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摘 要 指定居所监视居住作为一项刑事诉讼强制措施，由原先仅适用于无固定住址的犯罪嫌疑人，改变为不仅可适用于无固定住址的犯罪嫌疑人，还可适用于在住处执行有碍侦查的犯罪嫌疑人。这种制度变迁，功能在于保障国家刑事诉讼活动顺利开展，目的在于有效惩罚犯罪，维护法制秩序。秩序和自由是两个十分重要的法的价值，二者之间的关系定位首先应强调秩序价值，其次再谈自由价值。法贵在行。本文认为要充分发挥指定居所监视居住制度的生命力，有两个问题值得重视：一是相关配套措施必须调整到位，二是在司法实践中更加关注被定位为次要的、下位的法的价值，即法制秩序下的自由，充分尊重并保障犯罪嫌疑人的合法权利，这是法治社会建设的必然要求。
关键词 制度变迁 指定居所 监视居住 秩序 自由
基金项目：本文为2014年四川省人民检察院立项的青年课题项目成果之一。
作者简介：李璐君，中国政法大学民商法硕士，德阳市人民检察院反贪局助理检察员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-068-06
一、引言
任何法律制度的废立和变迁，通常都拥有深刻的社会背景支持，并始终伴随着必要的杂音，最终体现为一种价值的衡断，即价值元素关系的重新定位与组合。它并不意味着一个法律价值彻底消灭另一个法律价值，而是重新定位组合后有着上下位阶、主次之别的伴生。制度所辐射的多个法的价值之间，在争吵中寻觅各自的生存空间，谋求一种理性的平衡。决断之后的法制实践，首先必须准确解读法律条文，其次完善相关配套实施细则，并在司法实践中充分关注下位阶的法律价值，发现问题并努力修正。出于上述认识，本文结合检察机关侦办特别重大贿赂犯罪案件的实践，对指定居所执行监视居住措施进行专门课题研究，以期发现问题并提出改良建议。
二、对指定居所监视居住制度的价值解读
新《刑事诉讼法》第七十三条规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”本次修订，特别明示了这三类犯罪适用监视居住这种刑事诉讼强制措施时，可以考虑在指定居所执行，以方便司法机关的刑事诉讼活动，达到有效惩罚犯罪的目的。不论是法案表决通过前的理性探讨和求证，还是新法实施后的论证诠释或者证伪，对于是否应当如此表述监视居住制度以及对这三类犯罪如何适用指定居所监视居住措施，理论界和实务界都给予了充分关注。之所以社会高度关注监视居住制度的变迁，主要出于两种考量：一是随着法治社会、法治国家的理念深入人心，国家机关行使职权必须有法律的明文规定，尤其是国家机关职权行为涉及到人身权的时候，此即所谓法律保留原则。二是以往我国的反贪办案实践，多以纪检监察部门牵头， 协调检察机关或抽调办案警力，采取“双规”、“双指”调查手段做前期调查， 涉嫌构成犯罪的，按照规定将案件移交检察机关。 由于纪检调查手段的被调查对象多为具有共产党员身份、掌握一定政治经济话语权的官员，受“刑不上大夫”的传统观念影响或出于犯罪嫌疑人合法权利保障之目的，批评者、反对者多以“人权”、“私权”为由对“双规”、“双指”措施大加非难。此类探讨引发了人们对该问题的广泛深入思考。十八届四中全会召开后，“法治中国建设”成为时代主题，依法立法、依法行政、依法司法是厉行法治的必然要求。既然厉行法治，我们就不能只注重形式法治，也不能因追求实质法治而放弃形式法治，必须力求二者的完美结合。
新《刑事诉讼法》关于监视居住制度的改造主要有两点表现：一是将监视居住制度单列、不再与取保候审混同，规定独立的适用条件，使之成为与拘留、逮捕、拘传等相并列的一种刑事诉讼强制措施，发挥其保障刑事诉讼活动顺利进行的作用。二是扩充了以指定居所方式执行监视居住的适用范围，即不仅对没有固定住址的犯罪嫌疑人可以适用指定居所执行监视居住，同时增加了对涉嫌实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，也可以适用指定居所执行监视居住。之所以作出这种调整，一方面在于指定居所执行监视居住，有利于保障刑事诉讼活动尤其是侦查活动的顺利进行，可提升司法工作效率，同时，对于实现有效惩罚犯罪、维护国家法制秩序，亦有其它诉讼强制措施所不具备的独特优势和程序正当性。另一方面，出于法政治层面的需要，立法的初衷有这样一个考量，即淡化我国以往反贪腐实践中由纪检监察部门适用“双规”、“双指”行政调查手段查办贪腐案件理论证成的先天性不足，回应以往对纪检监察部门适用“双规”、“双指”手段的合法性与合宪性质疑，实现形式法治与实质法治的完美结合。但是，缘起于纪检监察部门“双规”、“双指”手段是否具有合法性与合宪性的讨论，本次刑事诉讼法修订涉及扩充指定居所监视居住适用范围的问题，再次引起广泛激烈的争论。没有理由不理解和感谢，反对者和支持者在立法过程中的热情关怀和肺腑之言，都是出于对刑事法律制度两个核心基本价值即惩罚犯罪与保护人权的关心，都是为了推动法治中国进程而努力上下求索。
出于打击刑事犯罪活动尤其是当前反腐严峻形势的需要，在一片质疑声、反对声中，经过价值衡断机制表决通过的刑事诉讼法修订案，规定了“涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行”。这种表述，意味着监视居住制度的重塑，对推进反腐倡廉工作也具有重要意义。但，是否意味着以指定居所方式执行监视居住的适用条件就发生了实质性变化呢？笔者认为，答案应当是否定的。我们不能这样简单地看问题。应当看到，作为一种刑事诉讼强制措施，监视居住保障国家司法机关追诉犯罪的功能没有改变，仍然是便利司法机关诉讼活动开展，实现有效惩罚犯罪。而以指定居所方式执行监视居住更是为了这一目的。一方面，无固定住处的犯罪嫌疑人，在过去显然是指在司法机关辖区内没有任何可以归属于自己名下拥有支配权的可供居住的房屋，到处流窜实施违法犯罪，流动性强，社会危害性大，致使司法机关的侦查活动不便开展。但随着社会发展，眼下无固定住处的犯罪嫌疑人，不仅包括在司法机关辖区内没有片瓦可以安居的人，还包括在司法机关辖区内拥有多处可供居住的房屋，凭兴致随时可以变动居住，也不便于司法机关侦查活动顺利开展。这两种情况，都应该是“无固定住处”这个概念语义射程范围内必然涵摄的情形。另一方面，虽然同样是给司法机关的刑事追诉活动造成不便，从犯罪嫌疑人的角度考察，主观上有是否具有积极逃避刑事追诉的动机，客观上即使逃避刑事追诉但其对抗性程度有强弱之分、对抗能力有大小之别。换句话说，犯罪嫌疑人逃避打击可分两种情况，一种是出于犯罪嫌疑人本人的主观意愿，另一种是非出于犯罪嫌疑人本人的主观意愿。前者是积极对抗，是法律行为；后者是消极自保，是法律事件。对于前者必须考虑措施的有效性，对于后者也不放任自流，即指定居所执行监视居住。否则，有效惩罚犯罪就是一句空话。 由此可见，修订前的刑事诉讼法对无固定住址的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施的制度供给，对于有效惩罚犯罪的价值而言，只解决了一部分问题，即避免那些非出于犯罪嫌疑人主观意愿的有碍侦查行为出现。本次修订后，又解决了另一部分问题，即避免那些出于犯罪嫌疑人主观意愿的有碍侦查行为出现。这实际上是将原法律条文语义射程本来就涵盖的内容，根据时代要求加以明确而已。指定居所监视居住制度经过本次修订重塑之后，其便利司法机关刑事追诉活动和有效打击犯罪的功能没有发生实质性改变。
法律制度总是蕴含着若干个价值元素，是对“秩序”、“自由”、“公平”、“效率”等价值元素的一种组合。新刑事诉讼法重塑的监视居住制度，对于秩序价值与自由价值之间的组合方式，第一位价值是秩序，第二位价值是自由，是“秩序优先兼顾自由”的组合，自由是整个法制秩序之下的自由，而不是不讲秩序的空泛的自由。对于刑事诉讼活动所体现的效率与公正这两个价值之间的组合方式，第一位则是效率价值，第二位是公正价值，国家的刑事司法活动必须是在能够实现有效惩罚犯罪、维护社会法制秩序这个大前提下高效率开展，这是优先考虑的价值，是处于第一位的价值，同时在这个大前提下，国家的刑事司法活动必须充分尊重和保障犯罪嫌疑人的合法权利，维护犯罪嫌疑人的法权，即整个法制秩序之下的自由，这是处于第二位的价值。或者换句话说，刑事诉讼法重塑的指定居所监视居住制度，第一位的价值是有效惩罚犯罪维护法制秩序，第二位的价值才是保障犯罪嫌疑人的人权，其基本内涵就是在有效惩罚犯罪的大前提下充分关注犯罪嫌疑人的人权，尊重和维护犯罪嫌疑人合法权利。立法重塑指定居所监视居住制度时所作的这种价值衡断实质上是解决集体人权和个体人权的关系定位问题。作出这种价值衡断，本身并不意味着个体人权的消亡，更不意味着集体人权至高无上。制度设定谁为主、谁上位、谁优先考虑，并不意味着对另一个价值的忽略、无视甚至于粗暴地蹂躏和践踏。恰恰相反，由于两者之间具有天然的伴生关系，被定位为次要价值、下位价值、其次考虑的犯罪嫌疑人合法权利，是法制实践中必须给予高度重视、充分维护和尊重的问题。因为，权利义务责任的组合配置模式，按照多数人的意见办，但在具体实践中不忽略、不无视少数人的利益，充分尊重少数人的意愿和利益诉求，这本身就是正义，就是法律的最高价值，也是正义的法则。
