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摘 要 对于离职股东股权的处置问题，目前实践中许多公司的章程都要求离职股东必须强制回购或转让股权，但对于股权强制转让及股权回购的有效性、实务操作及相关法律制度完善研究相对较少，本文对于目前股权强制转让及股权回购的实务操作进行探讨分析并参考了一些案例，以利于处理这些问题。
关键词 有限责任公司 章程 股权强制转让 股权回购
作者简介：方坤富，北京炜衡（宁波）律师事务所高级合伙人。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.156
目前，某些有限责任公司存在一些员工持有一定股权的情况，形成这种情况的主要原因为：（1）原国企改制的公司，基于某种历史原因设立的这种机制；（2）一些公司出于公司发展的考虑设立的员工股权激励机制。但这些公司大都对员工股东离职后的股权强制转让及股权回购有过考虑，通常会在章程中进行相应的规定，这些规定主要分为三种情况：（1）离职后必须将股权转让给其他在职股东；（2）离职后必须将股权转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人；（3）离职后必须将股权转让给公司。但在实务中如何处理这些问题，仍然存在着一些争议。
一、有限责任公司章程
有限责任公司既具有人合性也具有资合性，人合性表现为股东之间的相互妥协信任，资合性则强调资本是公司存在的基础。有限责任公司章程是依据公司法制定的，但公司法只规定公司普遍性的问题，对于各个公司的特殊性，则主要以当事人意思自治基于公司法授权范围来制定章程，体现出合同性。
关于有限责任公司章程的法律效力，笔者认为可以分为两个部分，一部分是公司自治部分，其效力仅及于公司内部，法律性质为合同性；另一部分是对外的信誉证明比如特许资格、出资保证等，如果违反可能涉及多种法律性质，也需对外承担相应的法律责任。
二、章程规定股权强制转让的效力
《公司法》第七十二条对于股权转让作出了规定，同时对于股权转让也授权公司章程可以另外作出规定。但公司法对于股权转让的授权范围有多大，哪些情形属于超出授权范围在学界仍存在较大的争议。
笔者认为对于这个授权范围可以从两个角度来考虑：（1）从公司法角度来看，是否存在公司法认为公司章程无效的情形。（2）从合同法角度来看，公司章程就内部自治来说，体现出合同性，从《合同法》第五十二条来看，公司章程如果符合（一）至（五）项会导致合同无效。而对于第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定强制性规定仅指效力性强制性规定。故如果从这两个角度都不能得出章程无效的结论，就应当认定章程有效。
“强制离职股东转让股权”之章程条款，一般认定有效，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东利益，体现了司法对公司自治的尊重。①
三、有限责任公司章程规定股权回购的效力
我国《公司法》第七十五条规定了有限责任公司中异议股东的股权回购请求权及其行使的三大法定事由。在对该法条的理解上，有人认为，我国公司法上允许有限责任公司持有本公司股权的情形仅限于第75条所规定的异议股东请求回购的情形，即只有在第75条所列举的事由发生时，由异议股东提出请求，公司得进行回购，其他情况下，有限责任公司一概不得进行股权回购。
这种观点有一定的局限性。从章程的合同性出发，法律没有明文禁止的内容，当事人进行约定是合法有效的。从章程的公司性出发，公司法也没有规定这种情形属于无效。除非公司回购股东所持股权的目的是为了抽逃出资，这样就构成了合同法第五十二条第（三）项以合法形式掩盖非法目的或第（四）项损害社会公共利益才应当认定无效。
上海市浦东新区人民法院审理的上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案，对于上海昆泰投资有限公司章程规定股权强制回购效力，上海市浦东新区人民法院以判决的形式认定股权强制回购条款有效。②
综上，有限责任公司章程规定的“回购离职股东所持股权”的条款并不违反我国现有法律的强制性规定，应是有效的。
四、实务中的问题与法律建议
（一）强制股权内部转让
《公司法》第七十二條规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。这种情况的往往是转让方和受让方股东之间已经达成合意，在不需要其他股东同意的情况下完成股权转让。
对于强制转让的情况，由于离职的是不特定的员工，章程不太可能规定离职员工将股权转让给特定的员工股东。对于业绩好的公司，可能离职股东外的其他股东之间会争抢股权，而对于业绩差的公司，离职股东外的其他股东又怠于行使购买权利，反过来，离职股东会要求其他股东收购其股权。
对于这种股东间达不成合意的情况，笔者认为可以采取两种处理方式：
1.比例购买
对于效益好的公司，采取比例购买未必是一种好的选择，因为原股权往往是与职务和贡献挂钩的，这样操作会导致一些岗位收益偏高，而离职岗位的接替者利益受到损害。
