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摘 要 刑事司法裁判的不确定性在司法实践中是一种常见现象,它对于准确的量刑建议提出了极大的挑战。公诉人对此应该给予足够的重视,在追求实现正义的过程中应以遵循严格规则、寻求辩证合理性、考虑法律的稳妥性为基本进路,在刑事司法实践中应当始终以价值判断为指引,只有这样才能提出准确的量刑建议。
关键词 量刑建议 司法裁判 司法能动
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-122-02
经过理论界和实务界多方研讨和论证,一度被“虚无化”和“边缘化”的量刑建议工作终于走上正轨,对于检察官而言,过去思想中长期存在的“量刑是法院的事情”的潜意识就此终结,现在,“量刑也是检察院的事情”,行使好量刑建议权不仅是全面完成好公诉工作的应有之意,也是积极、正确实施法律监督的必然要求,可见,此项诉讼权利的归位更多地意味着责任和挑战。
一、准确量刑建议面临的挑战
在刑事司法实践中,经常会遇到这样一种现象:法院做出的判决在认定事实、适用法律和审判程序方面都没有问题,但是却不能得到社会认同,甚至引起社会舆论的反弹和公众对司法机关的强烈质疑,比较极端的例证如许霆案等。而在司法机关内部,针对同一案件的量刑意见常常也会出现轻重反差截然迥异的认识和观点。这种现象被有学者总结为刑事裁判的不确定性。①
之所以会出现上述现象,问题并不在于法律本身的原则性错误抑或司法者未能遵循法律,究其根本者在于司法者未能有效解决严格规则与自由裁量之间一直以来存在的冲突。伸言之,由罪刑法定原则所决定,具有确定性的刑法规范只能以类型化的方式为人们提供规范指引,而社会生活却处于不断发展变化的过程中。为适应社会环境的变化,刑事司法同时必须具有一定的灵活性,这是社会公众对司法的合理预期。一直以来,法治社会本身都存在这种内在矛盾,这种矛盾,美国学者沃尔克作了这样的揭示:“一方面,法治表示对法律的确定性和稳定性的需求,以便人们得以相应地规划和组织他们的行为;但另一面,法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面,作为法律面前人人平等的推论结果,法治宣称对法律适用一般性的要求;但另一面,法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。不仅如此,司法独立被说成法治的一个本质要素,但与此同时,我们又不想让法官过于独立,以免法治蜕化为司法的暴政。”②法治的这种内在矛盾,在法律实务中具体表现为严格规则与自由裁量之间的冲突。在我国的刑事司法实践中,这种冲突也具有一般性和普遍性,解决不当则必然会造成司法裁判的模糊性和不确实性。
作为一种司法请求权的量刑建议权是司法裁判权做出终结性结论的前提,从这个意义上说,公诉机关准确量刑建议与审判机关准确量刑判决需要考虑的各种法律和事实要素是完全相同的,并无本质不同。因此,正如法官在做出判决时所要思考的问题一样,检察官在做出量刑建议的过程中,同样必须首先注意到司法裁判的这种不确定性和模糊性,深刻认识到引起这种现象的根本原因——严格规则和自由裁量之冲突,从而为具体的量刑建议奠定思想认识基础。
二、准确量刑建议的基本方法
作为一项诉讼权利,行使量刑建议权的目标当然是为了实现正义,但当面对严格规则和自由裁量的冲突时,量刑建议也势必不再是一个单纯的诉讼行为,要做到“准确”和“正确”的量刑建议,就必须充分考虑到影响量刑的各种要素及其相互联系,在整合全部信息的基础上追求正义的实现。有学者曾经对司法官在实务工作中如何准确理解刑法做出过精辟的论述:“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况;“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命——“公正”;“美”要求刑法适用要取得美好结局,还需要考虑量刑公正的诸多要素。③这个论述无疑也是适用于公诉人的量刑建议工作的。笔者以为,要做好量刑建议工作,应该遵循以下基本进路:
(一)遵循严格规则