新刑事诉讼法生效施行前，最高人民检察院修订了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，就指定居所执行监视居住制度制定专门的实施规则。随后，各级检察机关也认真调查研究，努力探索惩防犯罪与保障人权的最佳结合方式。在此基础上，最高人民检察院印发了《关于全国检察机关在查办职务犯罪案件中严格规范使用指定居所监视居住措施的通知》（即高检发反贪字[2014]411号），对各级人民检察院侦办职务犯罪案件过程中，采用指定居所执行监视居住的适用条件、批准程序、场所要求和监督机制等进行了严格规范，细化了公民人身自由权只能由国家司法机关依据刑事诉讼法规定予以限制的具体操作规程，让检察机关履行职务犯罪案件侦办职责、行使国家追诉权的活动纳入了法制化轨道，丰富和完备了“把权力关进制度的笼子里”的内涵。这是从制度层面对犯罪嫌疑人的合法权利、即个体人权的关注和保障措施，避免了部分学者担忧的“查办贪腐案件大肆非法羁押”、“办黑监狱”等问题在实践中出现， 使得依法治国在司法机关刑事追诉活动领域有章可循，也为评判是否侵犯犯罪嫌疑人合法权利提供了相对客观的标准。同时，这些配套制度的构建，及其背后蕴含的尊重犯罪嫌疑人合法权利的人权保障价值，集中体现了我国现阶段保障犯罪嫌疑人人权的努力。
三、指定居所监视居住制度在反腐实践中的难题和问题
新刑事诉讼法颁布施行后，在侦办职务犯罪案件的司法实践活动中，各级人民检察院顶着涉嫌“秘密逮捕”、“挤占私权”的帽子，承受“可能涉嫌严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，涉嫌大肆非法羁押、刑讯逼供，是历史的退步”的巨大舆论压力，为实现有效惩罚犯罪、维护法制秩序、保障集体人权的上位价值目标，对犯罪嫌疑人的人权保障问题给予了高度关注和有力回应。本着依法尊重犯罪嫌疑人的人权、维护法治秩序之下的自由的原则，在反腐司法实践中，审慎适用指定居所监视居住措施，表现出司法职业应有的审慎，在相当程度上体现了对“依法办案”、“尊重和保障人权”的价值关注。近两年的司法实践发现，该制度在具体适用过程中，一是存在着界定“特别重大贿赂犯罪”内涵以回应法律确定性的难题，二是存在着诸如符合保障人权要求的指定居所选定与办案场所安全性和经济性之间的矛盾、尊重犯罪嫌疑人合法权利与职务犯罪侦查工作需要保密和保障办案场所安全之间的矛盾、有限的司法资源与当前反腐严峻形势之间的矛盾等等问题。前者涉及法律确定性、可预期性等关乎法律自身存在正当性、合理性的价值问题，后者涉及指定居所监视居住制度能否充分发挥作用、以及平衡制度必要性、可行性的价值问题。
（一）界定“特别重大贿赂犯罪”内涵以回应法律确定性的难题
根据新《刑事诉讼法》规定，人民检察院适用指定居所执行监视居住的案件必须为“特别重大贿赂犯罪案件”，这是一个内涵和外延较为模糊的“不确定概念”。作为实施配套制度，最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》关于“特别重大贿赂犯罪”的理解包括三种具体情况，即“涉嫌贿赂犯罪数额五十万元以上，犯罪情节恶劣”、“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益”三种情形。但是这种界定，除第一项相对具有可操作性外，另外两项界定仍然是不确定概念和法律术语，对于反腐办案实践的指导意义和可操作性不足。一方面，人们不能够藉此按图索骥，直接确定哪些或者哪类案件属于有“重大社会影响”或者“涉及国家重大利益”的案件，这意味着法的确定性价值是值得忧虑的，可预期性不强。另一方面，藉由这两个不确定概念，即使在决定程序上设置了必须报请上级人民检察院批准这个控件，但检察机关上下级之间是领导和被领导关系，实践中的反腐案件多由上级检察机关牵头办案、协调办案或挂牌督办，极有可能淡化和掏空这个控件的功能，这意味着法律赋予职务犯罪侦查机关的自由裁量权限较为广泛。对于“具有重大社会影响”和”“涉及国家重大利益”这类法律术语的内涵，人人都可以指手画脚点评两句，说得都头头是道，都有道理，但谁也不好声称自己的理解就是绝对正确的，也不能随意断言其他人的理解就是绝对错误的。但是，只要触及具体的问题或者案件，这些不确定概念的内涵和外延又逐渐清晰明朗起来。实践中，根据个案逐步探索、发掘和诠释出来的，对于“特别重大贿赂案件”的理解和界定，主要考虑涉案金额、犯罪嫌疑人职级、代表身份、社会影响力、造成损失、犯罪情节和舆论关注、以及窝串案件、贪污贿赂与渎职侵权伴生案件等因素 ，给予综合评定。这些因素，往往放置于具体个案中，人们都会读出与职务犯罪案件侦办机关相同的结论。同时，有一点应当特别注意，那就是关于“不确定法律概念”的内涵和外延，不能空洞说教，只能在具体的个别案件中来发现、挖掘和诠释。这是方法论。但是这个方法论并没有体现为法律制度的一部分。 另外，截止目前，所有公开的媒体新闻报道中，没有一起关于指定居所监视居住措施的适用监督或问题投诉。这是否意味着，检察机关在反贪办案中，适用指定居所监视居住措施，就没有办过一起错案呢？我们很难得出绝对肯定的答案，但是指定监视居住措施谁来监督、如何监督，确实是一个十分重要的现实问题。刑诉法规定，指定居所监视居住由人民检察院进行监督，但是没有说是事前监督还是事后监督，是审批监督还是备案监督，这是制度设定的确定性不足。为何不可考虑加上“审批机关必须在24小时内报人民检察院侦查监督部门备案”，或者考虑统一由侦查监督部门审批？
因为“重大社会影响”和“涉及国家重大利益”的不确定性法律概念，所赋予国家机关的自由裁量权较大，对于犯罪嫌疑人的人权保障则相对不利。面临个案需要进行解读，司法实践中判断是否有重大社会影响，往往考虑犯罪嫌疑人的职级高低、代表身份、涉案人数多少、社会舆论关注程度等等因素来作判断。对于是否涉及重大国家利益，往往是以犯罪嫌疑人是否同时涉及贪污渎职犯罪、是否导致国有资产流失、是否影响人民群众生命健康、是否导致环境恶化、是否涉及国家军事秘密等等因素来判断。对于特别重大贿赂犯罪案件适用指定监视居住措施，既然判断权在检察机关，监督权也在检察机关，同时又属于自由裁量权范围内的事项，那么一定有人认为，异体监督比同体监督更为有力。笔者赞成这种法治思维模式，但就现阶段司法实践状况而言还不具备异体监督的客观条件，尤其是惩罚犯罪和维护社会法制秩序的“效率”价值被特别需求的当下。藉此，不排除有人认为同体监督此乃形式法治，自然会形成零投诉，不符合实质法治的要求。在这种情况下，对不确定概念赋予的自由裁量权予以细化，形成较为公正透明的精细规则，或者是最低限度提出个案中发现和判断具有“重大社会影响”或者“涉及国家重大利益”的判定方法、规则和程序，可以提高制度的社会公信力。
（二）指定居所监视居住制度实践所面临的具体问题
在近两年的时间内，检察机关采用指定居所执行监视居措施，查办特别重大贿赂犯罪案件，保障刑事追诉活动顺利进行。在反贪办案实践过程出现了一些值得研究和重视的问题。
1. 选定符合法定条件的指定居所，如何控制办案成本的问题。新刑诉法明确规定，指定监视居住不得在专门的羁押场所或者办案场所执行。《人民检察院刑事诉讼规则》对此明确，指定居所应当“具备正常的生活、休息条件”、“便于监视、管理”、“能够保证办案安全”。因此，在检察机关侦办职务犯罪案件过程中，为明显区别于“专门的办案场所”，满足法律对于犯罪嫌疑人的人权保障要求，各类酒店、居民住房、学习场所就成为了指定居所的主要选择 。同时，出于对办案场所安全的考虑，宾馆租借和改造费用也不断增加，办案人员、陪护人员的配备，以及办案风险的防控措施等问题也接踵而来。为最大限度地关注和保障犯罪嫌疑人合法权利，满足法定的指定居所条件，实践中，多数检察机关不得不长期租借宾馆，这势必会增加办案成本。以四川为例，2013年，平均每名适用指定监视居住措施的犯罪嫌疑人每天仅在生活和陪护上的开支就为2000元以上，大约相当于四川省2013年城镇职工的月平均收入。这是一个不能忽视的问题，即，制度运作的成本如果太高，极有可能导致该项制度的法律规定最终成为具文，也不符合法律的效益价值。