对于业绩差的公司，离职股东会要求其他股东收购其股权，而基于章程规定形成了共同债务，其他股东应承担连带责任，可以要求其他股东比例购买离职股东的股权。
2.股东会决议股权购买方案
从《公司法》第三十八条来看，没有明确规定股东会具有该项职权，除非列入第（十一）项 公司章程规定的其他职权，但如果章程没有规定这项职权，可否以股东会决议形式来确定股权购买方案呢。从公司的合同性来看，对于股东会职权外的内容，应当是每个股东一致同意的，但从公司的运营与治理来看，公司法确定了股东会决议根据各种情况比例通过的原则，以防止出现公司股东意见不一致造成的经营困局。 笔者认为可以参考《公司法》第四十四条修改章程的规定，经代表三分之二以上表决权的股东通过股权购买方案。或者采取先修改章程，再根据章程增加的职权作出股东会决议来通过股权购买方案。
（二）强制向股东之外的人转让的请求权与股权回购请求权
按照《公司法》第十一条规定公司章程对公司有普遍约束力，章程效力基于公司法及于公司。即公司章程可直接对公司产生效力，故公司章程若规定“职工离职后必须将股权转让给公司”，笔者认为公司可以直接取得股权回购请求权，也就是说公司在相应的股权回购案件中可以作为适格的原告或者被告。
但章程若规定“将公司股权转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人”，该指定人是否直接取得股权转让请求权，笔者认为不合适。这是由于章程效力不直接及于该指定人，只有该指定人成为新股东后才可以适用章程规定。故可参照《合同法》第六十四条中当事人约定由债务人向第三人履行债务的相关规定，由公司其他股东要求原离职股东承担继续履行等违约责任。
（三）股权回购的限制
有限责任公司作为一种公司形态，它本质上是资合法人，是以“资本三原则”即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则为基石的。③虽然允许有限责任公司回购股权，但在回购规则上，应受资本维持原则的限制，故对于有限责任公司回购股权也应有相应的限制规定。
1.股权回购比例限制
从保护交易安全的立场出发，设定有限责任公司回购比例可以参考其他国家的规定。例如《德国股份法》将这个底线定为10%，即该股份票面额总计不得超过基本资本的10%。
2.资金来源限制
我国《公司法》第一百四十三条规定 用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。这个规定对于业绩较好的公司而言不会产生大的问题，但对于业绩差的亏损的公司，股权回购的资金问题就会特别显著。所以，笔者认为，对于业绩差的亏损的公司，可以规定不得使用股权回购方式，而应采取股东间内部转让的方式取得离职股东股权。
（四）股权回购的处理
公司法仅规定了股权回购的三个条件，没有对股权回购后的处理做出规定。参考公司法对于股份公司回购股份的处理目前有注销、持有和转让三种方式。
1.注销减资
公司减少资本根据其目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种，二者的区别在于是否在实质上未引起公司财产的减少。这两种方式多发生在不同的场合下：前者的发生多是由于公司产业规模产生变化，造成公司资本过剩，这时如果继续维持过剩的资本，会造成公司资本的使用效益的降低；后者则多是由于公司长年亏损，致使公司资本与实有资产严重不符，造成债权人及股东利益的受损。因此为了防止以上两种情况的发生，需要進行减资。
笔者认为，对于合法的股权回购，公司可以根据情况选择进行注销减资，但公司法对于有限公司股权回购后的注销减资应有时间上程序上的规定。
2.股权库存与转让
股权持有即库存是指股权回购后公司在一定时间内保留股权不做处理。股权库存只是法律允许公司在特定情况下的权宜之计，不能无期限永久存续，如果公司长期持有自己股权，不仅威胁到公司资本充实，也可能危及债权人利益。股权回购后的转让，是指在适当的时机公司出售股权或用于对员工的激励。
笔者认为，对于有限责任公司，我国也应对股权的库存比例及库存时间作出相应的规定。
（五）股权回购价格
公司回购股权时，当回购股权的价格高于实际价值时，未被回购股权的价值将被相应稀释，其股东利益将受到损害。当回购价格低于实际价值时，未被回购股权价值将被提高，从而使得卖出股权的股东受损，其他股东获利。
《公司法》第七十五条 对于股权回购价格仅规定以合理的价格。笔者认为，从保护交易安全的角度出发，股权回购价格应以股权回购时股权现有价值为准，可以规定回购价格不得低于一定比例的股权现有价值。
五 结语
员工持股和股权激励是公司发展的重要手段，完善有限责任公司股权进入与退出机制具有重要的现实意义。从法律上来讲，公司章程的效力与股权的强制转让具有重要的研究意义，公司法应对此予以明确，以保障公司员工持股和股权激励措施的正确实施。
注释：
①范黎红.公司章程“侵权条款”的司法认定及救济——以“强制离职股东转让股权”之章程条款为例.法律适用.2009（1）.第21页.
