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摘 要：本文以专利权与技术标准的融合与冲突现状为切入，引出FRAND原则，进而解析了该原则的内涵，并通过专利法、反垄断法、标准化法、合同法等视角深入分析了其法律属性。
关键词：专利许可 FRAND原则
一、专利权与技术标准的融合与冲突
专利权是西方舶来品，即针对具有新颖性、创造性和实用性的发明创造技术方案，经由政府主管部门审批而授予的在一定期限内的技术实施垄断权。技术标准，根据国际标准化组织（ISO）的定义，指由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草，一致或基本上同意的技术规范或其他公开文件，其目的在于促进最佳的公共利益，并由标准化团体批准。标准的制定离不开对相关领域先进技术的归纳和吸收，因而不可避免地与专利权发生密切关联。应该说，标准具有公共产品的天然属性，而专利权作为一种技术独占权，实际是权利人的无形资产，具有天然的私权属性。尽管技术标准与专利权属性截然不同，但二者相互融合已成为事实。对于那些制定技术标准时无法回避的专利，称之为标准必要专利（Standard Essential Patent）。如何对标准必要专利权利人进行合理地限制，在专利权人和社会公众之间实现利益的均衡，越来越受到重视。FRAND原则巧妙地给出了这一问题的最优解，得到了世界范围内各标准化组织的普遍采纳。
二、FRAND原则的具体内涵解析
1.公平。关于公平原则，或可以民法上的“帝王条款”——诚实信用原则进行适当解读。史尚宽先生指出，诚实信用原则涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的目标是要在这两重利益关系中实现平衡。梁慧星先生进一步指出，诚实信用原则，旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。由此可见，公平是一个介于法律与道德之间的模糊的概念。
2.合理。一般认为，合理原则的核心在于标准必要专利许可使用费的确定应当合理，如计算方法、计算单元、总体数额等均需合理，在一定程度上符合交易各方的预期，能够令人信服和接受。标准必要专利使用许可费应当系统地结合纳入标准的专利权利要求项数、专利技术的创新程度、标准实施者的实施规模及获利情况等因素综合考量确定。专利权人也不得附加不合理的交易条件、强制捆绑许可非标准必要专利等，使得交易双方在权利义务分配上明显不对等。
3.无歧视。如果说任何专利许可交易均需满足公平、合理的原则，那么无歧视原则就成为了FRAND原则的最大特色，鲜明地诠释了标准必要专利与一般专利的区别之处。专利权作为一种私权，权利人有权选择交易对象，但标准必要专利的这一权能要受到限制甚至禁止。专利纳入标准后，权利人应当平等地对待所有潜在的标准实施者，不得拒绝许可或选择性许可其专利。无歧视原则一方面剥夺了标准必要专利权人的选择权，另一方面还要求专利权人在基本相同的交易条件下索取提供基本相同的要价，并不得附加额外不合理的交易条件，以限制相对人参与公平竞争的权利。
三、FRAND原则的法律性质分析
将FRAND原则作为标准必要专利许可的基本原则已成为各标准化组织的共识。FRAND原则究竟属何法律性质？对这一问题的回答，需要系统地考察FRAND原则的法律渊源。
1.以专利法为视角。专利权天然具有垄断的色彩，正当的行使专利权的行为本身是合法的，这种合法的垄断性是利益均衡的结果，应当受到法律的保护，但对此也必须进行有效的限制。例如，专利法上的强制许可、权利用尽、先用权等制度的设定对此进行了基本的规制。为了防止知识产权滥用行为，TRIPS协议也规定：为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当措施，但这些措施应当符合本协议的规定。专利法上关于专利权强制许可的规定与标准必要专利具有密切的关联。根据FRAND原则，专利权纳入技术标准后，权利人不得拒绝潜在的标准实施者实施其专利，法院对于侵犯标准必要专利权的行为一般也不给予禁令救济，目的在于彰显标准的公共属性，维护市场竞争秩序。我国《专利法》规定了三种可以给予强制许可的情形，其中对于滥用专利权被认定为非法垄断的行为，可以依法给予专利权强制许可。现实中，标准必要专利权人违背FRAND原则的行为大都涉及专利权的滥用或构成非法垄断，因此与《专利法》上述规定具有互通之处。