实践证明，在特定地区选择一个条件相对较好的地方、设定为指定居所，并配套以办案工作点，是多数办案机关倾向的实施方式。从节约成本和安全保障的角度出发，对现行工作区域进行改造并就近设立指定居所也较为实际。因为相对固定的场所比流动的场所更加安全、便于监管、高效低成本，这是一个十分浅显的道理。因此，有必要考虑现行刑诉法规定仅保留羁押场所不得作为指定居所，允许在办案场所设立指定居所，或设立指定居所后就近办案，或充分利用纪检监察部门、各级党校、行政学院的现有设施条件，作为监视居住的指定居所。
2.充分尊重犯罪嫌疑人的合法权利，可能有碍职务犯罪侦查工作保密的问题。犯罪嫌疑人被指定居所监视居住后，通知家属和律师介入是保障犯罪嫌疑人合法权利的有效措施。新刑事诉讼法生效之后，各级检察机关不折不扣地履行该项法定义务。但是，对犯罪嫌疑人个体人权的保障，仅限于维护法制秩序范围内的自由，对犯罪嫌疑人合法权利的尊重和维护，只能在不损害有效惩罚犯罪、维护法制秩序、保障集体人权的上位价值前提下，才有实质意义上的正当性。检察机关在反贪办案实践中，决定对犯罪嫌疑人采取指定居所执行监视居住强制措施，应当依法及时通知家属，通知家属的内容包括告知其犯罪嫌疑人已被司法机关采取了该种诉讼强制措施，同时告知其有权聘请辩护律师。对于指定居所的位置，出于职务犯罪案件侦办场所安全的考虑则无需告知。至于律师介入后，提出会见申请是否能够获准，必须根据职务犯罪案件侦办工作的进度和难度等具体情况来决定。批准会见的，会见地点、内容等必须做好保密工作，辩护律师必须签署保密承诺书，同时对律师会见过程予以全程同步录音录像。不批准会见的，应当充分说明理由且应该是法律明确规定的理由，不能因为是职务犯罪案件、是特别重大贿赂犯罪案件，以侦查阶段应当保密为理由一概予以拒绝。因此，这也涉及到限制律师会见条款的法律正当性问题。一方面，不能简单以有碍侦查为由，拒绝律师的会见申请，损害犯罪嫌疑人依法享有的辩护权。另一方面，因为要充分保障犯罪嫌疑人的律师辩护权，批准律师会见申请后出现有碍侦查的情况，又会对有效惩罚犯罪的价值造成损害。即使辩护律师签署了保密承诺，也难以保障就一定不会出现有碍侦查的情况。因此在司法实践中，如何具体平衡这两种价值，值得进一步研究，细化的律师会见限制条款应该与职务犯罪侦查能力相匹配 。
3.当前反贪腐形势严峻要求有效惩罚犯罪，而司法资源匮乏的问题。随着中央反腐倡廉建设的不断深入推进，自2013年以来，全国检察机关查办贪腐案件的数量呈快速增长态势。以四川为例，检察机关查办职务犯罪案件的数量保持15%以上的增长率，而办案人员的数量和侦查装备的情况并没有大幅度改观 。有效惩罚犯罪的繁重任务和工作压力，在现有司法力量、司法资源配置规模上，显得有些力不从心。当然，一方面，我们可以增强司法力量、提升司法资源的配置规模，但是这受制于国家的财政人事管理体制，往往短期内难以实现。同时，即使是国家的财政人事管理体制允许，是否就一定能够缓解或彻底解决这个问题呢？答案可能还是否定的。检察机关不是工厂，不能仅仅期望提升司法力量就可以生产出大批量符合法治社会规范的产品，甚至于可以说这也许是一个永远都不可能得到彻底解决的实践难题。尤其是在改革攻坚期的中国。 西方国家在解决犯罪数量增加和司法资源紧缺之间的矛盾时，德国曾采用“处刑命令程序”和“轻微犯罪案件不追诉程序”，意大利曾采用“辩诉交易模式”，这几种方式在一定程度上曾缓解过类似问题。其核心观点，实际上就是增加履行职责的手段问题，将职责根据案件对象不同划分成若干层级，将不同层级的问题用不同的司法力度来对待，同时就消耗了不同数量的司法资源，而不必要一视同仁，概而言之。这是具有实质意义上的正当性的，对于提升法的效率价值具有不可替代的重要作用。
四、完善指定居所监视居住制度的对策与价值再平衡措施
指定居所监视居住制度，要在实践中具有生命力，并符合实质法治的法理要求。既实现保障犯罪嫌疑人合法权利，又满足有效惩罚犯罪、维护法制秩序的需求，最终促成刑罚正义。在制度层面上，可以考虑采取下列措施，实现法的价值再平衡。
（一）明确适用指定居所监视居住的例外情形，体现程序正义
监视居住原则上不采用指定居所方式执行，即使对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，也不是一概适用指定居所执行监视居住的。它有条件，即在住处执行可能有碍侦查的情况下才予以适用。即使是对特别重大贿赂犯罪适用指定居所执行监视居住措施，也应当设置有例外。因为，监视居住这种刑事诉讼强制措施，适用于符合逮捕条件但具有下列情形的人：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。被指定居所监视居住的人，必须是在上述人之列。只要犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪，适用监视居住措施时，是否应该采用指定居所执行，显然只有第一项值得研究，即患有严重疾病生活不能自理的情形。这种情形，在现实中应当区分有无逃避打击的能力：会说话、有意识、头脑清醒的，自然有逃避刑事追诉的能力，而不能讲话、没有意识或者意识不清的，可能就没有逃避打击的能，对于后一种可以不适用指定居所执行监视居住。这应该是唯一的例外情形。其它几种情形下，犯罪嫌疑人都存在逃避打击的能力，只不过办案成本可能更高，但这不能作为指定居所监视居住的例外情形，否则与立法价值将明显背离。
（二）将违法适用指定居所监视居住措施纳入国家赔偿范围
与拘留、逮捕这两种羁押性强制措施一样，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，其人身自由是受到限制的，只不过受到限制的程度略低一些，强度略弱一点。但是，人身自由受到限制这个问题本身是不需要讨论的。问题在于，如果有证据证明检察机关涉嫌违法用权，错误指定居所监视居住，那么根据人身自由不受非法限制、人身自由被非法限制应当获得赔偿的宪法原理，犯罪嫌疑人被违法采取指定居所监视居住措施的，有权获得国家赔偿。但解读《国家赔偿法》可发现，相关的制度供给较为乏力。除有可能根据该法第十七条第三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”规定，被错误指定监视居住的犯罪嫌疑人可能获得国家赔偿外，几乎没有其他条款可以满足错误指定居所监视居住获得国家赔偿的要求。但问题是，这一条款只能涵盖被违法适用指定居所监视居住措施后又被起诉审判的情形，而不包括被违法采取指定居所监视居住措施却因不构成犯罪而决定撤销案件或不起诉的情形。对于后一种情形，必须对《国家赔偿法》第十七条的规定作出相应修改才能调适，以实现人身自由权与刑罚正义的价值平衡。具体表述，有待国家立法机关作立法解释或相关法律修正案时予以考虑。
（三）借鉴国外“辩诉交易”经验，坚持完备量刑建议制度
调研发现，与被适用拘留或逮捕这两种羁押性强制措施的犯罪嫌疑人相比，被采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，往往十分期待获得检察机关免除或者减轻其刑事责任的案件处置，更愿意积极主动交代犯罪事实、检举揭发同伙或他人犯罪事实、主动认罪悔过、退缴赃款等等。适用指定居所监视居住的案件，相对于采取拘留或者逮捕措施的案件，犯罪嫌疑人在心理上更容易信赖办案检察官，更容易积极主动配合办案人员查清案件，且不容易受到看守所统一羁押带来的交叉感染，通常能够在较短的时间内得以突破。这意味着新《刑事诉讼法》重塑的监视居住制度，对于检察机关侦办职务犯罪案件是卓有成效的，制度优势不容小觑。但是，当前我国反腐工作的任务十分繁重，国家和社会对反腐工作的期待也不断增加，然而司法资源却十分有限，在严峻的态势下，更有必要重新考量，如何最大限度地发挥该制度的优势。前面提到，在解决犯罪数量增加和司法资源紧张的矛盾问题上，德国采取“处刑命令程序”和“轻微犯罪案件不追诉程序”，意大利实行“辩诉交易模式”，，其概括做法就是对较轻的刑事犯罪案件，在犯罪嫌疑人认罪悔罪的前提下赋予检察官“快速处理决定权”，视情况决定不予追诉、提出从轻或者减轻处罚的量刑建议，多数建议适用罚金或罚以公益劳动类轻微刑罚。我国刑事诉讼法确立的不起诉制度以及司法实践中被检察机关广泛运用的量刑建议制度，与此有异曲同工之妙处。在职务犯罪案件侦办过程中，检察机关也应当充分重视和运用量刑建议制度，并将量刑建议制度进行适当改造。如，对于犯罪情节轻微、犯罪金额不大、在共同犯罪中处于次要地位、认罪态度较好、主动退赔赃款、有重大立功表现等情节的职务犯罪行为，视具体情形向法院申请“结案令”终止刑事追诉程序、“处以罚金或公益劳动”，或者提出“减轻、免除刑事处罚的量刑建议”、并建议适用简易程序独任审判，使职务犯罪案件能够得到分层快速解决，尤其是在大型窝串案件中效果明显。这样做，既能够提高职务犯罪案件的侦办效率、节约司法资源，体现刑事法律对效率价值的追求；又能够区别对待社会危害性不同的职务犯罪主体，体现刑罚的正义价值，还能够达到“宽严相济、治病救人”的办案效果，实现案件的法律效果、政治效果与社会效果的统一。 （四）建立官员财产申报的刑罚强制制度，与巨额财产来源不明罪组合适用
