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摘要:非法行医罪源于1997年修订的刑法，迄今已有十四年时间，但理论界、实务界在非法行医罪的犯罪构成上仍争论不休，个人在家中行医的定性就是一个争论的焦点。本文探讨刑法三百三十六条第一款立法之初衷，结合2008年的两个司法解释的规定，对个人在家中行医区分情况进行分析，并对定罪的证据要求进行梳理。
关键词:个人 家中行医 非法行医
作者简介：潘栋，广州市黄埔区人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-182-02
一、我国刑法及司法解释对非法行医罪犯罪主体的规定探析
（一）对我国刑法第三百三十六条第一款内容的分析
该条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”在当时明确了非法行医罪的主体，即未取得“医生执业资格”的人。在1999年《中华人民共和国执业医师法》实施之后，能够执业的只有经过注册的执业医师和执业助理医师，所谓的“医生执业资格”在实际上细化成了“医师执业资格”。而同样根据该法的规定，个人要具有“医师执业资格”，不仅要通过医师资格考试取得“医师资格”，还要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。①也就是说，未取得“医生执业资格”的人，应该包括取得“医师资格”但未经注册的个人。然而，在2008年两高一部的司法解释出台之前，医生执业资格的内涵界定为申请执业必须具备的法定条件，而不是执业必须具备的法定条件。②即取得“医师资格”的人不作为非法行医罪的犯罪主体。
（二）对2008年两个司法解释③相关内容的争议
2008年，两高一部在各自的司法解释中对非法行医罪的主体作出了相同的规定。而争议的焦点在于上述司法解释是否扩大了非法行医罪的主体。有观点认为，1997年刑法增设非法行医罪，是为了打击不具有医生执业资格的人的非法行医行为，因此具有医生执业资格的人不能成为该罪的主体。也有观点认为，司法解释的规定，实际上扩大了非法行医罪的主体，将特定情况下的具有医生执业资格的人也纳入了非法行医罪的主体范围，如《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，这里的“个人”即囊括了具有医生执业资格的人。笔者持后一种观点。
（三）将具有医生执业资格的人纳入非法行医罪主体的理由
1997年刑法增设非法行医罪，并将其列在危害公共卫生罪一类中，是为了维护国家对医疗行业的管理秩序和公众的生命健康权利。具有医生执业资格的个人，虽比不具有医生执业资格的个人具有更多的专业技能，但其因具有医生执业资格而更容易为更广泛的公众所接受、信赖。在缺乏監管的情况下，其虽具备业务素质，但若行为失当或其行医条件不符合医疗活动的要求，则可能和不具有医生执业资格的个人一样，对公众生命健康造成同样的损害。我国虽然医疗资源不充裕，但应由有关部门加大帮扶力度，而不是放松对该行业的监管。两高一部2008年的两个司法解释根据社会形势变化的需要，以列举的方式来明确非法行医罪的主体。两个司法解释均将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”作为非法行医罪的犯罪主体，这里的“个人”并非专指“不具有医生执业资格的人”，而应按正常的词义解释，即包括“具有医生执业资格的人”在内的自然人。并且，上述司法解释均存在将具有医生执业资格的人超出相应资格范围的行为纳入非法行医罪的规制的内容，如“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”，这也进一步否定了“具有医生执业资格的人”不为本罪犯罪主体的观点。
二、个人在家中行医的具体情况的区别分析
（一）“个人”不同身份的区别分析
此处“个人”均指自然人，可以有三种不同的身份，第一种是不具有医生执业资格的人，第二种是超越医生执业资格限定范围的人，第三种是至少具有医师资格的人。根据司法解释的规定，所谓不具有医生执业资格的人，应包括三种情形：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格的；（2）曾经具有医师执业证书的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。所谓超越医生执业资格限定范围的人，是指家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。而至少具有医师资格的人则应包括取得医师资格并经注册的人和只取得医师资格未经注册的人。④第一、二种身份的人，是非法行医罪在传统意义上的“不具有医生执业资格”的人，在实践中较易认定；而第三种身份的人，根据现行刑法、司法解释的规定，唯当其未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的，方能认定为非法行医罪的犯罪主体。