从社会法治实践发展的历史来看,确定性是人们在法治中追求的目标。只有在确定性的基石上,人们才能对自己的行为及其目标进行完全的确认。在刑法文本规范的指引下,可以使人们通过刑事审判过程就某一案件事实得到相对稳定的裁判结论,并对该法律后果产生可预见性。④罪刑法定原则中关于刑法文本规范的确定性,满足了人们对形式正义的追求。因此,检察官在量刑建议时要非常注重刑法规范的确定性和严格性,在遵循严格规则的前提下来追求个案得到合法合理的结果,使其既能够符合刑法规范的内容,又能满足社会的正义期待。非如此,则必将损害形式正义。
(二)寻求辩证合理性
与不断发展变化的社会生活相比,任何法律文本规范都不可避免的存在滞后性。因此,在做出量刑建议时,还必须考虑对文本规范区别情况加以适用,从而保证每个案件实现实质正义。
一个准确的量刑建议所追求的既不是单纯的确定性,过分夸大法律语言作用,机械的维护刑法规范的要求;也不是单纯的灵活性,片面强调自由裁量,致使形式正义受到威胁。准确的量刑建议应该达到的是一种合理性,这种合理性体现了一种辨证的思维方式,它就是要在确定性和灵活性之间找到恰当的结合点,既不能为追求灵活性而无视明确法律条文的规定,也不能单纯为维护形式正义而夸大条文规范的确定性,将案件完全局限在严格的法律条文中。当然,在案件具体化的场合,确定性与灵活性的结合必须在符合法律规范类型的前提下进行。
(三)考虑法律的稳妥性
量刑建议应当根据刑法规范确定性的指引,做到罪刑相当原则与刑罚个别化原则相结合,充分注意到法律应有的稳妥性,要考虑到社会公众的法律情感认可度。具体而言,量刑建议应以犯罪行为的社会危害性程度度作为依据,从而确定量刑的基准⑤;以被告人的个别化情况作为量刑调节的依据。前者追求的是刑罚的公正价值,后者追求的是刑罚的效益价值。公正与效益,是刑罚不可或缺的两大价值体系。量刑建议必须避免过于机械的理解和适用法律,应当兼顾刑罚两种价值的统一,注重法律适用的社会效果。
三、准确量刑建议的司法实践—遵循价值指引
(一)量刑建议以价值判断为指引的根据
1.社会历史条件
任何社会都存在犯罪现象,一定的犯罪态势与一定的社会生活条件密切相关。当下,我国社会变迁和社会转型所引起的社会巨变,使得社会发展进程呈现出跳跃性和不可预测性。在“这个变动的社会里,刑法有理由也应当随之变动而变动。但是,这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行,而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。”⑥在这样的渐变背景下,刑事司法实践活动主体有必要发挥有限度的司法能动以适应变化着的社会现实,量刑建议正是这种司法能动的具体化,通过量刑建议活动可以消弭刑事司法中的不稳定因素,达成其内部和外部的双重和谐。⑦
2.法律自身特点
我国是一个以成文法为主要法律渊源的国家,刑法规范是预设的,刑法各罪的构成要件事实是一个规范意义上的概念事实,而不是具体案件事实。因此,罪刑法定原则下的刑罚规范的明确性,只是相对于文本规范而言,而当刑法文本规范遭遇到具体案件事实时却明显滞后或往往模糊不清。即使已知刑法规范的滞后性或模糊性,其文本修正也往往囿于各界认识的统一和程序的繁复而需要一个较长的过程。正是因为法律存在这样的不圆满性,现代刑法观念已经不再将刑法视为一个封闭的完美体系。人类理性的进步和法律自身的发展,已经让我们今天的法律制度能够应对社会生活的复杂性和变化。也正是法律的这种发展,使得法律成为现代社会实现社会控制的最高手段。在立法中引入大量的灵活性因素,使得刑法变成了一个相对开放的体系;同时在司法的能动性上表现出宽容的态度。在个案的量刑建议中,检察官通过对相关刑事政策的运用,在符合严格法律规范的前提下实现个案正义,既包含了对刑法之确定性的追求,又包含了一定的灵活性因素在内。量刑建议工作正是将明确的刑法规范与具体的案件事实统一起来的极佳手段。
3.刑罚适用价值