刑法中虽然有巨额财产来源不明罪，该罪实行举证责任倒置原则。如果能够增设国家工作人员故意隐瞒财产罪，“打组合拳”将更能够实现打击腐败犯罪、维护法制秩序的两个核心制度价值。一方面，官员财产申报被国际公认为预防职务犯罪的有效方式之一。“为起到有效的作用，对不公布情况或弄虚作假的惩罚必须接近于对有关的贪污舞弊的惩罚。纯粹的民事处分或将弄虚作假的行为只当做违纪问题或轻微违法来处理，常常收不到效果，因为人们可能避重就轻。”世界上许多国家和地区都实行了官员申报财产制度 。我国也有相应的制度实践，1994年就将《财产申报法》正式列入立法规划，对于官员申报财产制度进行了有益的探索 。另一方面，现行刑法中的巨额财产来源不明罪，尽管与官员故意隐瞒财产罪有交叉和重叠的地方，但不足以从制度根源实现反腐倡廉的有效性。同时，职务犯罪尤其是贿赂犯罪，作案手段具有隐秘性、对偶性特点，除“以人查事”之外，“以事查人”在现阶段法律规定和侦查条件下难度较大大。因此，增加有效的制度供给是一条不错的选择。设立“官员故意隐瞒财产罪”，对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报财产的官员，情节严重的，可追究刑事责任，判处与隐瞒财产数额相当的罚金或徒刑。
（五）完备检察机关的技术侦查权限，发挥客观证据作用
一直以来，检察机关查办职务犯罪案件的侦查手段都拘泥于传统的“三板斧”，“由供到证”的职务犯罪侦查模式非常明显。虽然新《刑事诉讼法》第一百四十八条第二款规定“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵害公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”，但是该条关于“交有关机关执行”的规定，却限制了职务犯罪侦查的技侦手段使用，这直接导致对包括指定居所监视居住在内的人身羁押性措施过分依赖。检察机关职务犯罪侦查部门和公安机关、国家安全机关一样，同属于我国的刑事案件侦查机关，分别负责侦查不同类型的刑事案件，工作任务和活动宗旨都是同样的，但完成任务的手段却不同，这种权利义务责任配置明显违背手段与目标的相称性，不利于惩罚犯罪与保障人权两个基本价值的平衡。在实践中，出于案件保密和部门利益协调等多重因素考虑，“交有关机关执行”确实面临执行难度。显然，对于技术侦查手段，三个侦查机关应当同等适用、独立使用，不应单独限制检察机关的“技术侦查执行权”。因此，可以考虑该条“交有关机关执行”的必要性和可行性，建议删除该部分表述，以体现“同等情况同样对待，不同情况才区别对待”这一正义价值。
五、结语
法贵在行。制度的生命力缘起于特殊的时代背景需求，是价值衡断的结果；制度的功能和作用得以充分发挥，必须得力于对法律条文的准确解读和严格执行；制度的效果是否符合立法预期，有赖于实践中充分关注被下位的价值元素。忽略或者无视被下位的价值，都会最终伤害与其伴生的上位价值，使其失去正当性并导致制度失灵。指定居所监视居住制度的变迁，因应了“秩序优先、兼顾自由”的法则，便利了司法机关的刑事追诉活动，有利于有效惩罚犯罪和维护法制秩序。司法实践中，必须充分关注和尊重犯罪嫌疑人的合法权利，切实维护法制秩序之下的自由，并通过根源制度设计重塑法治环境，这是依法治国背景下反腐倡廉工作的必然要求。从查办特别重大贿赂犯罪案件为切入点探讨指定监视居住制度，只能窥见刑事诉讼法治进程的冰山一角，构建法治中国还需要凝聚更多的智慧进行更多的尝试和探索。
注释：
根据中发【1993】4号即中共中央、国务院批转中央纪委、监察部〈关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示〉的通知，中央纪委、监察部从1993年1月开始合署办公，实行“一套工作机构、履行党的纪律检查和行政监督两项职能”的体制。随后中共中央纪律检查委员会、监察部于1993年5月18日出台了《关于中央直属机关和中央国家机关纪检、监察机构设置的意见》，全国范围内正式合署办公。
“双规”一词最早出于国务院1990年12月9日颁布的《中华人民共和国行政监察条例》第二十一条第三项关于“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”，随后中共中央纪律检查委员会1994年3月25日印发《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第一款第三项关于“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”；“双指”一词出于1997年5月9日通过的《行政监察法》第二十条第三项关于“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。
“蓟门决策论坛”第26期，“聚焦刑事诉讼法修改热点与问题”，网址http：//www. citygf.com/news/new_001033/201203/t20120323_3152659.html；“腾讯网”2012年两会专题《刑诉法修正案条款引争议——第73条被指挤压私权》http：//news.qq.com/a/20120 313/0 01219 .htm；“人民日报”评刑诉法第73条——公众担心执法部门滥用http：//news.sohu.c om/201 20 321/n338376682.shtml；最后登录时间：2014年10月31日。
统计发现，2013年1月至2014年10月，四川省检察系统适用指定居所监视居住的职务犯罪案件中，立案金额在50万元以上的共计111件，占该类案件的73.5%；其余为有重大社会影响或涉及国家重大利益的案件。其中，犯罪嫌疑人97%为国家公职人员和企业经营人员；19%具有人大代表或政协委员身份，35%为县级以上领导干部，6%同时涉及贪污、滥用职权、玩忽职守等其他职务犯罪行为。
以四川为例，2013年1月至2014年10月，四川省检察系统适用指定居所监视居住的151件案件中，89件在各类宾馆场所执行，包括各类酒店、招待所、度假村、休闲山庄、农庄、森态公园等，占全部案件的59%，16%在办案机关选定的符合条件的居民住房或私人住宅内执行，10%在纪委或者党校提供的学习场所住所执行，12%在检察机关或者公安机关的专门居住场所执行，3%在军区、矿区或者其他行政单位提供的住所执行，无一案例在看守所、监狱、办公羁押场所等地执行指居。
2013年1月至2014年10月，四川省检察机关适用指定监视居住措施的案件中，21名犯罪嫌疑人的辩护律师向侦查部门提出了会见申请，5名律师被批准会见了犯罪嫌疑人，16名因案件不符合法定会见条件未被许可。通过家属或律师的申请，29名犯罪嫌疑人的强制措施被变更为取保候审，15名被解除指居措施，其余被依法采取刑事拘留或逮捕措施。被执行指定监视居住的时间，94起不超过15天，占62%。
四川在线：“2013年全省检察机关共立案查办职务犯罪案件1797件2384人，同比分别上升15%和11.2%。其中，贪污贿赂犯罪1443件1933人，分别上升16.6%和12.7%；渎职侵权犯罪354件451人，分别上升8.9%和5.4%。查办大案1550件，上升7.1%；查办要案121人，上升31.5%”。网址：http：//sichuan.scol.com.cn/fffy/content/2014-01/24/content _68 23724.htm？node=894，登录时间2014年11月1日。
美国1965年颁布的《政府官员和官员道德操行准则》，泰国于1981年2月13日颁布的《关于国家官员申报资产和负债的王室法令》，墨西哥于2002年6月10日通过的《信息公开法》。
