论文部分内容阅读
摘要：由于我国刑法典里对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪有时难以准确把握。因此，需要我们对不作为犯罪作更深入的研究，以利于指导司法实践。本文对不作为犯罪的理论问题和实践认定进行了初步探讨。
关键词：不作为犯罪；构成要件；认定
犯罪行为是行为人承担刑事责任的客观基础，也是犯罪构成的必备要件。犯罪行为的表现虽然多种多样，但基本上可分为作为犯罪和不作为犯罪两种形式。实践中，虽然大多数犯罪都是通过作为的方式实施的，不作为构成犯罪的情况发生得较少。但是，不作为犯罪相对于作为犯罪而言，在认定上要比作为犯罪复杂得多。
一、不作为犯罪的理论分析
目前，我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定，致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。因此有必要首先对不作为犯罪的相关理论问题进行统一，对此，笔者有如下观点。
（一）什么是不作为
关于不作为的概念，长期以来经历了一个演变的过程。我国刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：第一，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”；第二，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”；第三，“不作为，亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”；第四，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。以上各种表述都认为不作为是不履行义务的行为，揭示了不作为的本质特征，但在内容上不尽一致。笔者结合各种观点，认为不作为的定义应该
是：行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行，导致危害社会结果发生的行为。这一表述除摒弃了上述各种定义的弊端外，其含义和科学性还在于，这一定义概括了不作为犯罪的构成要件。
（二）不作为犯罪的构成要件
不作为构成犯罪，需要具备一定的条件，这些条件的总和就是不作为犯罪的构成要件。
第一，不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定的作为义务。这是判断不作为犯罪的前提。不作为犯罪是以行为人的特定义务为前提的，它必须是负有某种特定义务的人，否则不能认为是犯罪。就是说，法律对不作为犯罪的主体要求更高，除了需要具备一般主体的条件外，还必须是有特定义务的人。对于特定义务的来源，有以下几种情况：（1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。如，根据婚姻法的规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。如果夫妻一方遗弃残疾的对方，就构成遗弃罪。（2）职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，正在值班的医生具有救死扶伤的义务。如果行为人不履行这些特定的义务，造成严重社会危害后果的，应当以犯罪论处。（3）法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。例如，基于合同关系受雇照看病人，当病人的生命、健康发生危险时，受雇者具有排除这种危险的义务。（4）先行行为所产生的特定义务
。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时，行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如，行为人因用火不慎具有引起火灾的危险，负有消除这种危险的义务。
第二，不作为犯罪客观上表现为行为人必须具有履行这种义务的职责和能力而故意或过失地不予履行。这是不作为犯罪的关键因素。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的实际可能性。虽然行为人负有特定义务，但他缺乏足够能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，不构成刑法上的不作为。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑，不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时便不能认为是火车扳道工未履行其职责的情况，因为其时该扳道工处于履行不能的状态。
第三，没有履行可以履行的义务而最终发生了危险结果。行为人的不作为致使刑法所保护的合法权益受到了侵害，当然这种侵害必须达到动用刑罚予以惩处的程度，也表明行为人的不作为必须和危害结果之间具有刑法上的因果关系，不作为是导致危害结果产生的原因力。因此，不作为犯大多数应该是结果犯，如果行为人的不作为行为没有对刑法所保护的社会关系造成损害结果，那么我们就认为没有必要对该行为人进行刑罚处罚，只有在行为人的不作为行为造成了损害结果的情况下对其进行处罚才符合罪刑法定原则。