刑罚的适用兼具多重价值。但是,刑罚并不是万能的,在某种意义上可以说,刑罚是其他社会管理机制的补偿。也就是说,如果各种社会管理措施得当,对于社会的治理就可以不再主要依赖于刑罚。因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式,只有不得已才用之。按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求,只有罪刑之间保持适当比例,才有利于避免更大的犯罪,有利于降低预防和控制犯罪的成本,有利于显示执政者的合法性和公正性。准确的量刑建议有利于实现刑罚适用价值的最大化。
(二)量刑建议中价值判断的过程
事实上,整个刑事司法过程实际上就是一个若干价值判断交替或者同步进行的过程。在量刑建议过程中,检察官的个性、情感等自身价值因素构成了其对于特定案件的事实状态和适用规范所进行的价值判断的基础。而具体的建议,就是检察官在明确的规范指引下对具体案件所涉及的各种利益关系进行利益衡量的结果。检察官在量刑建议时应当综合把握个案的实质,结合与个案相关联的社会环境、各方利益诉求、社会价值观念等,对各方的利害关系作比较权衡,对相关利益进行取舍,在诸多不同的价值之间寻求合理的平衡,而不是为了某一价值而舍弃其他价值。在具体案件中,为了实现个案正义,检察官应该比对法律的普遍性规定并根据特殊情况提出变通适用的建议,其最后做出的量刑建议应该以“法律认可、当事人认可、社会认同”三原则为终极验证标准。
四、结语:量刑建议任重而道远
稳定是和谐的基础,和谐是稳定的最高境界。在和谐社会,刑法不仅仅是专政的工具,而是社会矛盾的化解器、社会关系的调解器。刑法规范不仅可以通过惩罚犯罪,修复被犯罪行为破坏了的社会关系、消除由于犯罪行为所引发的社会矛盾来保护人民利益、维护社会稳定,而且保护公民不受犯罪的恣意侵害。即使对犯罪人进行刑罚,也应维护其应有的权益,使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应。
在刑事司法中,追求案件裁判的公正性,使得案件的最后处理能达到法律效果和社会效果的和谐统一,是每一个检察官追求的最高价值目标。在行使量刑建议权的过程中,注重从严格规则与自由裁量的辩证统一为着眼点,既可以使刑事司法获得一个与社会相一致的和谐的外部关系,又可以使刑事司法活动获得一个自我发展的和谐的内部关系。量刑建议在确定的法律规范的指引下依法进行,同时要预留足够的灵活的自由裁量空间,促使法院裁判更加合理,因为法律实践者的任务并不仅仅只是按照法律规定来处理案件,而且还要公正的、合情合理的处理案件。检察官在量刑建议时要善于把握好结合点,在每一个案件中寻求形式正义与实质正义之间的合理平衡。正如有学者指出的那样:“我们的社会正在变得越来越复杂,而法律的适用并非简单的对号入座,而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻求妥当的路径,这无疑给法官提出了更高的要求,需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素,使自己的推理和结论不仅符合法律的形式,而且符合法律的精神和目的。”⑧事实上,这也是检察官在行使量刑建议权的过程中时刻需要自省的。
注释:
①赵秉志,张心向.刑事裁判不确定性现象解读--对"许霆案"的重新解读.法学.2008(8).第36-52页.
②美Geoffreyde.Walker,TheRuleofLaw,FoundationofConstitutionalDemocracy.夏勇.法治的悖论与语境.民主与科学.2007(3).第8-9页.
③储槐植.真善美:司法官刑法适用解释的标准.检察日报.2008年6月30日.
④同1.
⑤有学者认为,量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”周光权.法定刑研究.中国方正出版社.2000年版.第326页.实务部门认为,量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”江苏省高级法院量刑规则.最高人⑥民法院刑事审判庭.刑事审判参考(48).法律出版社.2006年版.第127页.
⑦[德]乌尔斯o金著.刘国良编译.安全刑法:风险社会的刑法危险.马克思主义与现实.2005(39).第38-41页.
⑧潘怀平.和谐诉讼模式的司法能动性探索.理论导刊.2008(8).第89-91页.