1995年4月20日和2006年8月29日又先后出台《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》。
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关键词 制度变迁 指定居所 监视居住 秩序 自由
基金项目：本文为2014年四川省人民检察院立项的青年课题项目成果之一。
作者简介：李璐君，中国政法大学民商法硕士，德阳市人民检察院反贪局助理检察员。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-068-06
一、引言
任何法律制度的废立和变迁，通常都拥有深刻的社会背景支持，并始终伴随着必要的杂音，最终体现为一种价值的衡断，即价值元素关系的重新定位与组合。它并不意味着一个法律价值彻底消灭另一个法律价值，而是重新定位组合后有着上下位阶、主次之别的伴生。制度所辐射的多个法的价值之间，在争吵中寻觅各自的生存空间，谋求一种理性的平衡。决断之后的法制实践，首先必须准确解读法律条文，其次完善相关配套实施细则，并在司法实践中充分关注下位阶的法律价值，发现问题并努力修正。出于上述认识，本文结合检察机关侦办特别重大贿赂犯罪案件的实践，对指定居所执行监视居住措施进行专门课题研究，以期发现问题并提出改良建议。
二、对指定居所监视居住制度的价值解读
新《刑事诉讼法》第七十三条规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”本次修订，特别明示了这三类犯罪适用监视居住这种刑事诉讼强制措施时，可以考虑在指定居所执行，以方便司法机关的刑事诉讼活动，达到有效惩罚犯罪的目的。不论是法案表决通过前的理性探讨和求证，还是新法实施后的论证诠释或者证伪，对于是否应当如此表述监视居住制度以及对这三类犯罪如何适用指定居所监视居住措施，理论界和实务界都给予了充分关注。之所以社会高度关注监视居住制度的变迁，主要出于两种考量：一是随着法治社会、法治国家的理念深入人心，国家机关行使职权必须有法律的明文规定，尤其是国家机关职权行为涉及到人身权的时候，此即所谓法律保留原则。二是以往我国的反贪办案实践，多以纪检监察部门牵头， 协调检察机关或抽调办案警力，采取“双规”、“双指”调查手段做前期调查， 涉嫌构成犯罪的，按照规定将案件移交检察机关。 由于纪检调查手段的被调查对象多为具有共产党员身份、掌握一定政治经济话语权的官员，受“刑不上大夫”的传统观念影响或出于犯罪嫌疑人合法权利保障之目的，批评者、反对者多以“人权”、“私权”为由对“双规”、“双指”措施大加非难。此类探讨引发了人们对该问题的广泛深入思考。十八届四中全会召开后，“法治中国建设”成为时代主题，依法立法、依法行政、依法司法是厉行法治的必然要求。既然厉行法治，我们就不能只注重形式法治，也不能因追求实质法治而放弃形式法治，必须力求二者的完美结合。
新《刑事诉讼法》关于监视居住制度的改造主要有两点表现：一是将监视居住制度单列、不再与取保候审混同，规定独立的适用条件，使之成为与拘留、逮捕、拘传等相并列的一种刑事诉讼强制措施，发挥其保障刑事诉讼活动顺利进行的作用。二是扩充了以指定居所方式执行监视居住的适用范围，即不仅对没有固定住址的犯罪嫌疑人可以适用指定居所执行监视居住，同时增加了对涉嫌实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，也可以适用指定居所执行监视居住。之所以作出这种调整，一方面在于指定居所执行监视居住，有利于保障刑事诉讼活动尤其是侦查活动的顺利进行，可提升司法工作效率，同时，对于实现有效惩罚犯罪、维护国家法制秩序，亦有其它诉讼强制措施所不具备的独特优势和程序正当性。另一方面，出于法政治层面的需要，立法的初衷有这样一个考量，即淡化我国以往反贪腐实践中由纪检监察部门适用“双规”、“双指”行政调查手段查办贪腐案件理论证成的先天性不足，回应以往对纪检监察部门适用“双规”、“双指”手段的合法性与合宪性质疑，实现形式法治与实质法治的完美结合。但是，缘起于纪检监察部门“双规”、“双指”手段是否具有合法性与合宪性的讨论，本次刑事诉讼法修订涉及扩充指定居所监视居住适用范围的问题，再次引起广泛激烈的争论。没有理由不理解和感谢，反对者和支持者在立法过程中的热情关怀和肺腑之言，都是出于对刑事法律制度两个核心基本价值即惩罚犯罪与保护人权的关心，都是为了推动法治中国进程而努力上下求索。
出于打击刑事犯罪活动尤其是当前反腐严峻形势的需要，在一片质疑声、反对声中，经过价值衡断机制表决通过的刑事诉讼法修订案，规定了“涉嫌特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行”。这种表述，意味着监视居住制度的重塑，对推进反腐倡廉工作也具有重要意义。但，是否意味着以指定居所方式执行监视居住的适用条件就发生了实质性变化呢？笔者认为，答案应当是否定的。我们不能这样简单地看问题。应当看到，作为一种刑事诉讼强制措施，监视居住保障国家司法机关追诉犯罪的功能没有改变，仍然是便利司法机关诉讼活动开展，实现有效惩罚犯罪。而以指定居所方式执行监视居住更是为了这一目的。一方面，无固定住处的犯罪嫌疑人，在过去显然是指在司法机关辖区内没有任何可以归属于自己名下拥有支配权的可供居住的房屋，到处流窜实施违法犯罪，流动性强，社会危害性大，致使司法机关的侦查活动不便开展。但随着社会发展，眼下无固定住处的犯罪嫌疑人，不仅包括在司法机关辖区内没有片瓦可以安居的人，还包括在司法机关辖区内拥有多处可供居住的房屋，凭兴致随时可以变动居住，也不便于司法机关侦查活动顺利开展。这两种情况，都应该是“无固定住处”这个概念语义射程范围内必然涵摄的情形。另一方面，虽然同样是给司法机关的刑事追诉活动造成不便，从犯罪嫌疑人的角度考察，主观上有是否具有积极逃避刑事追诉的动机，客观上即使逃避刑事追诉但其对抗性程度有强弱之分、对抗能力有大小之别。换句话说，犯罪嫌疑人逃避打击可分两种情况，一种是出于犯罪嫌疑人本人的主观意愿，另一种是非出于犯罪嫌疑人本人的主观意愿。前者是积极对抗，是法律行为；后者是消极自保，是法律事件。对于前者必须考虑措施的有效性，对于后者也不放任自流，即指定居所执行监视居住。否则，有效惩罚犯罪就是一句空话。 由此可见，修订前的刑事诉讼法对无固定住址的犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施的制度供给，对于有效惩罚犯罪的价值而言，只解决了一部分问题，即避免那些非出于犯罪嫌疑人主观意愿的有碍侦查行为出现。本次修订后，又解决了另一部分问题，即避免那些出于犯罪嫌疑人主观意愿的有碍侦查行为出现。这实际上是将原法律条文语义射程本来就涵盖的内容，根据时代要求加以明确而已。指定居所监视居住制度经过本次修订重塑之后，其便利司法机关刑事追诉活动和有效打击犯罪的功能没有发生实质性改变。
法律制度总是蕴含着若干个价值元素，是对“秩序”、“自由”、“公平”、“效率”等价值元素的一种组合。新刑事诉讼法重塑的监视居住制度，对于秩序价值与自由价值之间的组合方式，第一位价值是秩序，第二位价值是自由，是“秩序优先兼顾自由”的组合，自由是整个法制秩序之下的自由，而不是不讲秩序的空泛的自由。对于刑事诉讼活动所体现的效率与公正这两个价值之间的组合方式，第一位则是效率价值，第二位是公正价值，国家的刑事司法活动必须是在能够实现有效惩罚犯罪、维护社会法制秩序这个大前提下高效率开展，这是优先考虑的价值，是处于第一位的价值，同时在这个大前提下，国家的刑事司法活动必须充分尊重和保障犯罪嫌疑人的合法权利，维护犯罪嫌疑人的法权，即整个法制秩序之下的自由，这是处于第二位的价值。或者换句话说，刑事诉讼法重塑的指定居所监视居住制度，第一位的价值是有效惩罚犯罪维护法制秩序，第二位的价值才是保障犯罪嫌疑人的人权，其基本内涵就是在有效惩罚犯罪的大前提下充分关注犯罪嫌疑人的人权，尊重和维护犯罪嫌疑人合法权利。立法重塑指定居所监视居住制度时所作的这种价值衡断实质上是解决集体人权和个体人权的关系定位问题。作出这种价值衡断，本身并不意味着个体人权的消亡，更不意味着集体人权至高无上。制度设定谁为主、谁上位、谁优先考虑，并不意味着对另一个价值的忽略、无视甚至于粗暴地蹂躏和践踏。恰恰相反，由于两者之间具有天然的伴生关系，被定位为次要价值、下位价值、其次考虑的犯罪嫌疑人合法权利，是法制实践中必须给予高度重视、充分维护和尊重的问题。因为，权利义务责任的组合配置模式，按照多数人的意见办，但在具体实践中不忽略、不无视少数人的利益，充分尊重少数人的意愿和利益诉求，这本身就是正义，就是法律的最高价值，也是正义的法则。