二、不作为犯罪在司法实践中的认定
不作为犯罪在司法实践中的认定存在以下几个方面的问题：
（一）罪与非罪的认定
案例1：保育员王某带领十几名幼儿外出游玩，途中幼儿李某失足坠入路旁约80公分深粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救。其时，学生刘某路过，也嫌脏不肯下去救人而与王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中，根据不作为的构成理论，学生刘某不存在救人的法律义务，不构成不作为形式的犯罪，其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师，不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务，她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务，导致了幼儿李死亡的结果，其行为的危害已达到犯罪的程度，构成了不作为形式的犯罪，应追究刑事责任。
案例2：1994年6月30日晚，被告人宋某同其妻李某因生活琐事发生争吵，在激烈的吵骂中，李要上吊，宋喊来邻居叶某进行劝解，叶走后，二人又开始吵骂撕打，后李在寻求自缢用的绳索时，宋无动于衷，放任不管，离开现场到一里以外的父母家中告知情况，待其家人赶到时，李已经身亡。法院最终以故意杀人罪（不作为）判处被告人有期徒刑4年。本案当时在社会公众中产生较大反响，对于宋是否应该对其妻李的死亡承担刑事责任，争议颇多。笔者认为宋对其妻负有法律上的特定的作为义务，应该对李的死亡承担刑事责任。理由如下：首先，宋有来源于法律明文规定的作为义务。我国现行婚姻法规定：“夫妻有相互扶养的义务”。这里的扶养应该不仅包括夫妻双方日常生活上关心帮助和经济上的支持，也包含一方对于另一方处于危境时的救助。第二、李自杀时，宋完全有可能采取措施救助妻子，但其却离开家外出，即使妻子自杀身亡。从不作为犯罪的构成要件分析，宋某的行为是典型的不作为故意杀人。
（二）此罪与彼罪的认定
案例1：甲将自己的婴儿丢弃在乙家门口，被乙发现送至福利院。丙不哺乳自己的婴儿致婴儿饿死。上述甲和丙显然都构成不作为犯罪，但实践中到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。甲将婴儿遗弃在乙家门口，容易为人发现，便于及时得到救援，没有故意杀人的故意，所以应该属于遗弃罪。而乙不哺乳自己的婴儿，将其活活饿死，表明行为人主观上具有杀人故意，应以故意杀人罪论处。
案例2：陈某搭乘大篷车时，因醉酒从车上摔了下来，满脸是血，昏迷不醒，其时，派出所副所长赵某正巧开警车路过出事现场并下车询问，在司机等人的多次要求下，赵不肯用警车将陈送往医院，陈最终因抢救不及时而死亡。医务人员李某由于惧怕恶性疾病的传染，对危急病人不予抢救，导致病人死亡。司法实践中，对赵的行为，定玩忽职守罪，对李的行为，定故意杀人罪。笔者认为对李故意杀人罪的认定，不很恰当，被告人难以接受。较为理想的办法是在刑法中增设见危不救罪，意大利，奥地利、前苏联、法国、前捷克和斯洛伐克等国的刑法典都规定了见危不救罪或拒绝援救遇难人员罪。笔者认为也应当在我国刑法分则中增设见危不救罪或拒不救助遇难人员罪。
案例3：许某驾驶机动三轮车，在下雨路滑、视线不良的情况下超速行驶，将行人赵某撞倒在地。许欲逃，因群众发现被逼将赵某抬上三轮车。但为掩盖罪行，一段路之后将赵某弃于路边草丛中，并沿途销毁罪证，导致赵某因得不到及时救助而死亡。该案中许某被以交通肇事罪和故意杀人罪定罪量刑。假设许某将赵某撞倒后，没有群众发现，弃受伤的赵某于不管不顾，驾车逃跑，导致赵因得不到及时救助而死亡，则应以交通肇事罪定罪量刑。
（三）量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑？首先应依据刑法的规定，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等，刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定；其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度，犯罪的情节是否严重、恶劣，后果是否严重等酌定情节，同时还应考虑是否为职务犯罪。如：上述“罪于非罪”案例2中的宋某，因其没有杀人的直接故意，也没有杀人的直接行为，其妻死亡的原因是自杀，情节上，宋的行为于严重的故意杀人还是有区别的，因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。上述“罪于非罪”案例1中的保育员王某，由于其职责上就有保护幼儿的义务，对其量刑时就应相对重于宋某的行为。
笔者认为，为了减少和防止不作为犯罪的发生，要有分别地加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻，首档量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑，这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此，笔者认为，对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大惩罚力度，使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而履行自己积极的义务，避免犯罪的发生。
