定取而代之，但是我们应该建立共同共有中的优先购买权制度。这是因为：
首先，从本质上说，共同共有和按份共有并没有严格的界限，二者也没有实质的不同，共同共有人和按份共有人之间的目的和义务也大致相同，法律甚至规定在共有约定不明的话，即视为按份共有⑩，这就说明二者的划分只是学者的一种分类，在现实中二者并不是完全的对立的共有，事实上，按份共有是将共同共有份额化，是共同共有的数字化的表现形式。
其次，从优先购买权制度的设立目的和在共有中应发挥的作用来讲，我们没有必要把共同共有戴上非共有的帽子，一旦发生共有财产分割，按份共有与共同共有并无实质不同，都会引起共有关系重新确定，共有纠纷易发以及财产权利细化等等相同的后果，共同共有关系在因共同关系的终止而解除时，共有人之间要实际分割共有财产，对共有财产的分割也要按一定的份额来进行，因此，优先购买权具有相同的适用余地。再次，结合我国的现实国情，共同共有的主体一般是家庭成员，合伙人等，他们之间有着密切关系，他们基于共有物上的利益是一致的，如果一方想出卖共有物的情况下，除非共有的另一方明确反对接受的情况下（在这时此一方一般也并没有表示让别人加入进来），所以理应赋予共同共有人以优先购买权。 最后，假如仅仅赋予按份共有人优先购买权，就体现不出在共有中设立优先购买权制度的优越性，也会迫使越来越多的共同共有人进行明确约定份额，划分比例等，可能激化社会矛盾，并影响家庭及社会的和谐与发展。
四、现行物权法对共有中的优先购买权的制度设计和立法建议
二零零七年三月十六日在十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》吸收了众多先进的法律制度，不仅立法指导思想明确、规定的利益平衡得当，而且立法针对性强、制度设计科学合理。它详细规定了立法指导思想、物权法定原则、物权的公示与公信原则以及不动产登记制度和物权救济方法等一般规则；并就财产所有权、用益物权和担保物权以及占有制度设计了全面的、操作性很强的具体规则，并力求各种规则的相互协调，为司法机关正确处理各种财产纷争提供了充足的裁判依据。在共有中的优先购买权制度上，它明确规定了按份共有的优先购买权制度，并抛弃了最高人民法院关于共同共有中原共有人优先购买权的规定，从而使本部法律更加合理，科学。但是，物权法并没有吸纳进共同共有中的优先购买权制度，我想，这是与学者的众多争议是分不开的，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”一项不成熟的理论很难在法律上做出相应规定并规范人们的生活，但是，从长远的大范围的角度来讲，共同共有的优先购买权制度必将为各国所采纳和接受。
在市场经济日益发达和促求社会和谐的今天，优先购买权制度对于我国仍具有独特的价值和功能。但是可以看到，我国民法中关于优先购买权制度的规定是很零碎和分散的，而且仅限于法定优先购买权，购买对象也仅限于物，是非常的不完整和不全面的。因此，我国应参照国外并根据国内实际情况，扩展购买对象，并规定优先购买权既可以由法律明确规定，亦可以由当事人自由设定。其次增加共同共有中的优先购买权制度，最后就是将大民法体系下的优先购买权制度单独成章，设立专门的一篇或一章进行总结和详细的阐述，包括优先购买权的范围、效力及顺序、优先购买权行使条件、救济等内容。最后，我们在看到现存优先购买权制度缺陷的同时，更应当肯定优先购买权制度的现实意义，两相对照，去劣存优，归存整理，这样才能在我国立法上对优先购买权制度进一步发展和完善。
注 释：
①案例引自《优先购买权制度研究》，许尚豪，单明著.中国法制出版社，2006年版：第77页.
②《法国民法典》共有人优先购买权的规定，不仅存在于所有权的共有关系中，而且还存在于用益权的共有关系中，用益权的共有包括地上权、永佃权、矿权以及动产用益权的共有。后1985年法国最高法院的一项判决将此条规定的使用范围进行扩张，使其适用于一切共有，这不得不说对我们是一个借鉴。转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版：第296页.
③《德国民法典》将先买权分为债权先买权和物权先买权，其中，更在物权编专门设立“先买权”一章，其特点是“无论是债权先买权还是物权先买权，先买权的行使产生的最终效果均是使优先买受合同缔结，而与是否取得标的物无关”。孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版：第534页.
④梁慧星.《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版：第549页.
⑤梁慧星.《中国物权法草案建议稿》，社科文献出版社，2000年版，第425页.