（二）个人在“家中行医”的行为的区别分析
个人在“家中行医”，是指个人在其家庭住所中从事医疗活动，包括为他人看病和治疗活动。但并不是在所有情况下，个人在“家中行医”的行为均符合非法行医罪的行为要件的要求。首“不具有医生执业资格”的人、“具有医生执业资格”但超范围行医的人，上述两类人在家进行医疗活动的，符合非法行医罪的主体行为要件。但“具有医生执业资格”且未超范围行医的个人在家中行医的，是否符合非法行医罪的主体行为要件，要进一步分析。一种情况是在紧急的情况下行为人为病人在家中实施抢救的，这种行为有利于病人的生命健康，不具有社会危害性，在刑法上属于紧急避险行为，行为人不因为此承担刑事责任。一种情况是，行为人在家中进行医疗活动的对象仅为亲戚朋友、街坊邻居。还有一种情况是，行为人在家中进行医疗活动的对象不局限于亲戚朋友、街坊邻居。后两种情况，判断其是否符合非法行医罪主体行为要件，关键是看行为人进行医疗活动是否达到开办医疗机构的标准。
（三）具有医生执业资格的个人在家中行医构成非法行医罪的情况分析
如前所述，具有医生执业资格的个人若要构成非法行医罪，则应是未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构。所谓医疗机构是指用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。⑤在“个人家庭住所”这个具体情境下，个人开办医疗机构往往是以私人诊所的形式出现。但如何认定个人是以私人诊所，即医疗机构的形式为他人进行医疗活动的，在刑事司法实践中尚缺乏具体的规定指引。现实中多数情况下，个人在家中开办诊所的，既不需要有具体的诊所名称，也不一定会购置一些的医疗器械、设备和药品等。但个人在家中开设诊所行医通常会在一定的时期内，面向一定的社会人群，较为频繁的进行医疗活动，并以牟利作为其主要目的，营业或盈利所得达到一定数额。据此，我们可以判断其行为符合非法行医罪的犯罪主体的行为要件。
三、个人在家中行医在刑法评价中存在的空白
（一）具有医师资格的人在家中跨范围、类别行医是否应受非法行医罪的规制缺乏规定
司法解释的规定，仅将家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的纳入非法行医罪的主体行为要件范围之内，但对其它范畴的具有医师资格的人在家中跨范围、类别行医却没有作出相应的规定。实际上，由于医师执业具有很强的专业性，有关部门对医师的执业范围、类别有着明确的规定。⑥这不仅是国家为了实现对医疗行业的有效管理，也是为了保障公众的生命健康安全。假设一个内科专业的医生，开展外科专业的医疗活动，其不具有外科专业的资格和技能，对患者的生命健康来说是一个严重的威胁。因此，对具有医师的人在家中跨范围、类别行医的行为应纳入刑法的非法行医罪的规制范围，而非仅仅依据行政法规来处罚。
（二）医师资格效力待定的情况下，个人在家中行医的是否应受非法行医罪的规制
我国实行医师资格考试制度，唯有通过医师资格考试方能取得医师资格。而所谓医师资格效力待定，是指参加了医师资格考试但尚未取得考试成绩和已经通过医师资格考试但尚未取得《医师资格证书》的情形。对属于前一种情形的个人，因无法确认其是否能够取得医师资格，故其在家中行医应受非法行医罪的规制。对属于后一种情形的个人，其通过考试虽未取得《医师资格证书》，只是缺乏形式上的要件，在不属未取得许可证开办医疗机构的情况下，不宜用非法行医罪进行规制。
（三）个人在家中不以牟利为目的未经许可开办医疗机构的是否应受非法行医罪的规制
个人在家中开办医疗机构为了方便亲戚朋友、街坊邻居，并近似于免费或慈善性质的提供医疗服务的，是否应受非法行医罪的规制，值得探讨。即使是出于社会公益的目的，刑法也应将不具有医生执业资格的人的此种行为纳入非法行医罪的规制范围，因其行为虽出于公益，但对社会公众的生命健康仍构成危害。而对具有医生执业资格的人的此种行为，尤其是在抢险救灾的过程中实施的，就不宜以非法行医罪来评价。
注释：
①《中华人民共和国执业医师法》第十三条．1999年．
②熊选国主编．刑法罪名疑难问题精析（第三卷）．人民法院出版社．2007年版．第2290-2291页．
③《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2008年4月29日；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2008年6月25日．
④《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。