⑨刘仁文.为什么许霆被轻判更得民心.新京报.2008年4月2日.
关键词 量刑建议 司法裁判 司法能动
中图分类号:D926.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-122-02
经过理论界和实务界多方研讨和论证,一度被“虚无化”和“边缘化”的量刑建议工作终于走上正轨,对于检察官而言,过去思想中长期存在的“量刑是法院的事情”的潜意识就此终结,现在,“量刑也是检察院的事情”,行使好量刑建议权不仅是全面完成好公诉工作的应有之意,也是积极、正确实施法律监督的必然要求,可见,此项诉讼权利的归位更多地意味着责任和挑战。
一、准确量刑建议面临的挑战
在刑事司法实践中,经常会遇到这样一种现象:法院做出的判决在认定事实、适用法律和审判程序方面都没有问题,但是却不能得到社会认同,甚至引起社会舆论的反弹和公众对司法机关的强烈质疑,比较极端的例证如许霆案等。而在司法机关内部,针对同一案件的量刑意见常常也会出现轻重反差截然迥异的认识和观点。这种现象被有学者总结为刑事裁判的不确定性。①
之所以会出现上述现象,问题并不在于法律本身的原则性错误抑或司法者未能遵循法律,究其根本者在于司法者未能有效解决严格规则与自由裁量之间一直以来存在的冲突。伸言之,由罪刑法定原则所决定,具有确定性的刑法规范只能以类型化的方式为人们提供规范指引,而社会生活却处于不断发展变化的过程中。为适应社会环境的变化,刑事司法同时必须具有一定的灵活性,这是社会公众对司法的合理预期。一直以来,法治社会本身都存在这种内在矛盾,这种矛盾,美国学者沃尔克作了这样的揭示:“一方面,法治表示对法律的确定性和稳定性的需求,以便人们得以相应地规划和组织他们的行为;但另一面,法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面,作为法律面前人人平等的推论结果,法治宣称对法律适用一般性的要求;但另一面,法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。不仅如此,司法独立被说成法治的一个本质要素,但与此同时,我们又不想让法官过于独立,以免法治蜕化为司法的暴政。”②法治的这种内在矛盾,在法律实务中具体表现为严格规则与自由裁量之间的冲突。在我国的刑事司法实践中,这种冲突也具有一般性和普遍性,解决不当则必然会造成司法裁判的模糊性和不确实性。
作为一种司法请求权的量刑建议权是司法裁判权做出终结性结论的前提,从这个意义上说,公诉机关准确量刑建议与审判机关准确量刑判决需要考虑的各种法律和事实要素是完全相同的,并无本质不同。因此,正如法官在做出判决时所要思考的问题一样,检察官在做出量刑建议的过程中,同样必须首先注意到司法裁判的这种不确定性和模糊性,深刻认识到引起这种现象的根本原因——严格规则和自由裁量之冲突,从而为具体的量刑建议奠定思想认识基础。
二、准确量刑建议的基本方法
作为一项诉讼权利,行使量刑建议权的目标当然是为了实现正义,但当面对严格规则和自由裁量的冲突时,量刑建议也势必不再是一个单纯的诉讼行为,要做到“准确”和“正确”的量刑建议,就必须充分考虑到影响量刑的各种要素及其相互联系,在整合全部信息的基础上追求正义的实现。有学者曾经对司法官在实务工作中如何准确理解刑法做出过精辟的论述:“真”要求刑法适用解释应符合特定时空背景的真实情况;“善”要求刑法适用解释妥善与否要看能否体现法律的生命——“公正”;“美”要求刑法适用要取得美好结局,还需要考虑量刑公正的诸多要素。③这个论述无疑也是适用于公诉人的量刑建议工作的。笔者以为,要做好量刑建议工作,应该遵循以下基本进路:
(一)遵循严格规则
从社会法治实践发展的历史来看,确定性是人们在法治中追求的目标。只有在确定性的基石上,人们才能对自己的行为及其目标进行完全的确认。在刑法文本规范的指引下,可以使人们通过刑事审判过程就某一案件事实得到相对稳定的裁判结论,并对该法律后果产生可预见性。④罪刑法定原则中关于刑法文本规范的确定性,满足了人们对形式正义的追求。因此,检察官在量刑建议时要非常注重刑法规范的确定性和严格性,在遵循严格规则的前提下来追求个案得到合法合理的结果,使其既能够符合刑法规范的内容,又能满足社会的正义期待。非如此,则必将损害形式正义。