⑥李开国，黄明耀.“论房屋买卖中的优先购买权”，载《中南政法学院学报》，1993年第2期.
⑦“在实物分割会损害财产的整体效用时，自可采用其他方法分配共有财产，或在该财产之上成立按份共有关系，如此亦将该先买权失其存在意义。因此，将来的立法应抛弃此一规定。”戴孟勇：“先买权的若干理论问题（上）”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第1期.
⑧王利明.《物权法研究》，法律出版社，2002年版：第358页.
⑨“法律既然允许部分共有人得径行出卖共有物，理应使其他共有人享有优先购买权，亦是适当平衡当事人之利益。惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自己应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有部分无异，准此以言，为保护他共有人之利益兼贯彻立法上之价值判断，其他共有人亦享有优先购买权.”
⑩《中华人民共和国物权法》第一百零三条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有.
参考文献：
［1］梁慧星.中国物权法研究.［M］北京：法律出版社，1998.
［2］梁慧星.中国物权法草案建议稿［M］.北京：社科文献出版社，2000.
［3］王利明.物权法研究［M］.北京：法律出版社，2002.
［4］王泽鉴.民法学说与判例研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1998（1-8辑）.
［5］许尚豪，单明.优先购买权制度研究［M］北京：中国法制出版社，2006.
［6］孙宪忠.德国当代物权法［M］.北京：法律出版社，1997.
［7］尹田.法国物权法［M］.北京：法律出版社，1998.
［8］李开国，黄明耀.“论房屋买卖中的优先购买权”［J］中南政法学院学报，1993年第2期.
［9］戴孟勇.“先买权的若干理论问题（上）”［J］清华大学学报（哲学社会科学版），
【关键词】优先购买权；按份共有；共同共有；共有关系的终止
一、引言
案例：甲、乙、丙共同共有一块基地，租赁给丁使用。现甲、乙二人欲转让该基地，丁作为承租人，依法享有优先购买权，则丙作为共同共有人是否享有优先购买权？假如甲、乙、丙是按份共有此基地，每人份额为三分之一，则丙与丁的优先购买权是不是存在竞合？哪个优先？①
与本案例所相关的法条有：
《中华人民共和国物权法》第一百零一条：按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款：按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第92条：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
显然，本案例主要是关于共有中的优先购买权制度。不难看出，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》，如果甲、乙、丙三人是共同共有，丙作为共同共有人也同样享有优先购买权，可新公布的物权法为什么没有将此司法解释吸纳进来，为什么还是仅仅规定了按份共有人的优先购买权呢？其次，如果甲、乙、丙三人是按份共有的话，根据《中华人民共和国民法通则》和即将生效的《中华人民共和国物权法》，按份共有人享有优先购买权；而根据《中华人民共和国合同法》，承租人丁也享有优先购买权，那么这两种优先购买权之间有没有牵连，是否存在竞合？如果存在竞合，哪个效力优先？新出台的物权法也同样没有规定当优先购买权发生竞合时的处理方法，这到底是不是立法上的漏洞？如下笔者将展开论述。
二、优先购买权制度的优越性和在共有中设立优先购买权制度的合理性分析
（一）优先购买权制度的优越性和发展趋势
所谓优先购买权，又称为“先买权”，是指特定的民事主体依照法律规定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产（包括不动产和动产）时，依法享有在同等条件下优先于其他人购买的权利。本文讨论的“共有中的优先购买权”是优先购买权的一种，是指当共有人欲出卖自己的份额或共有物时，其他共有人在同等条件下享有优先于其他人购买的权利。谈及这种优先购买权制度，其最早被《法国民法典》所确立②，自后，已逐渐被绝大多数国家所接受和采纳，其中《德国民法典》更是将优先购买权制度规定的更为详细和具体③。英美法上的优先购买权制度主要体现在公司法中。伴随着自由主义的发展，优先购买权制度的适用范围也在不断扩张，一些国家甚至采用了约定优先购买权，世界范围内出现了“法定优先购买权与约定优先购买权共存，法律对优先购买权的限制也在不断缩小”的趋势。