［参考文献］
［1］陈颖超 钱惠英，论不作为犯罪 ，中国法院网，2004-11-09。
［2］张双华，论不作为犯罪的因果关系 ，中国法院网，2007-09-29。
［3］孙霞，当代法学前沿问题研究，人民出版社，2004年8月。
关键词：不作为犯罪；构成要件；认定
犯罪行为是行为人承担刑事责任的客观基础，也是犯罪构成的必备要件。犯罪行为的表现虽然多种多样，但基本上可分为作为犯罪和不作为犯罪两种形式。实践中，虽然大多数犯罪都是通过作为的方式实施的，不作为构成犯罪的情况发生得较少。但是，不作为犯罪相对于作为犯罪而言，在认定上要比作为犯罪复杂得多。
一、不作为犯罪的理论分析
目前，我国刑法体系中没有对不作为构成犯罪的明确规定，致使法律实践中对不作为形式犯罪的定罪量刑极不统一。因此有必要首先对不作为犯罪的相关理论问题进行统一，对此，笔者有如下观点。
（一）什么是不作为
关于不作为的概念，长期以来经历了一个演变的过程。我国刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：第一，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”；第二，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”；第三，“不作为，亦指犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”；第四，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。以上各种表述都认为不作为是不履行义务的行为，揭示了不作为的本质特征，但在内容上不尽一致。笔者结合各种观点，认为不作为的定义应该
是：行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行，导致危害社会结果发生的行为。这一表述除摒弃了上述各种定义的弊端外，其含义和科学性还在于，这一定义概括了不作为犯罪的构成要件。
（二）不作为犯罪的构成要件
不作为构成犯罪，需要具备一定的条件，这些条件的总和就是不作为犯罪的构成要件。
第一，不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定的作为义务。这是判断不作为犯罪的前提。不作为犯罪是以行为人的特定义务为前提的，它必须是负有某种特定义务的人，否则不能认为是犯罪。就是说，法律对不作为犯罪的主体要求更高，除了需要具备一般主体的条件外，还必须是有特定义务的人。对于特定义务的来源，有以下几种情况：（1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。如，根据婚姻法的规定，夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。如果夫妻一方遗弃残疾的对方，就构成遗弃罪。（2）职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，正在值班的医生具有救死扶伤的义务。如果行为人不履行这些特定的义务，造成严重社会危害后果的，应当以犯罪论处。（3）法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。例如，基于合同关系受雇照看病人，当病人的生命、健康发生危险时，受雇者具有排除这种危险的义务。（4）先行行为所产生的特定义务
。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时，行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如，行为人因用火不慎具有引起火灾的危险，负有消除这种危险的义务。
第二，不作为犯罪客观上表现为行为人必须具有履行这种义务的职责和能力而故意或过失地不予履行。这是不作为犯罪的关键因素。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的实际可能性。虽然行为人负有特定义务，但他缺乏足够能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，不构成刑法上的不作为。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑，不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时便不能认为是火车扳道工未履行其职责的情况，因为其时该扳道工处于履行不能的状态。
第三，没有履行可以履行的义务而最终发生了危险结果。行为人的不作为致使刑法所保护的合法权益受到了侵害，当然这种侵害必须达到动用刑罚予以惩处的程度，也表明行为人的不作为必须和危害结果之间具有刑法上的因果关系，不作为是导致危害结果产生的原因力。因此，不作为犯大多数应该是结果犯，如果行为人的不作为行为没有对刑法所保护的社会关系造成损害结果，那么我们就认为没有必要对该行为人进行刑罚处罚，只有在行为人的不作为行为造成了损害结果的情况下对其进行处罚才符合罪刑法定原则。
二、不作为犯罪在司法实践中的认定