2.以反垄断法为视角。技术标准的公共属性与专利权合法的垄断性相结合，使得标准必要专利权人比普通专利权人往往具有更大的“垄断地位”。例如，有学者指出，“标准必要专利权的产生一方面使技术标准得到普及，另一方面又在市场准入方面形成了垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到获取高额利润或排斥竞争对手的目的。”进行专利许可谈判时，专利权人通常在谈判中处于强势的地位。当其利用强势地位迫使被许可人接受利益严重失衡的许可条件时，就涉嫌滥用其标准必要专利权危害正常的市场竞争秩序，被许可人可据此寻求反垄断法上的救济。应该说，在标准与专利权相互结合的情况下，为了防止标准必要专利权人滥用市场支配地位，各标准化组织在专利权被纳入技术标准前，均要求该专利权人承担一定的加入义务，尽管该项义务在描述或称谓上有所不同，但本质上均可用“公平、合理、无歧视”义务即FRAND原则来概括。
3.以标准化法为视角。从世界范围看，对与标准有关的知识产权问题进行规范存在三种立法模式：一是对标准中涉及的知识产权问题单独立法；二是制定包含涉及知识产权问题的标准化法；三是将与标准相关的知识产权问题置于知识产权法的体制下。例如我国先后以部门规章的形式制定了《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿）、《涉及专利的国家标准修改管理规定》（征求意见稿）、《国家标准涉及专利的处置规则》（征求意见稿）等法律规范性文件。2013年，美国司法部与专利商标局联合制定发布了《标准必要专利权人基于FRAND原则下获取救济的政策声明》。但这些法规或政策已不再隶属于严格意义上标准化法的范畴，而系由知识产权管理部门、司法部门主导制定。尽管在专利法和反垄断法甚至标准化法中对FRAND原则的内容实质都有所涉及，但各种法律均未明確将FRAND原则作为一种确定的法律原则进行规范。有学者指出，专利权人事先做出的FRAND承诺应是一种合同限制，应当从合同法的视角定位FRAND原则。但FRAND原则究竟能否定义为合同义务，对此尚且难以拿出具有说服力的论据。虽然作为一种自愿性的承诺，司法实践往往也认可其承诺的约束力，但从根本上FRAND承诺与一般的合同缔结行为具有明显不同。因此应当认可FRAND原则在法律上的独立地位，不宜将其完全纳入合同法、反垄断法、专利法或标准化法等的具体范畴。
参考文献：
[1]郑辉：《标准制定原则与我国专利制度的调和》，载《电子知识产权》2009年第2期.
[2]梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》，1994年第2期.
[3]徐申民：《标准专利权的滥用及其法律规制》，载《技术转移与公平竞争》，上海交通大学出版社2008年出版，第184页.
[4]张平：《技术标准中的专利权限制——兼评最高法院就实施标准中专利的行为是否构成侵权问题的函》，载《电子知识产权》，2009年第2期.
关键词：专利许可 FRAND原则
一、专利权与技术标准的融合与冲突
专利权是西方舶来品，即针对具有新颖性、创造性和实用性的发明创造技术方案，经由政府主管部门审批而授予的在一定期限内的技术实施垄断权。技术标准，根据国际标准化组织（ISO）的定义，指由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草，一致或基本上同意的技术规范或其他公开文件，其目的在于促进最佳的公共利益，并由标准化团体批准。标准的制定离不开对相关领域先进技术的归纳和吸收，因而不可避免地与专利权发生密切关联。应该说，标准具有公共产品的天然属性，而专利权作为一种技术独占权，实际是权利人的无形资产，具有天然的私权属性。尽管技术标准与专利权属性截然不同，但二者相互融合已成为事实。对于那些制定技术标准时无法回避的专利，称之为标准必要专利（Standard Essential Patent）。如何对标准必要专利权利人进行合理地限制，在专利权人和社会公众之间实现利益的均衡，越来越受到重视。FRAND原则巧妙地给出了这一问题的最优解，得到了世界范围内各标准化组织的普遍采纳。
二、FRAND原则的具体内涵解析
1.公平。关于公平原则，或可以民法上的“帝王条款”——诚实信用原则进行适当解读。史尚宽先生指出，诚实信用原则涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的目标是要在这两重利益关系中实现平衡。梁慧星先生进一步指出，诚实信用原则，旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。由此可见，公平是一个介于法律与道德之间的模糊的概念。
2.合理。一般认为，合理原则的核心在于标准必要专利许可使用费的确定应当合理，如计算方法、计算单元、总体数额等均需合理，在一定程度上符合交易各方的预期，能够令人信服和接受。标准必要专利使用许可费应当系统地结合纳入标准的专利权利要求项数、专利技术的创新程度、标准实施者的实施规模及获利情况等因素综合考量确定。专利权人也不得附加不合理的交易条件、强制捆绑许可非标准必要专利等，使得交易双方在权利义务分配上明显不对等。