⑤《医疗机构管理条例》，国务院令第149号，1994年2月26日。
⑥《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，2001年6月20日。
关键词:个人 家中行医 非法行医
作者简介：潘栋，广州市黄埔区人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-182-02
一、我国刑法及司法解释对非法行医罪犯罪主体的规定探析
（一）对我国刑法第三百三十六条第一款内容的分析
该条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”在当时明确了非法行医罪的主体，即未取得“医生执业资格”的人。在1999年《中华人民共和国执业医师法》实施之后，能够执业的只有经过注册的执业医师和执业助理医师，所谓的“医生执业资格”在实际上细化成了“医师执业资格”。而同样根据该法的规定，个人要具有“医师执业资格”，不仅要通过医师资格考试取得“医师资格”，还要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。①也就是说，未取得“医生执业资格”的人，应该包括取得“医师资格”但未经注册的个人。然而，在2008年两高一部的司法解释出台之前，医生执业资格的内涵界定为申请执业必须具备的法定条件，而不是执业必须具备的法定条件。②即取得“医师资格”的人不作为非法行医罪的犯罪主体。
（二）对2008年两个司法解释③相关内容的争议
2008年，两高一部在各自的司法解释中对非法行医罪的主体作出了相同的规定。而争议的焦点在于上述司法解释是否扩大了非法行医罪的主体。有观点认为，1997年刑法增设非法行医罪，是为了打击不具有医生执业资格的人的非法行医行为，因此具有医生执业资格的人不能成为该罪的主体。也有观点认为，司法解释的规定，实际上扩大了非法行医罪的主体，将特定情况下的具有医生执业资格的人也纳入了非法行医罪的主体范围，如《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，这里的“个人”即囊括了具有医生执业资格的人。笔者持后一种观点。
（三）将具有医生执业资格的人纳入非法行医罪主体的理由
1997年刑法增设非法行医罪，并将其列在危害公共卫生罪一类中，是为了维护国家对医疗行业的管理秩序和公众的生命健康权利。具有医生执业资格的个人，虽比不具有医生执业资格的个人具有更多的专业技能，但其因具有医生执业资格而更容易为更广泛的公众所接受、信赖。在缺乏監管的情况下，其虽具备业务素质，但若行为失当或其行医条件不符合医疗活动的要求，则可能和不具有医生执业资格的个人一样，对公众生命健康造成同样的损害。我国虽然医疗资源不充裕，但应由有关部门加大帮扶力度，而不是放松对该行业的监管。两高一部2008年的两个司法解释根据社会形势变化的需要，以列举的方式来明确非法行医罪的主体。两个司法解释均将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”作为非法行医罪的犯罪主体，这里的“个人”并非专指“不具有医生执业资格的人”，而应按正常的词义解释，即包括“具有医生执业资格的人”在内的自然人。并且，上述司法解释均存在将具有医生执业资格的人超出相应资格范围的行为纳入非法行医罪的规制的内容，如“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”，这也进一步否定了“具有医生执业资格的人”不为本罪犯罪主体的观点。
二、个人在家中行医的具体情况的区别分析
（一）“个人”不同身份的区别分析
此处“个人”均指自然人，可以有三种不同的身份，第一种是不具有医生执业资格的人，第二种是超越医生执业资格限定范围的人，第三种是至少具有医师资格的人。根据司法解释的规定，所谓不具有医生执业资格的人，应包括三种情形：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格的；（2）曾经具有医师执业证书的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。所谓超越医生执业资格限定范围的人，是指家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。而至少具有医师资格的人则应包括取得医师资格并经注册的人和只取得医师资格未经注册的人。④第一、二种身份的人，是非法行医罪在传统意义上的“不具有医生执业资格”的人，在实践中较易认定；而第三种身份的人，根据现行刑法、司法解释的规定，唯当其未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的，方能认定为非法行医罪的犯罪主体。