②张恋华.上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案——公司章程中关于公司回购股东股权的约定合法有效.上海市浦东新区人民法院《案例精选》.2009（5）.
③范健、蒋大伟.《公司法》论（上）.南京大学出版社.1997年版.第335页.
关键词 有限责任公司 章程 股权强制转让 股权回购
作者简介：方坤富，北京炜衡（宁波）律师事务所高级合伙人。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.156
目前，某些有限责任公司存在一些员工持有一定股权的情况，形成这种情况的主要原因为：（1）原国企改制的公司，基于某种历史原因设立的这种机制；（2）一些公司出于公司发展的考虑设立的员工股权激励机制。但这些公司大都对员工股东离职后的股权强制转让及股权回购有过考虑，通常会在章程中进行相应的规定，这些规定主要分为三种情况：（1）离职后必须将股权转让给其他在职股东；（2）离职后必须将股权转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人；（3）离职后必须将股权转让给公司。但在实务中如何处理这些问题，仍然存在着一些争议。
一、有限责任公司章程
有限责任公司既具有人合性也具有资合性，人合性表现为股东之间的相互妥协信任，资合性则强调资本是公司存在的基础。有限责任公司章程是依据公司法制定的，但公司法只规定公司普遍性的问题，对于各个公司的特殊性，则主要以当事人意思自治基于公司法授权范围来制定章程，体现出合同性。
关于有限责任公司章程的法律效力，笔者认为可以分为两个部分，一部分是公司自治部分，其效力仅及于公司内部，法律性质为合同性；另一部分是对外的信誉证明比如特许资格、出资保证等，如果违反可能涉及多种法律性质，也需对外承担相应的法律责任。
二、章程规定股权强制转让的效力
《公司法》第七十二条对于股权转让作出了规定，同时对于股权转让也授权公司章程可以另外作出规定。但公司法对于股权转让的授权范围有多大，哪些情形属于超出授权范围在学界仍存在较大的争议。
笔者认为对于这个授权范围可以从两个角度来考虑：（1）从公司法角度来看，是否存在公司法认为公司章程无效的情形。（2）从合同法角度来看，公司章程就内部自治来说，体现出合同性，从《合同法》第五十二条来看，公司章程如果符合（一）至（五）项会导致合同无效。而对于第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定强制性规定仅指效力性强制性规定。故如果从这两个角度都不能得出章程无效的结论，就应当认定章程有效。
“强制离职股东转让股权”之章程条款，一般认定有效，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东利益，体现了司法对公司自治的尊重。①
三、有限责任公司章程规定股权回购的效力
我国《公司法》第七十五条规定了有限责任公司中异议股东的股权回购请求权及其行使的三大法定事由。在对该法条的理解上，有人认为，我国公司法上允许有限责任公司持有本公司股权的情形仅限于第75条所规定的异议股东请求回购的情形，即只有在第75条所列举的事由发生时，由异议股东提出请求，公司得进行回购，其他情况下，有限责任公司一概不得进行股权回购。
这种观点有一定的局限性。从章程的合同性出发，法律没有明文禁止的内容，当事人进行约定是合法有效的。从章程的公司性出发，公司法也没有规定这种情形属于无效。除非公司回购股东所持股权的目的是为了抽逃出资，这样就构成了合同法第五十二条第（三）项以合法形式掩盖非法目的或第（四）项损害社会公共利益才应当认定无效。
上海市浦东新区人民法院审理的上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案，对于上海昆泰投资有限公司章程规定股权强制回购效力，上海市浦东新区人民法院以判决的形式认定股权强制回购条款有效。②
综上，有限责任公司章程规定的“回购离职股东所持股权”的条款并不违反我国现有法律的强制性规定，应是有效的。
四、实务中的问题与法律建议
（一）强制股权内部转让
《公司法》第七十二條规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。这种情况的往往是转让方和受让方股东之间已经达成合意，在不需要其他股东同意的情况下完成股权转让。
对于强制转让的情况，由于离职的是不特定的员工，章程不太可能规定离职员工将股权转让给特定的员工股东。对于业绩好的公司，可能离职股东外的其他股东之间会争抢股权，而对于业绩差的公司，离职股东外的其他股东又怠于行使购买权利，反过来，离职股东会要求其他股东收购其股权。
对于这种股东间达不成合意的情况，笔者认为可以采取两种处理方式：
1.比例购买
对于效益好的公司，采取比例购买未必是一种好的选择，因为原股权往往是与职务和贡献挂钩的，这样操作会导致一些岗位收益偏高，而离职岗位的接替者利益受到损害。
对于业绩差的公司，离职股东会要求其他股东收购其股权，而基于章程规定形成了共同债务，其他股东应承担连带责任，可以要求其他股东比例购买离职股东的股权。