(二)寻求辩证合理性
与不断发展变化的社会生活相比,任何法律文本规范都不可避免的存在滞后性。因此,在做出量刑建议时,还必须考虑对文本规范区别情况加以适用,从而保证每个案件实现实质正义。
一个准确的量刑建议所追求的既不是单纯的确定性,过分夸大法律语言作用,机械的维护刑法规范的要求;也不是单纯的灵活性,片面强调自由裁量,致使形式正义受到威胁。准确的量刑建议应该达到的是一种合理性,这种合理性体现了一种辨证的思维方式,它就是要在确定性和灵活性之间找到恰当的结合点,既不能为追求灵活性而无视明确法律条文的规定,也不能单纯为维护形式正义而夸大条文规范的确定性,将案件完全局限在严格的法律条文中。当然,在案件具体化的场合,确定性与灵活性的结合必须在符合法律规范类型的前提下进行。
(三)考虑法律的稳妥性
量刑建议应当根据刑法规范确定性的指引,做到罪刑相当原则与刑罚个别化原则相结合,充分注意到法律应有的稳妥性,要考虑到社会公众的法律情感认可度。具体而言,量刑建议应以犯罪行为的社会危害性程度度作为依据,从而确定量刑的基准⑤;以被告人的个别化情况作为量刑调节的依据。前者追求的是刑罚的公正价值,后者追求的是刑罚的效益价值。公正与效益,是刑罚不可或缺的两大价值体系。量刑建议必须避免过于机械的理解和适用法律,应当兼顾刑罚两种价值的统一,注重法律适用的社会效果。
三、准确量刑建议的司法实践—遵循价值指引
(一)量刑建议以价值判断为指引的根据
1.社会历史条件
任何社会都存在犯罪现象,一定的犯罪态势与一定的社会生活条件密切相关。当下,我国社会变迁和社会转型所引起的社会巨变,使得社会发展进程呈现出跳跃性和不可预测性。在“这个变动的社会里,刑法有理由也应当随之变动而变动。但是,这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行,而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。”⑥在这样的渐变背景下,刑事司法实践活动主体有必要发挥有限度的司法能动以适应变化着的社会现实,量刑建议正是这种司法能动的具体化,通过量刑建议活动可以消弭刑事司法中的不稳定因素,达成其内部和外部的双重和谐。⑦
2.法律自身特点
我国是一个以成文法为主要法律渊源的国家,刑法规范是预设的,刑法各罪的构成要件事实是一个规范意义上的概念事实,而不是具体案件事实。因此,罪刑法定原则下的刑罚规范的明确性,只是相对于文本规范而言,而当刑法文本规范遭遇到具体案件事实时却明显滞后或往往模糊不清。即使已知刑法规范的滞后性或模糊性,其文本修正也往往囿于各界认识的统一和程序的繁复而需要一个较长的过程。正是因为法律存在这样的不圆满性,现代刑法观念已经不再将刑法视为一个封闭的完美体系。人类理性的进步和法律自身的发展,已经让我们今天的法律制度能够应对社会生活的复杂性和变化。也正是法律的这种发展,使得法律成为现代社会实现社会控制的最高手段。在立法中引入大量的灵活性因素,使得刑法变成了一个相对开放的体系;同时在司法的能动性上表现出宽容的态度。在个案的量刑建议中,检察官通过对相关刑事政策的运用,在符合严格法律规范的前提下实现个案正义,既包含了对刑法之确定性的追求,又包含了一定的灵活性因素在内。量刑建议工作正是将明确的刑法规范与具体的案件事实统一起来的极佳手段。
3.刑罚适用价值
刑罚的适用兼具多重价值。但是,刑罚并不是万能的,在某种意义上可以说,刑罚是其他社会管理机制的补偿。也就是说,如果各种社会管理措施得当,对于社会的治理就可以不再主要依赖于刑罚。因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式,只有不得已才用之。按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求,只有罪刑之间保持适当比例,才有利于避免更大的犯罪,有利于降低预防和控制犯罪的成本,有利于显示执政者的合法性和公正性。准确的量刑建议有利于实现刑罚适用价值的最大化。