设立优先购买权制度，是一个创举，它也在市场经济和纠纷的解决中证明了其巨大的生命力，那么我们反思一下，在共有中，或者是在民法体系下设立优先购买权制度是不是对所有权进行了限制并阻碍了交易呢？其实不然，优先购买权可以有效的配置资源，促进物尽其用，并减少共有人之间的纠纷，维护共有人团体的利益，平衡善意第三人利益。究其原因，一是优先购买权的行使，有可能使共有向一人所有转化，促进产权的稳定，达到有效的资源配置，促进物尽其用，并通过在同等条件下行使优先购买权阻止第三人加入共有关系，达到了节约管理，使用处分共有物的费用，减少共有人之间的纠纷，其次是优先购买权制度契合意思自治原则，他不仅不违背所有人的处分自由，也不损害第三人的意志自由，当然更不会损害社会竞争原则和建立在第三人的基础法律关系之上的附属性权利，所以它有着其存在的功能价值和目的，而并未与民法的价值追求和理念背道而驰。（二）共有中设立优先购买权制度的合理性
在共有中设立优先购买权制度，是优先购买权制度在民法体系下的重要构成框架。共有，为近现代民法所有权形式之一，是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态④。共有关系一般是建立在共有人相互信任的基础上的，在共有关系存续期间，共有人对共有财产的管理、经营、使用能否有效的进行和运作，很大程度上取决于共有人在相互信任基础上的合作，如果允许共有人的份额随意对外转让，有可能带来许多不确定因素，如新成员是否愿意继续维持原先共有财产的使用与利用状态。因此在对部分共有财产进行处分时，法律不仅要求保护其他共有人外在的财产权利，还要求这种处分要顾全到潜在的共有人之间的“人际关系”，因而要尽量限制共有人数的增加，简化共有关系，从而维护共有人共同的、稳定的、协调的状态⑤。但是共有中的优先购买权行使在制度设计上一般都需要建立在一定条件上，即出于对共有这种“人合性”的保护，法律对于共有人的处分权利进行了适当的限制，这种限制就体现在共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。如根据我国民法著名学者王利明教授的观点，共有人分出或转让自己的份额，有通知其他共有人的义务。“出卖人应当负有向先买权人通知的义务。这种通知既可以是在出售时明确告知，也可以是在与第三人达成交易之前通知，告知的内容既包括要出售份额的情况，也包括价格及其他重要的交易条件。通知的到达是……可见，出卖人的通知义务是行使先买权的关键。如果出卖人违反通知义务，在法定期间内权利人可以优先购买受侵害为由请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。” 不难看出，在共有中设立优先购买权是合理的，也是十分必要的，它和我国现行的“承租人优先购买权”“合伙人优先购买权”“典权人优先购买权”等共同构成了民法体系下的优先购买权制度。三、共同共有中设立优先购买权的可行性及合理性评判
共同共有人是共有关系的一种情形，它不分份额而共同享有对共有财产的权利，财产权利不分份额，这是共同共有和按份共有最主要的区别，也正是因为共同共有的无份额性，致使众多学者对共同共有人是否享有优先购买权问题上存在严重的分歧。
其实，根据现行《中华人民共和国民法通则》中第七十八条第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”的规定，按份共有人享有优先购买权，也就是本条规定的共有人的优先购买权仅仅局限于按份共有人所享有；新出台的物权法第一百零一条也明确规定了按份共有人的优先购买权，两者都没有对共同共有人是否享有优先购买权做出规定。可是在最高院对民法通则的司法解释——《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》中却阐释了共同共有人在特定情形下也享有优先购买权，看一下它的规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，最高院的司法解释补充进了共同共有中原共有人的优先购买权制度，但却加了一定的条件和限制，即“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，而刚刚出台并历经多次修改的《中华人民共和国物权法》却对此根本不做规定，到底法律是要承认还是要摒除共同共有中原共有人的优先购买权制度，物权法已经给了我们答案。