3.无歧视。如果说任何专利许可交易均需满足公平、合理的原则，那么无歧视原则就成为了FRAND原则的最大特色，鲜明地诠释了标准必要专利与一般专利的区别之处。专利权作为一种私权，权利人有权选择交易对象，但标准必要专利的这一权能要受到限制甚至禁止。专利纳入标准后，权利人应当平等地对待所有潜在的标准实施者，不得拒绝许可或选择性许可其专利。无歧视原则一方面剥夺了标准必要专利权人的选择权，另一方面还要求专利权人在基本相同的交易条件下索取提供基本相同的要价，并不得附加额外不合理的交易条件，以限制相对人参与公平竞争的权利。
三、FRAND原则的法律性质分析
将FRAND原则作为标准必要专利许可的基本原则已成为各标准化组织的共识。FRAND原则究竟属何法律性质？对这一问题的回答，需要系统地考察FRAND原则的法律渊源。
1.以专利法为视角。专利权天然具有垄断的色彩，正当的行使专利权的行为本身是合法的，这种合法的垄断性是利益均衡的结果，应当受到法律的保护，但对此也必须进行有效的限制。例如，专利法上的强制许可、权利用尽、先用权等制度的设定对此进行了基本的规制。为了防止知识产权滥用行为，TRIPS协议也规定：为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当措施，但这些措施应当符合本协议的规定。专利法上关于专利权强制许可的规定与标准必要专利具有密切的关联。根据FRAND原则，专利权纳入技术标准后，权利人不得拒绝潜在的标准实施者实施其专利，法院对于侵犯标准必要专利权的行为一般也不给予禁令救济，目的在于彰显标准的公共属性，维护市场竞争秩序。我国《专利法》规定了三种可以给予强制许可的情形，其中对于滥用专利权被认定为非法垄断的行为，可以依法给予专利权强制许可。现实中，标准必要专利权人违背FRAND原则的行为大都涉及专利权的滥用或构成非法垄断，因此与《专利法》上述规定具有互通之处。
2.以反垄断法为视角。技术标准的公共属性与专利权合法的垄断性相结合，使得标准必要专利权人比普通专利权人往往具有更大的“垄断地位”。例如，有学者指出，“标准必要专利权的产生一方面使技术标准得到普及，另一方面又在市场准入方面形成了垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到获取高额利润或排斥竞争对手的目的。”进行专利许可谈判时，专利权人通常在谈判中处于强势的地位。当其利用强势地位迫使被许可人接受利益严重失衡的许可条件时，就涉嫌滥用其标准必要专利权危害正常的市场竞争秩序，被许可人可据此寻求反垄断法上的救济。应该说，在标准与专利权相互结合的情况下，为了防止标准必要专利权人滥用市场支配地位，各标准化组织在专利权被纳入技术标准前，均要求该专利权人承担一定的加入义务，尽管该项义务在描述或称谓上有所不同，但本质上均可用“公平、合理、无歧视”义务即FRAND原则来概括。
3.以标准化法为视角。从世界范围看，对与标准有关的知识产权问题进行规范存在三种立法模式：一是对标准中涉及的知识产权问题单独立法；二是制定包含涉及知识产权问题的标准化法；三是将与标准相关的知识产权问题置于知识产权法的体制下。例如我国先后以部门规章的形式制定了《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿）、《涉及专利的国家标准修改管理规定》（征求意见稿）、《国家标准涉及专利的处置规则》（征求意见稿）等法律规范性文件。2013年，美国司法部与专利商标局联合制定发布了《标准必要专利权人基于FRAND原则下获取救济的政策声明》。但这些法规或政策已不再隶属于严格意义上标准化法的范畴，而系由知识产权管理部门、司法部门主导制定。尽管在专利法和反垄断法甚至标准化法中对FRAND原则的内容实质都有所涉及，但各种法律均未明確将FRAND原则作为一种确定的法律原则进行规范。有学者指出，专利权人事先做出的FRAND承诺应是一种合同限制，应当从合同法的视角定位FRAND原则。但FRAND原则究竟能否定义为合同义务，对此尚且难以拿出具有说服力的论据。虽然作为一种自愿性的承诺，司法实践往往也认可其承诺的约束力，但从根本上FRAND承诺与一般的合同缔结行为具有明显不同。因此应当认可FRAND原则在法律上的独立地位，不宜将其完全纳入合同法、反垄断法、专利法或标准化法等的具体范畴。
参考文献：
[1]郑辉：《标准制定原则与我国专利制度的调和》，载《电子知识产权》2009年第2期.
[2]梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》，1994年第2期.
[3]徐申民：《标准专利权的滥用及其法律规制》，载《技术转移与公平竞争》，上海交通大学出版社2008年出版，第184页.
[4]张平：《技术标准中的专利权限制——兼评最高法院就实施标准中专利的行为是否构成侵权问题的函》，载《电子知识产权》，2009年第2期.