2.股东会决议股权购买方案
从《公司法》第三十八条来看，没有明确规定股东会具有该项职权，除非列入第（十一）项 公司章程规定的其他职权，但如果章程没有规定这项职权，可否以股东会决议形式来确定股权购买方案呢。从公司的合同性来看，对于股东会职权外的内容，应当是每个股东一致同意的，但从公司的运营与治理来看，公司法确定了股东会决议根据各种情况比例通过的原则，以防止出现公司股东意见不一致造成的经营困局。 笔者认为可以参考《公司法》第四十四条修改章程的规定，经代表三分之二以上表决权的股东通过股权购买方案。或者采取先修改章程，再根据章程增加的职权作出股东会决议来通过股权购买方案。
（二）强制向股东之外的人转让的请求权与股权回购请求权
按照《公司法》第十一条规定公司章程对公司有普遍约束力，章程效力基于公司法及于公司。即公司章程可直接对公司产生效力，故公司章程若规定“职工离职后必须将股权转让给公司”，笔者认为公司可以直接取得股权回购请求权，也就是说公司在相应的股权回购案件中可以作为适格的原告或者被告。
但章程若规定“将公司股权转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人”，该指定人是否直接取得股权转让请求权，笔者认为不合适。这是由于章程效力不直接及于该指定人，只有该指定人成为新股东后才可以适用章程规定。故可参照《合同法》第六十四条中当事人约定由债务人向第三人履行债务的相关规定，由公司其他股东要求原离职股东承担继续履行等违约责任。
（三）股权回购的限制
有限责任公司作为一种公司形态，它本质上是资合法人，是以“资本三原则”即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则为基石的。③虽然允许有限责任公司回购股权，但在回购规则上，应受资本维持原则的限制，故对于有限责任公司回购股权也应有相应的限制规定。
1.股权回购比例限制
从保护交易安全的立场出发，设定有限责任公司回购比例可以参考其他国家的规定。例如《德国股份法》将这个底线定为10%，即该股份票面额总计不得超过基本资本的10%。
2.资金来源限制
我国《公司法》第一百四十三条规定 用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。这个规定对于业绩较好的公司而言不会产生大的问题，但对于业绩差的亏损的公司，股权回购的资金问题就会特别显著。所以，笔者认为，对于业绩差的亏损的公司，可以规定不得使用股权回购方式，而应采取股东间内部转让的方式取得离职股东股权。
（四）股权回购的处理
公司法仅规定了股权回购的三个条件，没有对股权回购后的处理做出规定。参考公司法对于股份公司回购股份的处理目前有注销、持有和转让三种方式。
1.注销减资
公司减少资本根据其目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种，二者的区别在于是否在实质上未引起公司财产的减少。这两种方式多发生在不同的场合下：前者的发生多是由于公司产业规模产生变化，造成公司资本过剩，这时如果继续维持过剩的资本，会造成公司资本的使用效益的降低；后者则多是由于公司长年亏损，致使公司资本与实有资产严重不符，造成债权人及股东利益的受损。因此为了防止以上两种情况的发生，需要進行减资。
笔者认为，对于合法的股权回购，公司可以根据情况选择进行注销减资，但公司法对于有限公司股权回购后的注销减资应有时间上程序上的规定。
2.股权库存与转让
股权持有即库存是指股权回购后公司在一定时间内保留股权不做处理。股权库存只是法律允许公司在特定情况下的权宜之计，不能无期限永久存续，如果公司长期持有自己股权，不仅威胁到公司资本充实，也可能危及债权人利益。股权回购后的转让，是指在适当的时机公司出售股权或用于对员工的激励。
笔者认为，对于有限责任公司，我国也应对股权的库存比例及库存时间作出相应的规定。
（五）股权回购价格
公司回购股权时，当回购股权的价格高于实际价值时，未被回购股权的价值将被相应稀释，其股东利益将受到损害。当回购价格低于实际价值时，未被回购股权价值将被提高，从而使得卖出股权的股东受损，其他股东获利。
《公司法》第七十五条 对于股权回购价格仅规定以合理的价格。笔者认为，从保护交易安全的角度出发，股权回购价格应以股权回购时股权现有价值为准，可以规定回购价格不得低于一定比例的股权现有价值。
五 结语
员工持股和股权激励是公司发展的重要手段，完善有限责任公司股权进入与退出机制具有重要的现实意义。从法律上来讲，公司章程的效力与股权的强制转让具有重要的研究意义，公司法应对此予以明确，以保障公司员工持股和股权激励措施的正确实施。
注释：
①范黎红.公司章程“侵权条款”的司法认定及救济——以“强制离职股东转让股权”之章程条款为例.法律适用.2009（1）.第21页.
②张恋华.上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案——公司章程中关于公司回购股东股权的约定合法有效.上海市浦东新区人民法院《案例精选》.2009（5）.
③范健、蒋大伟.《公司法》论（上）.南京大学出版社.1997年版.第335页.