不作为犯罪在司法实践中的认定存在以下几个方面的问题：
（一）罪与非罪的认定
案例1：保育员王某带领十几名幼儿外出游玩，途中幼儿李某失足坠入路旁约80公分深粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救。其时，学生刘某路过，也嫌脏不肯下去救人而与王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李已经死亡。此案中，根据不作为的构成理论，学生刘某不存在救人的法律义务，不构成不作为形式的犯罪，其行为只能受到道义的谴责。保育员王某身为教师，不管是其职务上还是她把幼儿带出的行为都要求她负有保护幼儿安全的法律义务，她在幼儿李掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却未履行这种作为义务，导致了幼儿李死亡的结果，其行为的危害已达到犯罪的程度，构成了不作为形式的犯罪，应追究刑事责任。
案例2：1994年6月30日晚，被告人宋某同其妻李某因生活琐事发生争吵，在激烈的吵骂中，李要上吊，宋喊来邻居叶某进行劝解，叶走后，二人又开始吵骂撕打，后李在寻求自缢用的绳索时，宋无动于衷，放任不管，离开现场到一里以外的父母家中告知情况，待其家人赶到时，李已经身亡。法院最终以故意杀人罪（不作为）判处被告人有期徒刑4年。本案当时在社会公众中产生较大反响，对于宋是否应该对其妻李的死亡承担刑事责任，争议颇多。笔者认为宋对其妻负有法律上的特定的作为义务，应该对李的死亡承担刑事责任。理由如下：首先，宋有来源于法律明文规定的作为义务。我国现行婚姻法规定：“夫妻有相互扶养的义务”。这里的扶养应该不仅包括夫妻双方日常生活上关心帮助和经济上的支持，也包含一方对于另一方处于危境时的救助。第二、李自杀时，宋完全有可能采取措施救助妻子，但其却离开家外出，即使妻子自杀身亡。从不作为犯罪的构成要件分析，宋某的行为是典型的不作为故意杀人。
（二）此罪与彼罪的认定
案例1：甲将自己的婴儿丢弃在乙家门口，被乙发现送至福利院。丙不哺乳自己的婴儿致婴儿饿死。上述甲和丙显然都构成不作为犯罪，但实践中到底构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析。甲将婴儿遗弃在乙家门口，容易为人发现，便于及时得到救援，没有故意杀人的故意，所以应该属于遗弃罪。而乙不哺乳自己的婴儿，将其活活饿死，表明行为人主观上具有杀人故意，应以故意杀人罪论处。
案例2：陈某搭乘大篷车时，因醉酒从车上摔了下来，满脸是血，昏迷不醒，其时，派出所副所长赵某正巧开警车路过出事现场并下车询问，在司机等人的多次要求下，赵不肯用警车将陈送往医院，陈最终因抢救不及时而死亡。医务人员李某由于惧怕恶性疾病的传染，对危急病人不予抢救，导致病人死亡。司法实践中，对赵的行为，定玩忽职守罪，对李的行为，定故意杀人罪。笔者认为对李故意杀人罪的认定，不很恰当，被告人难以接受。较为理想的办法是在刑法中增设见危不救罪，意大利，奥地利、前苏联、法国、前捷克和斯洛伐克等国的刑法典都规定了见危不救罪或拒绝援救遇难人员罪。笔者认为也应当在我国刑法分则中增设见危不救罪或拒不救助遇难人员罪。
案例3：许某驾驶机动三轮车，在下雨路滑、视线不良的情况下超速行驶，将行人赵某撞倒在地。许欲逃，因群众发现被逼将赵某抬上三轮车。但为掩盖罪行，一段路之后将赵某弃于路边草丛中，并沿途销毁罪证，导致赵某因得不到及时救助而死亡。该案中许某被以交通肇事罪和故意杀人罪定罪量刑。假设许某将赵某撞倒后，没有群众发现，弃受伤的赵某于不管不顾，驾车逃跑，导致赵因得不到及时救助而死亡，则应以交通肇事罪定罪量刑。
（三）量刑
对某一不作为形式的犯罪应如何量刑？首先应依据刑法的规定，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、偷税罪等，刑法已明确规定了量刑的幅度则应依据刑法的规定；其次对没有规定的应考虑该犯罪对社会的危害程度，犯罪的情节是否严重、恶劣，后果是否严重等酌定情节，同时还应考虑是否为职务犯罪。如：上述“罪于非罪”案例2中的宋某，因其没有杀人的直接故意，也没有杀人的直接行为，其妻死亡的原因是自杀，情节上，宋的行为于严重的故意杀人还是有区别的，因此量刑时就应轻于直接故意的严重的杀人行为。上述“罪于非罪”案例1中的保育员王某，由于其职责上就有保护幼儿的义务，对其量刑时就应相对重于宋某的行为。
笔者认为，为了减少和防止不作为犯罪的发生，要有分别地加大对不作为犯罪的惩罚力度。我国现行刑法分则对不作为犯罪的量刑相对较轻，首档量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作为交通肇事罪的一个加重情节处七年以下有期徒刑，这无疑也滋长了一些不作为犯罪的发生。鉴于此，笔者认为，对一些现行刑法规定不作为属加重情节的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大惩罚力度，使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而履行自己积极的义务，避免犯罪的发生。
［参考文献］
［1］陈颖超 钱惠英，论不作为犯罪 ，中国法院网，2004-11-09。
［2］张双华，论不作为犯罪的因果关系 ，中国法院网，2007-09-29。
［3］孙霞，当代法学前沿问题研究，人民出版社，2004年8月。