（二）个人在“家中行医”的行为的区别分析
个人在“家中行医”，是指个人在其家庭住所中从事医疗活动，包括为他人看病和治疗活动。但并不是在所有情况下，个人在“家中行医”的行为均符合非法行医罪的行为要件的要求。首“不具有医生执业资格”的人、“具有医生执业资格”但超范围行医的人，上述两类人在家进行医疗活动的，符合非法行医罪的主体行为要件。但“具有医生执业资格”且未超范围行医的个人在家中行医的，是否符合非法行医罪的主体行为要件，要进一步分析。一种情况是在紧急的情况下行为人为病人在家中实施抢救的，这种行为有利于病人的生命健康，不具有社会危害性，在刑法上属于紧急避险行为，行为人不因为此承担刑事责任。一种情况是，行为人在家中进行医疗活动的对象仅为亲戚朋友、街坊邻居。还有一种情况是，行为人在家中进行医疗活动的对象不局限于亲戚朋友、街坊邻居。后两种情况，判断其是否符合非法行医罪主体行为要件，关键是看行为人进行医疗活动是否达到开办医疗机构的标准。
（三）具有医生执业资格的个人在家中行医构成非法行医罪的情况分析
如前所述，具有医生执业资格的个人若要构成非法行医罪，则应是未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构。所谓医疗机构是指用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。⑤在“个人家庭住所”这个具体情境下，个人开办医疗机构往往是以私人诊所的形式出现。但如何认定个人是以私人诊所，即医疗机构的形式为他人进行医疗活动的，在刑事司法实践中尚缺乏具体的规定指引。现实中多数情况下，个人在家中开办诊所的，既不需要有具体的诊所名称，也不一定会购置一些的医疗器械、设备和药品等。但个人在家中开设诊所行医通常会在一定的时期内，面向一定的社会人群，较为频繁的进行医疗活动，并以牟利作为其主要目的，营业或盈利所得达到一定数额。据此，我们可以判断其行为符合非法行医罪的犯罪主体的行为要件。
三、个人在家中行医在刑法评价中存在的空白
（一）具有医师资格的人在家中跨范围、类别行医是否应受非法行医罪的规制缺乏规定
司法解释的规定，仅将家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的纳入非法行医罪的主体行为要件范围之内，但对其它范畴的具有医师资格的人在家中跨范围、类别行医却没有作出相应的规定。实际上，由于医师执业具有很强的专业性，有关部门对医师的执业范围、类别有着明确的规定。⑥这不仅是国家为了实现对医疗行业的有效管理，也是为了保障公众的生命健康安全。假设一个内科专业的医生，开展外科专业的医疗活动，其不具有外科专业的资格和技能，对患者的生命健康来说是一个严重的威胁。因此，对具有医师的人在家中跨范围、类别行医的行为应纳入刑法的非法行医罪的规制范围，而非仅仅依据行政法规来处罚。
（二）医师资格效力待定的情况下，个人在家中行医的是否应受非法行医罪的规制
我国实行医师资格考试制度，唯有通过医师资格考试方能取得医师资格。而所谓医师资格效力待定，是指参加了医师资格考试但尚未取得考试成绩和已经通过医师资格考试但尚未取得《医师资格证书》的情形。对属于前一种情形的个人，因无法确认其是否能够取得医师资格，故其在家中行医应受非法行医罪的规制。对属于后一种情形的个人，其通过考试虽未取得《医师资格证书》，只是缺乏形式上的要件，在不属未取得许可证开办医疗机构的情况下，不宜用非法行医罪进行规制。
（三）个人在家中不以牟利为目的未经许可开办医疗机构的是否应受非法行医罪的规制
个人在家中开办医疗机构为了方便亲戚朋友、街坊邻居，并近似于免费或慈善性质的提供医疗服务的，是否应受非法行医罪的规制，值得探讨。即使是出于社会公益的目的，刑法也应将不具有医生执业资格的人的此种行为纳入非法行医罪的规制范围，因其行为虽出于公益，但对社会公众的生命健康仍构成危害。而对具有医生执业资格的人的此种行为，尤其是在抢险救灾的过程中实施的，就不宜以非法行医罪来评价。
注释：
①《中华人民共和国执业医师法》第十三条．1999年．
②熊选国主编．刑法罪名疑难问题精析（第三卷）．人民法院出版社．2007年版．第2290-2291页．
③《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2008年4月29日；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2008年6月25日．
④《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。
⑤《医疗机构管理条例》，国务院令第149号，1994年2月26日。
⑥《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，2001年6月20日。