新刑事诉讼法生效施行前，最高人民检察院修订了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，就指定居所执行监视居住制度制定专门的实施规则。随后，各级检察机关也认真调查研究，努力探索惩防犯罪与保障人权的最佳结合方式。在此基础上，最高人民检察院印发了《关于全国检察机关在查办职务犯罪案件中严格规范使用指定居所监视居住措施的通知》（即高检发反贪字[2014]411号），对各级人民检察院侦办职务犯罪案件过程中，采用指定居所执行监视居住的适用条件、批准程序、场所要求和监督机制等进行了严格规范，细化了公民人身自由权只能由国家司法机关依据刑事诉讼法规定予以限制的具体操作规程，让检察机关履行职务犯罪案件侦办职责、行使国家追诉权的活动纳入了法制化轨道，丰富和完备了“把权力关进制度的笼子里”的内涵。这是从制度层面对犯罪嫌疑人的合法权利、即个体人权的关注和保障措施，避免了部分学者担忧的“查办贪腐案件大肆非法羁押”、“办黑监狱”等问题在实践中出现， 使得依法治国在司法机关刑事追诉活动领域有章可循，也为评判是否侵犯犯罪嫌疑人合法权利提供了相对客观的标准。同时，这些配套制度的构建，及其背后蕴含的尊重犯罪嫌疑人合法权利的人权保障价值，集中体现了我国现阶段保障犯罪嫌疑人人权的努力。
三、指定居所监视居住制度在反腐实践中的难题和问题
新刑事诉讼法颁布施行后，在侦办职务犯罪案件的司法实践活动中，各级人民检察院顶着涉嫌“秘密逮捕”、“挤占私权”的帽子，承受“可能涉嫌严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，涉嫌大肆非法羁押、刑讯逼供，是历史的退步”的巨大舆论压力，为实现有效惩罚犯罪、维护法制秩序、保障集体人权的上位价值目标，对犯罪嫌疑人的人权保障问题给予了高度关注和有力回应。本着依法尊重犯罪嫌疑人的人权、维护法治秩序之下的自由的原则，在反腐司法实践中，审慎适用指定居所监视居住措施，表现出司法职业应有的审慎，在相当程度上体现了对“依法办案”、“尊重和保障人权”的价值关注。近两年的司法实践发现，该制度在具体适用过程中，一是存在着界定“特别重大贿赂犯罪”内涵以回应法律确定性的难题，二是存在着诸如符合保障人权要求的指定居所选定与办案场所安全性和经济性之间的矛盾、尊重犯罪嫌疑人合法权利与职务犯罪侦查工作需要保密和保障办案场所安全之间的矛盾、有限的司法资源与当前反腐严峻形势之间的矛盾等等问题。前者涉及法律确定性、可预期性等关乎法律自身存在正当性、合理性的价值问题，后者涉及指定居所监视居住制度能否充分发挥作用、以及平衡制度必要性、可行性的价值问题。
（一）界定“特别重大贿赂犯罪”内涵以回应法律确定性的难题
根据新《刑事诉讼法》规定，人民检察院适用指定居所执行监视居住的案件必须为“特别重大贿赂犯罪案件”，这是一个内涵和外延较为模糊的“不确定概念”。作为实施配套制度，最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》关于“特别重大贿赂犯罪”的理解包括三种具体情况，即“涉嫌贿赂犯罪数额五十万元以上，犯罪情节恶劣”、“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益”三种情形。但是这种界定，除第一项相对具有可操作性外，另外两项界定仍然是不确定概念和法律术语，对于反腐办案实践的指导意义和可操作性不足。一方面，人们不能够藉此按图索骥，直接确定哪些或者哪类案件属于有“重大社会影响”或者“涉及国家重大利益”的案件，这意味着法的确定性价值是值得忧虑的，可预期性不强。另一方面，藉由这两个不确定概念，即使在决定程序上设置了必须报请上级人民检察院批准这个控件，但检察机关上下级之间是领导和被领导关系，实践中的反腐案件多由上级检察机关牵头办案、协调办案或挂牌督办，极有可能淡化和掏空这个控件的功能，这意味着法律赋予职务犯罪侦查机关的自由裁量权限较为广泛。对于“具有重大社会影响”和”“涉及国家重大利益”这类法律术语的内涵，人人都可以指手画脚点评两句，说得都头头是道，都有道理，但谁也不好声称自己的理解就是绝对正确的，也不能随意断言其他人的理解就是绝对错误的。但是，只要触及具体的问题或者案件，这些不确定概念的内涵和外延又逐渐清晰明朗起来。实践中，根据个案逐步探索、发掘和诠释出来的，对于“特别重大贿赂案件”的理解和界定，主要考虑涉案金额、犯罪嫌疑人职级、代表身份、社会影响力、造成损失、犯罪情节和舆论关注、以及窝串案件、贪污贿赂与渎职侵权伴生案件等因素 ，给予综合评定。这些因素，往往放置于具体个案中，人们都会读出与职务犯罪案件侦办机关相同的结论。同时，有一点应当特别注意，那就是关于“不确定法律概念”的内涵和外延，不能空洞说教，只能在具体的个别案件中来发现、挖掘和诠释。这是方法论。但是这个方法论并没有体现为法律制度的一部分。 另外，截止目前，所有公开的媒体新闻报道中，没有一起关于指定居所监视居住措施的适用监督或问题投诉。这是否意味着，检察机关在反贪办案中，适用指定居所监视居住措施，就没有办过一起错案呢？我们很难得出绝对肯定的答案，但是指定监视居住措施谁来监督、如何监督，确实是一个十分重要的现实问题。刑诉法规定，指定居所监视居住由人民检察院进行监督，但是没有说是事前监督还是事后监督，是审批监督还是备案监督，这是制度设定的确定性不足。为何不可考虑加上“审批机关必须在24小时内报人民检察院侦查监督部门备案”，或者考虑统一由侦查监督部门审批？
因为“重大社会影响”和“涉及国家重大利益”的不确定性法律概念，所赋予国家机关的自由裁量权较大，对于犯罪嫌疑人的人权保障则相对不利。面临个案需要进行解读，司法实践中判断是否有重大社会影响，往往考虑犯罪嫌疑人的职级高低、代表身份、涉案人数多少、社会舆论关注程度等等因素来作判断。对于是否涉及重大国家利益，往往是以犯罪嫌疑人是否同时涉及贪污渎职犯罪、是否导致国有资产流失、是否影响人民群众生命健康、是否导致环境恶化、是否涉及国家军事秘密等等因素来判断。对于特别重大贿赂犯罪案件适用指定监视居住措施，既然判断权在检察机关，监督权也在检察机关，同时又属于自由裁量权范围内的事项，那么一定有人认为，异体监督比同体监督更为有力。笔者赞成这种法治思维模式，但就现阶段司法实践状况而言还不具备异体监督的客观条件，尤其是惩罚犯罪和维护社会法制秩序的“效率”价值被特别需求的当下。藉此，不排除有人认为同体监督此乃形式法治，自然会形成零投诉，不符合实质法治的要求。在这种情况下，对不确定概念赋予的自由裁量权予以细化，形成较为公正透明的精细规则，或者是最低限度提出个案中发现和判断具有“重大社会影响”或者“涉及国家重大利益”的判定方法、规则和程序，可以提高制度的社会公信力。
（二）指定居所监视居住制度实践所面临的具体问题
在近两年的时间内，检察机关采用指定居所执行监视居措施，查办特别重大贿赂犯罪案件，保障刑事追诉活动顺利进行。在反贪办案实践过程出现了一些值得研究和重视的问题。
1. 选定符合法定条件的指定居所，如何控制办案成本的问题。新刑诉法明确规定，指定监视居住不得在专门的羁押场所或者办案场所执行。《人民检察院刑事诉讼规则》对此明确，指定居所应当“具备正常的生活、休息条件”、“便于监视、管理”、“能够保证办案安全”。因此，在检察机关侦办职务犯罪案件过程中，为明显区别于“专门的办案场所”，满足法律对于犯罪嫌疑人的人权保障要求，各类酒店、居民住房、学习场所就成为了指定居所的主要选择 。同时，出于对办案场所安全的考虑，宾馆租借和改造费用也不断增加，办案人员、陪护人员的配备，以及办案风险的防控措施等问题也接踵而来。为最大限度地关注和保障犯罪嫌疑人合法权利，满足法定的指定居所条件，实践中，多数检察机关不得不长期租借宾馆，这势必会增加办案成本。以四川为例，2013年，平均每名适用指定监视居住措施的犯罪嫌疑人每天仅在生活和陪护上的开支就为2000元以上，大约相当于四川省2013年城镇职工的月平均收入。这是一个不能忽视的问题，即，制度运作的成本如果太高，极有可能导致该项制度的法律规定最终成为具文，也不符合法律的效益价值。