最高人民法院的这条关于“建立原共有人的优先购买权制度”的司法解释自公布以来，受到了众多学者的质疑，不难看出，最高人民法院的规定主要是为了更有利于物的共同管理和使用以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的，从充分发挥物的效用上来讲，这一规定却有其合理性。然而，由于共有财产因分割而转化为各个共有人的单独所有财产，如果允许原共有人再享有优先购买权，则对原其他共有人个人财产所有权的行使可能会施加不合理的限制。据此，有许多学者认为，在共同共有中，原共有人的转让只能发生在共有关系终止后，其他共有人主张有效购买权的基础关系已不存在，从而使这种优先购买权欠缺法理基础，更何况，因为共同所有人不是按确定的份额享有权利，不存在共同共有人之一转让份额的情况，所以也就谈不上共同共有人享有优先购买权的问题。这些学者认为，以“属于一个整体或者配套使用”及其他类似理由作为优先购买权的根据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多的弊端⑥，有些学者甚至建议废除这一规定⑦。相关学者更提出了“分情况适用，以优先购买权的立法目的，具体问题具体分析的观点⑧”，认为要针对发生财产分割时的不同情形而进行研究。
我认为，其实最高人民法院的司法解释是赋予了共同共有中原共有人的优先购买权，是建立在共有关系终止、份额已经分割完毕后的原共有一方出卖自己份额时要受到原共有他放的优先购买权限制，即“共同共有中原共有人的优先购买权制度”；但是它不同于共同共有中的优先购买权制度，即相比于按份共有的规定“共同共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，有学者提出“否认共同共有中的优先购买权制度是因为‘在共同共有中，原共有人的转让标的行为只能发生在共有关系终止后’”，这是不科学的，这种观点错在将共同共有完全僵硬化，他忽视了共同共有具有共有的一切特性，只不过共有人之间没有明确的份额或份额约定而已。在共有关系没有终止，共有物没有分割之前，共有人是完全可以要求出卖共有物，或者说是出卖自己在共有物中的相应部分，这个出卖行为和终止行为同时存在和结束；也可以说，基于这个出卖行为和供有关系之上的优先购买权的行使与共有物的分割是可以同时存在的。当然我们不否认存在在分割时没有提出优先购买，而到份额确定，共有物分割完毕后，另一原共有方要出卖其分得的财产时，其他原共有方要求优先购买的，这种肯定是没有任何法理依据的，是不应该支持的。
也就是说，共同共有中的优先购买权制度是建立在共有关系没有消失并分割共有物完毕的基础之上的，或者有学者提出质疑“共同共有的一方在未取得共有的其他方的情形下，不能擅自处分共有物”，但是，他有权利处分自己在共同共有中“隐形的那些份额”，也当然可以将自己在共同共有中的那些份额转让出卖。至于比例和份额，共有人之间可以协商或请法院断定，当然此时共有的另一方可以享有优先购买共有中出卖人的那部分份额，给予出卖人以现金补偿等，这样就避免了第三方的介入，同样也维持了共有物的完整。但是如果在出卖时共有另一方没有提出购买请求，等到份额确定或共有物分割完毕后，即共有关系已经终止后，不应该再赋予原共有人优先购买权。因为共同共有中的优先购买权应该建立在共同共有的基础之上的，如果只有共有关系物没有被分割、共有关系没有终止的情况下才有优先购买存在的法律关系基础，否则，原共有人行使优先购买权，势必会对法律关系以及市场经济交易秩序造成破坏。
所以，应该否定和摒除原共有人的优先购买权制度，而承认并建立共有中的优先购买权制度，无论是按份共有还是共同共有⑨，即废除最高人民法院的第92条的司法解释或者以新法规定取而代之，但是我们应该建立共同共有中的优先购买权制度。这是因为：
首先，从本质上说，共同共有和按份共有并没有严格的界限，二者也没有实质的不同，共同共有人和按份共有人之间的目的和义务也大致相同，法律甚至规定在共有约定不明的话，即视为按份共有⑩，这就说明二者的划分只是学者的一种分类，在现实中二者并不是完全的对立的共有，事实上，按份共有是将共同共有份额化，是共同共有的数字化的表现形式。
其次，从优先购买权制度的设立目的和在共有中应发挥的作用来讲，我们没有必要把共同共有戴上非共有的帽子，一旦发生共有财产分割，按份共有与共同共有并无实质不同，都会引起共有关系重新确定，共有纠纷易发以及财产权利细化等等相同的后果，共同共有关系在因共同关系的终止而解除时，共有人之间要实际分割共有财产，对共有财产的分割也要按一定的份额来进行，因此，优先购买权具有相同的适用余地。再次，结合我国的现实国情，共同共有的主体一般是家庭成员，合伙人等，他们之间有着密切关系，他们基于共有物上的利益是一致的，如果一方想出卖共有物的情况下，除非共有的另一方明确反对接受的情况下（在这时此一方一般也并没有表示让别人加入进来），所以理应赋予共同共有人以优先购买权。 最后，假如仅仅赋予按份共有人优先购买权，就体现不出在共有中设立优先购买权制度的优越性，也会迫使越来越多的共同共有人进行明确约定份额，划分比例等，可能激化社会矛盾，并影响家庭及社会的和谐与发展。
四、现行物权法对共有中的优先购买权的制度设计和立法建议