(二)量刑建议中价值判断的过程
事实上,整个刑事司法过程实际上就是一个若干价值判断交替或者同步进行的过程。在量刑建议过程中,检察官的个性、情感等自身价值因素构成了其对于特定案件的事实状态和适用规范所进行的价值判断的基础。而具体的建议,就是检察官在明确的规范指引下对具体案件所涉及的各种利益关系进行利益衡量的结果。检察官在量刑建议时应当综合把握个案的实质,结合与个案相关联的社会环境、各方利益诉求、社会价值观念等,对各方的利害关系作比较权衡,对相关利益进行取舍,在诸多不同的价值之间寻求合理的平衡,而不是为了某一价值而舍弃其他价值。在具体案件中,为了实现个案正义,检察官应该比对法律的普遍性规定并根据特殊情况提出变通适用的建议,其最后做出的量刑建议应该以“法律认可、当事人认可、社会认同”三原则为终极验证标准。
四、结语:量刑建议任重而道远
稳定是和谐的基础,和谐是稳定的最高境界。在和谐社会,刑法不仅仅是专政的工具,而是社会矛盾的化解器、社会关系的调解器。刑法规范不仅可以通过惩罚犯罪,修复被犯罪行为破坏了的社会关系、消除由于犯罪行为所引发的社会矛盾来保护人民利益、维护社会稳定,而且保护公民不受犯罪的恣意侵害。即使对犯罪人进行刑罚,也应维护其应有的权益,使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应。
在刑事司法中,追求案件裁判的公正性,使得案件的最后处理能达到法律效果和社会效果的和谐统一,是每一个检察官追求的最高价值目标。在行使量刑建议权的过程中,注重从严格规则与自由裁量的辩证统一为着眼点,既可以使刑事司法获得一个与社会相一致的和谐的外部关系,又可以使刑事司法活动获得一个自我发展的和谐的内部关系。量刑建议在确定的法律规范的指引下依法进行,同时要预留足够的灵活的自由裁量空间,促使法院裁判更加合理,因为法律实践者的任务并不仅仅只是按照法律规定来处理案件,而且还要公正的、合情合理的处理案件。检察官在量刑建议时要善于把握好结合点,在每一个案件中寻求形式正义与实质正义之间的合理平衡。正如有学者指出的那样:“我们的社会正在变得越来越复杂,而法律的适用并非简单的对号入座,而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻求妥当的路径,这无疑给法官提出了更高的要求,需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素,使自己的推理和结论不仅符合法律的形式,而且符合法律的精神和目的。”⑧事实上,这也是检察官在行使量刑建议权的过程中时刻需要自省的。
注释:
①赵秉志,张心向.刑事裁判不确定性现象解读--对"许霆案"的重新解读.法学.2008(8).第36-52页.
②美Geoffreyde.Walker,TheRuleofLaw,FoundationofConstitutionalDemocracy.夏勇.法治的悖论与语境.民主与科学.2007(3).第8-9页.
③储槐植.真善美:司法官刑法适用解释的标准.检察日报.2008年6月30日.
④同1.
⑤有学者认为,量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”周光权.法定刑研究.中国方正出版社.2000年版.第326页.实务部门认为,量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”江苏省高级法院量刑规则.最高人⑥民法院刑事审判庭.刑事审判参考(48).法律出版社.2006年版.第127页.
⑦[德]乌尔斯o金著.刘国良编译.安全刑法:风险社会的刑法危险.马克思主义与现实.2005(39).第38-41页.
⑧潘怀平.和谐诉讼模式的司法能动性探索.理论导刊.2008(8).第89-91页.
⑨刘仁文.为什么许霆被轻判更得民心.新京报.2008年4月2日.