实践证明，在特定地区选择一个条件相对较好的地方、设定为指定居所，并配套以办案工作点，是多数办案机关倾向的实施方式。从节约成本和安全保障的角度出发，对现行工作区域进行改造并就近设立指定居所也较为实际。因为相对固定的场所比流动的场所更加安全、便于监管、高效低成本，这是一个十分浅显的道理。因此，有必要考虑现行刑诉法规定仅保留羁押场所不得作为指定居所，允许在办案场所设立指定居所，或设立指定居所后就近办案，或充分利用纪检监察部门、各级党校、行政学院的现有设施条件，作为监视居住的指定居所。
2.充分尊重犯罪嫌疑人的合法权利，可能有碍职务犯罪侦查工作保密的问题。犯罪嫌疑人被指定居所监视居住后，通知家属和律师介入是保障犯罪嫌疑人合法权利的有效措施。新刑事诉讼法生效之后，各级检察机关不折不扣地履行该项法定义务。但是，对犯罪嫌疑人个体人权的保障，仅限于维护法制秩序范围内的自由，对犯罪嫌疑人合法权利的尊重和维护，只能在不损害有效惩罚犯罪、维护法制秩序、保障集体人权的上位价值前提下，才有实质意义上的正当性。检察机关在反贪办案实践中，决定对犯罪嫌疑人采取指定居所执行监视居住强制措施，应当依法及时通知家属，通知家属的内容包括告知其犯罪嫌疑人已被司法机关采取了该种诉讼强制措施，同时告知其有权聘请辩护律师。对于指定居所的位置，出于职务犯罪案件侦办场所安全的考虑则无需告知。至于律师介入后，提出会见申请是否能够获准，必须根据职务犯罪案件侦办工作的进度和难度等具体情况来决定。批准会见的，会见地点、内容等必须做好保密工作，辩护律师必须签署保密承诺书，同时对律师会见过程予以全程同步录音录像。不批准会见的，应当充分说明理由且应该是法律明确规定的理由，不能因为是职务犯罪案件、是特别重大贿赂犯罪案件，以侦查阶段应当保密为理由一概予以拒绝。因此，这也涉及到限制律师会见条款的法律正当性问题。一方面，不能简单以有碍侦查为由，拒绝律师的会见申请，损害犯罪嫌疑人依法享有的辩护权。另一方面，因为要充分保障犯罪嫌疑人的律师辩护权，批准律师会见申请后出现有碍侦查的情况，又会对有效惩罚犯罪的价值造成损害。即使辩护律师签署了保密承诺，也难以保障就一定不会出现有碍侦查的情况。因此在司法实践中，如何具体平衡这两种价值，值得进一步研究，细化的律师会见限制条款应该与职务犯罪侦查能力相匹配 。
3.当前反贪腐形势严峻要求有效惩罚犯罪，而司法资源匮乏的问题。随着中央反腐倡廉建设的不断深入推进，自2013年以来，全国检察机关查办贪腐案件的数量呈快速增长态势。以四川为例，检察机关查办职务犯罪案件的数量保持15%以上的增长率，而办案人员的数量和侦查装备的情况并没有大幅度改观 。有效惩罚犯罪的繁重任务和工作压力，在现有司法力量、司法资源配置规模上，显得有些力不从心。当然，一方面，我们可以增强司法力量、提升司法资源的配置规模，但是这受制于国家的财政人事管理体制，往往短期内难以实现。同时，即使是国家的财政人事管理体制允许，是否就一定能够缓解或彻底解决这个问题呢？答案可能还是否定的。检察机关不是工厂，不能仅仅期望提升司法力量就可以生产出大批量符合法治社会规范的产品，甚至于可以说这也许是一个永远都不可能得到彻底解决的实践难题。尤其是在改革攻坚期的中国。 西方国家在解决犯罪数量增加和司法资源紧缺之间的矛盾时，德国曾采用“处刑命令程序”和“轻微犯罪案件不追诉程序”，意大利曾采用“辩诉交易模式”，这几种方式在一定程度上曾缓解过类似问题。其核心观点，实际上就是增加履行职责的手段问题，将职责根据案件对象不同划分成若干层级，将不同层级的问题用不同的司法力度来对待，同时就消耗了不同数量的司法资源，而不必要一视同仁，概而言之。这是具有实质意义上的正当性的，对于提升法的效率价值具有不可替代的重要作用。
四、完善指定居所监视居住制度的对策与价值再平衡措施
指定居所监视居住制度，要在实践中具有生命力，并符合实质法治的法理要求。既实现保障犯罪嫌疑人合法权利，又满足有效惩罚犯罪、维护法制秩序的需求，最终促成刑罚正义。在制度层面上，可以考虑采取下列措施，实现法的价值再平衡。
（一）明确适用指定居所监视居住的例外情形，体现程序正义
监视居住原则上不采用指定居所方式执行，即使对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，也不是一概适用指定居所执行监视居住的。它有条件，即在住处执行可能有碍侦查的情况下才予以适用。即使是对特别重大贿赂犯罪适用指定居所执行监视居住措施，也应当设置有例外。因为，监视居住这种刑事诉讼强制措施，适用于符合逮捕条件但具有下列情形的人：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。被指定居所监视居住的人，必须是在上述人之列。只要犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪，适用监视居住措施时，是否应该采用指定居所执行，显然只有第一项值得研究，即患有严重疾病生活不能自理的情形。这种情形，在现实中应当区分有无逃避打击的能力：会说话、有意识、头脑清醒的，自然有逃避刑事追诉的能力，而不能讲话、没有意识或者意识不清的，可能就没有逃避打击的能，对于后一种可以不适用指定居所执行监视居住。这应该是唯一的例外情形。其它几种情形下，犯罪嫌疑人都存在逃避打击的能力，只不过办案成本可能更高，但这不能作为指定居所监视居住的例外情形，否则与立法价值将明显背离。
（二）将违法适用指定居所监视居住措施纳入国家赔偿范围
与拘留、逮捕这两种羁押性强制措施一样，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，其人身自由是受到限制的，只不过受到限制的程度略低一些，强度略弱一点。但是，人身自由受到限制这个问题本身是不需要讨论的。问题在于，如果有证据证明检察机关涉嫌违法用权，错误指定居所监视居住，那么根据人身自由不受非法限制、人身自由被非法限制应当获得赔偿的宪法原理，犯罪嫌疑人被违法采取指定居所监视居住措施的，有权获得国家赔偿。但解读《国家赔偿法》可发现，相关的制度供给较为乏力。除有可能根据该法第十七条第三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”规定，被错误指定监视居住的犯罪嫌疑人可能获得国家赔偿外，几乎没有其他条款可以满足错误指定居所监视居住获得国家赔偿的要求。但问题是，这一条款只能涵盖被违法适用指定居所监视居住措施后又被起诉审判的情形，而不包括被违法采取指定居所监视居住措施却因不构成犯罪而决定撤销案件或不起诉的情形。对于后一种情形，必须对《国家赔偿法》第十七条的规定作出相应修改才能调适，以实现人身自由权与刑罚正义的价值平衡。具体表述，有待国家立法机关作立法解释或相关法律修正案时予以考虑。
（三）借鉴国外“辩诉交易”经验，坚持完备量刑建议制度
调研发现，与被适用拘留或逮捕这两种羁押性强制措施的犯罪嫌疑人相比，被采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，往往十分期待获得检察机关免除或者减轻其刑事责任的案件处置，更愿意积极主动交代犯罪事实、检举揭发同伙或他人犯罪事实、主动认罪悔过、退缴赃款等等。适用指定居所监视居住的案件，相对于采取拘留或者逮捕措施的案件，犯罪嫌疑人在心理上更容易信赖办案检察官，更容易积极主动配合办案人员查清案件，且不容易受到看守所统一羁押带来的交叉感染，通常能够在较短的时间内得以突破。这意味着新《刑事诉讼法》重塑的监视居住制度，对于检察机关侦办职务犯罪案件是卓有成效的，制度优势不容小觑。但是，当前我国反腐工作的任务十分繁重，国家和社会对反腐工作的期待也不断增加，然而司法资源却十分有限，在严峻的态势下，更有必要重新考量，如何最大限度地发挥该制度的优势。前面提到，在解决犯罪数量增加和司法资源紧张的矛盾问题上，德国采取“处刑命令程序”和“轻微犯罪案件不追诉程序”，意大利实行“辩诉交易模式”，，其概括做法就是对较轻的刑事犯罪案件，在犯罪嫌疑人认罪悔罪的前提下赋予检察官“快速处理决定权”，视情况决定不予追诉、提出从轻或者减轻处罚的量刑建议，多数建议适用罚金或罚以公益劳动类轻微刑罚。我国刑事诉讼法确立的不起诉制度以及司法实践中被检察机关广泛运用的量刑建议制度，与此有异曲同工之妙处。在职务犯罪案件侦办过程中，检察机关也应当充分重视和运用量刑建议制度，并将量刑建议制度进行适当改造。如，对于犯罪情节轻微、犯罪金额不大、在共同犯罪中处于次要地位、认罪态度较好、主动退赔赃款、有重大立功表现等情节的职务犯罪行为，视具体情形向法院申请“结案令”终止刑事追诉程序、“处以罚金或公益劳动”，或者提出“减轻、免除刑事处罚的量刑建议”、并建议适用简易程序独任审判，使职务犯罪案件能够得到分层快速解决，尤其是在大型窝串案件中效果明显。这样做，既能够提高职务犯罪案件的侦办效率、节约司法资源，体现刑事法律对效率价值的追求；又能够区别对待社会危害性不同的职务犯罪主体，体现刑罚的正义价值，还能够达到“宽严相济、治病救人”的办案效果，实现案件的法律效果、政治效果与社会效果的统一。 （四）建立官员财产申报的刑罚强制制度，与巨额财产来源不明罪组合适用