二零零七年三月十六日在十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》吸收了众多先进的法律制度，不仅立法指导思想明确、规定的利益平衡得当，而且立法针对性强、制度设计科学合理。它详细规定了立法指导思想、物权法定原则、物权的公示与公信原则以及不动产登记制度和物权救济方法等一般规则；并就财产所有权、用益物权和担保物权以及占有制度设计了全面的、操作性很强的具体规则，并力求各种规则的相互协调，为司法机关正确处理各种财产纷争提供了充足的裁判依据。在共有中的优先购买权制度上，它明确规定了按份共有的优先购买权制度，并抛弃了最高人民法院关于共同共有中原共有人优先购买权的规定，从而使本部法律更加合理，科学。但是，物权法并没有吸纳进共同共有中的优先购买权制度，我想，这是与学者的众多争议是分不开的，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”一项不成熟的理论很难在法律上做出相应规定并规范人们的生活，但是，从长远的大范围的角度来讲，共同共有的优先购买权制度必将为各国所采纳和接受。
在市场经济日益发达和促求社会和谐的今天，优先购买权制度对于我国仍具有独特的价值和功能。但是可以看到，我国民法中关于优先购买权制度的规定是很零碎和分散的，而且仅限于法定优先购买权，购买对象也仅限于物，是非常的不完整和不全面的。因此，我国应参照国外并根据国内实际情况，扩展购买对象，并规定优先购买权既可以由法律明确规定，亦可以由当事人自由设定。其次增加共同共有中的优先购买权制度，最后就是将大民法体系下的优先购买权制度单独成章，设立专门的一篇或一章进行总结和详细的阐述，包括优先购买权的范围、效力及顺序、优先购买权行使条件、救济等内容。最后，我们在看到现存优先购买权制度缺陷的同时，更应当肯定优先购买权制度的现实意义，两相对照，去劣存优，归存整理，这样才能在我国立法上对优先购买权制度进一步发展和完善。
注 释：
①案例引自《优先购买权制度研究》，许尚豪，单明著.中国法制出版社，2006年版：第77页.
②《法国民法典》共有人优先购买权的规定，不仅存在于所有权的共有关系中，而且还存在于用益权的共有关系中，用益权的共有包括地上权、永佃权、矿权以及动产用益权的共有。后1985年法国最高法院的一项判决将此条规定的使用范围进行扩张，使其适用于一切共有，这不得不说对我们是一个借鉴。转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版：第296页.
③《德国民法典》将先买权分为债权先买权和物权先买权，其中，更在物权编专门设立“先买权”一章，其特点是“无论是债权先买权还是物权先买权，先买权的行使产生的最终效果均是使优先买受合同缔结，而与是否取得标的物无关”。孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版：第534页.
④梁慧星.《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版：第549页.
⑤梁慧星.《中国物权法草案建议稿》，社科文献出版社，2000年版，第425页.
⑥李开国，黄明耀.“论房屋买卖中的优先购买权”，载《中南政法学院学报》，1993年第2期.
⑦“在实物分割会损害财产的整体效用时，自可采用其他方法分配共有财产，或在该财产之上成立按份共有关系，如此亦将该先买权失其存在意义。因此，将来的立法应抛弃此一规定。”戴孟勇：“先买权的若干理论问题（上）”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第1期.
⑧王利明.《物权法研究》，法律出版社，2002年版：第358页.
⑨“法律既然允许部分共有人得径行出卖共有物，理应使其他共有人享有优先购买权，亦是适当平衡当事人之利益。惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自己应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有部分无异，准此以言，为保护他共有人之利益兼贯彻立法上之价值判断，其他共有人亦享有优先购买权.”
⑩《中华人民共和国物权法》第一百零三条：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有.
参考文献：
［1］梁慧星.中国物权法研究.［M］北京：法律出版社，1998.
［2］梁慧星.中国物权法草案建议稿［M］.北京：社科文献出版社，2000.
［3］王利明.物权法研究［M］.北京：法律出版社，2002.
［4］王泽鉴.民法学说与判例研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1998（1-8辑）.
［5］许尚豪，单明.优先购买权制度研究［M］北京：中国法制出版社，2006.
［6］孙宪忠.德国当代物权法［M］.北京：法律出版社，1997.
［7］尹田.法国物权法［M］.北京：法律出版社，1998.
［8］李开国，黄明耀.“论房屋买卖中的优先购买权”［J］中南政法学院学报，1993年第2期.
［9］戴孟勇.“先买权的若干理论问题（上）”［J］清华大学学报（哲学社会科学版），