刑法中虽然有巨额财产来源不明罪，该罪实行举证责任倒置原则。如果能够增设国家工作人员故意隐瞒财产罪，“打组合拳”将更能够实现打击腐败犯罪、维护法制秩序的两个核心制度价值。一方面，官员财产申报被国际公认为预防职务犯罪的有效方式之一。“为起到有效的作用，对不公布情况或弄虚作假的惩罚必须接近于对有关的贪污舞弊的惩罚。纯粹的民事处分或将弄虚作假的行为只当做违纪问题或轻微违法来处理，常常收不到效果，因为人们可能避重就轻。”世界上许多国家和地区都实行了官员申报财产制度 。我国也有相应的制度实践，1994年就将《财产申报法》正式列入立法规划，对于官员申报财产制度进行了有益的探索 。另一方面，现行刑法中的巨额财产来源不明罪，尽管与官员故意隐瞒财产罪有交叉和重叠的地方，但不足以从制度根源实现反腐倡廉的有效性。同时，职务犯罪尤其是贿赂犯罪，作案手段具有隐秘性、对偶性特点，除“以人查事”之外，“以事查人”在现阶段法律规定和侦查条件下难度较大大。因此，增加有效的制度供给是一条不错的选择。设立“官员故意隐瞒财产罪”，对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报财产的官员，情节严重的，可追究刑事责任，判处与隐瞒财产数额相当的罚金或徒刑。
（五）完备检察机关的技术侦查权限，发挥客观证据作用
一直以来，检察机关查办职务犯罪案件的侦查手段都拘泥于传统的“三板斧”，“由供到证”的职务犯罪侦查模式非常明显。虽然新《刑事诉讼法》第一百四十八条第二款规定“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵害公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”，但是该条关于“交有关机关执行”的规定，却限制了职务犯罪侦查的技侦手段使用，这直接导致对包括指定居所监视居住在内的人身羁押性措施过分依赖。检察机关职务犯罪侦查部门和公安机关、国家安全机关一样，同属于我国的刑事案件侦查机关，分别负责侦查不同类型的刑事案件，工作任务和活动宗旨都是同样的，但完成任务的手段却不同，这种权利义务责任配置明显违背手段与目标的相称性，不利于惩罚犯罪与保障人权两个基本价值的平衡。在实践中，出于案件保密和部门利益协调等多重因素考虑，“交有关机关执行”确实面临执行难度。显然，对于技术侦查手段，三个侦查机关应当同等适用、独立使用，不应单独限制检察机关的“技术侦查执行权”。因此，可以考虑该条“交有关机关执行”的必要性和可行性，建议删除该部分表述，以体现“同等情况同样对待，不同情况才区别对待”这一正义价值。
五、结语
法贵在行。制度的生命力缘起于特殊的时代背景需求，是价值衡断的结果；制度的功能和作用得以充分发挥，必须得力于对法律条文的准确解读和严格执行；制度的效果是否符合立法预期，有赖于实践中充分关注被下位的价值元素。忽略或者无视被下位的价值，都会最终伤害与其伴生的上位价值，使其失去正当性并导致制度失灵。指定居所监视居住制度的变迁，因应了“秩序优先、兼顾自由”的法则，便利了司法机关的刑事追诉活动，有利于有效惩罚犯罪和维护法制秩序。司法实践中，必须充分关注和尊重犯罪嫌疑人的合法权利，切实维护法制秩序之下的自由，并通过根源制度设计重塑法治环境，这是依法治国背景下反腐倡廉工作的必然要求。从查办特别重大贿赂犯罪案件为切入点探讨指定监视居住制度，只能窥见刑事诉讼法治进程的冰山一角，构建法治中国还需要凝聚更多的智慧进行更多的尝试和探索。
注释：
根据中发【1993】4号即中共中央、国务院批转中央纪委、监察部〈关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示〉的通知，中央纪委、监察部从1993年1月开始合署办公，实行“一套工作机构、履行党的纪律检查和行政监督两项职能”的体制。随后中共中央纪律检查委员会、监察部于1993年5月18日出台了《关于中央直属机关和中央国家机关纪检、监察机构设置的意见》，全国范围内正式合署办公。
“双规”一词最早出于国务院1990年12月9日颁布的《中华人民共和国行政监察条例》第二十一条第三项关于“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”，随后中共中央纪律检查委员会1994年3月25日印发《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第一款第三项关于“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”；“双指”一词出于1997年5月9日通过的《行政监察法》第二十条第三项关于“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。
“蓟门决策论坛”第26期，“聚焦刑事诉讼法修改热点与问题”，网址http：//www. citygf.com/news/new_001033/201203/t20120323_3152659.html；“腾讯网”2012年两会专题《刑诉法修正案条款引争议——第73条被指挤压私权》http：//news.qq.com/a/20120 313/0 01219 .htm；“人民日报”评刑诉法第73条——公众担心执法部门滥用http：//news.sohu.c om/201 20 321/n338376682.shtml；最后登录时间：2014年10月31日。
统计发现，2013年1月至2014年10月，四川省检察系统适用指定居所监视居住的职务犯罪案件中，立案金额在50万元以上的共计111件，占该类案件的73.5%；其余为有重大社会影响或涉及国家重大利益的案件。其中，犯罪嫌疑人97%为国家公职人员和企业经营人员；19%具有人大代表或政协委员身份，35%为县级以上领导干部，6%同时涉及贪污、滥用职权、玩忽职守等其他职务犯罪行为。
以四川为例，2013年1月至2014年10月，四川省检察系统适用指定居所监视居住的151件案件中，89件在各类宾馆场所执行，包括各类酒店、招待所、度假村、休闲山庄、农庄、森态公园等，占全部案件的59%，16%在办案机关选定的符合条件的居民住房或私人住宅内执行，10%在纪委或者党校提供的学习场所住所执行，12%在检察机关或者公安机关的专门居住场所执行，3%在军区、矿区或者其他行政单位提供的住所执行，无一案例在看守所、监狱、办公羁押场所等地执行指居。
2013年1月至2014年10月，四川省检察机关适用指定监视居住措施的案件中，21名犯罪嫌疑人的辩护律师向侦查部门提出了会见申请，5名律师被批准会见了犯罪嫌疑人，16名因案件不符合法定会见条件未被许可。通过家属或律师的申请，29名犯罪嫌疑人的强制措施被变更为取保候审，15名被解除指居措施，其余被依法采取刑事拘留或逮捕措施。被执行指定监视居住的时间，94起不超过15天，占62%。
四川在线：“2013年全省检察机关共立案查办职务犯罪案件1797件2384人，同比分别上升15%和11.2%。其中，贪污贿赂犯罪1443件1933人，分别上升16.6%和12.7%；渎职侵权犯罪354件451人，分别上升8.9%和5.4%。查办大案1550件，上升7.1%；查办要案121人，上升31.5%”。网址：http：//sichuan.scol.com.cn/fffy/content/2014-01/24/content _68 23724.htm？node=894，登录时间2014年11月1日。
美国1965年颁布的《政府官员和官员道德操行准则》，泰国于1981年2月13日颁布的《关于国家官员申报资产和负债的王室法令》，墨西哥于2002年6月10日通过的《信息公开法》。
1995年4月20日和2006年8月29日又先后出台《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》。
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