中国区域商标权取得制度比较研究

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  摘 要:商标权的取得原则有三种:使用原则、注册原则和混合原则,中国四区域采行的取得原则各不相同,其缘由无非在于各取得原则自有其利弊,考察国际商标权取得原则发展之趋势,得以明了使用和注册原则有混合趋势。为此,向澳门的混合原则靠拢,并借鉴其立法,以完善各区域之立法,实为便宜之捷径。
  关键词:使用原则;注册原则;混合原则。
  
  一、问题的提出
  
  在中国实现完全统一后,按照"一国两制"的原则,香港、澳门、台湾作为中国的地方行政区域,将保留自己的法律制度,从而使得中国成为拥有大陆、香港、澳门和台湾四个独立法律区域的多法域国家 。由于法律传统不同,社会经济情况各异,诸区域间的商标法律制度有很大差别。其中,在商标权的取得原则方面,既有相同之处,亦各有特色,互存长短。
  纵观世界各国之商标法律制度,在商标权的取得原则上,大致有三种 :一是注册原则,即通过注册取得商标权。目前,该原则乃为普遍承认的商标权取得方法;二是使用原则,即通过使用取得商标权。在采该原则的国家或地区,一般亦有注册制度,但注册往往只起申报和宣示作用;三是使用和注册相结合的混合原则,即注册和使用皆可产生商标权。但采该原则,须设一协调注册商标权和使用商标权的机制,通行作法是:商标先使用人有优先申请商标注册的权利,并在一定期间内可对他人就该商标之注册申请提出异议。至于该期限之长短,则各不相同,如西班牙为3年,英国为7年,美国、奥地利为5年。中国诸区域的商标权取得原则也不外乎这三种。
  
  二、中国诸区域商标权取得原则的制度取向
  
  1、大陆商标权的取得原则
  大陆《商标法》第3条规定:"经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。"据此理解,大陆在商标权的取得原则上采注册原则。按该法第4条规定,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。可见,在商品上使用的商标,是否申请商标注册以取得商标专用权,由商标所有人根据需要自行决定。未注册的商标,除国家规定必须使用注册商标的以外,可以使用,但不受《商标法》保护。至于知名商标,则由于经过长期使用,在市场上有较高声誉,并为相关公众所熟知,也能受到《商标法》一定程度的保护。《商标法》第31条规定,注册人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这可认为是大陆《商标法》对未注册商标有限的特殊保护。按此推论,将他人已经注册并"有一定影响的商标"在不同类商品或服务上注册,也是不允许的。如果是驰名商标,即使未注册,也能受到保护。《商标法》第13条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。另外,按大陆《商标法》第29条的规定,两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。可见,大陆在判定商标专用权归属时坚持先申请主义的同时,商标的在先使用人亦可享有一定利益,但该种利益仅限于在先使用的事实可以作为注册的依据之一。
  2、澳门的商标权取得原则
  澳门《工业产权法律制度》规定,凡采用一定商标,以使自己的产品或服务在经济活动中与他人的产品或服务相区别,且符合法律规定,尤其是有关注册之规定者,将享有产品或服务商标的所有权和专用权。可见,澳门亦实行注册原则。同时规定,除法律规定的必须使用注册商标的产品或服务之外,可以任意使用商标,因此,澳门的商标注册,也实行自愿原则。
  未注册的制造、销售或服务商标,澳门也准许使用,而且,为保护在先使用人的利益,澳门赋予在先使用人注册优先申请权,从而较好平衡了先使用人和善意注册人之间的利益。《工业产权法律制度》规定:"使用未注册商标不超过6个月者,在该期间内有优先权提出注册请求,且得对他人之申请声明异议"。所谓"对他人之申请声明异议",是指在他人就其使用的商标提出注册请求的情况下,由利害关系人向经济司提出异议,请求驳回或撤销该注册请求。澳门确定的商标注册之"优先申请权",既不同于很多国家商标法规定的"展览优先权",因为"展览优先权"之使用限于官方或官方认可的展览会上的展出,而"优先申请权"中的使用,则无此种亦无其他的更多限制,当事人可以以任意使用的事实为依据享有该项权利,也不同于采混合原则的国家或地区的商标法赋予的先使用人就其商标享有的一定期限内的专有使用权,因为,"优先申请权"并未确定先使用人的商标专用权,亦即该条规定不产生基于使用的商标专用权。因此,就本质意义而言,澳门商标权的取得原则,还是注册原则,而不是混合原则,只是其规定更为合理 。
  从该规定来看,受保护的驰名商标,不一定是注册商标,也就是说未注册的驰名商标,也受到特殊保护。
  3、香港的商标权取得原则
  香港的法制深受英国的影响,因此,尽管其商标法的建设起步很早,其最早建立的商标注册制度,甚至比英国还早两年,但其商标法律制度,特别是普通法,还是或多或少,或直接或间接地受到英国的深刻影响 。表现在商标权的取得原则上,则是香港也和英国一样,实行使用和注册都可取得商标权的混合原则。基于使用的商标权是由《商标条例》设定的保留先使用人一定"既得权利"的条文而得以成立的。该种"既得权利"性质的商标权主要有两种权能:一是先用权人可以继续在其原有商品或服务上使用其商标,注册商标权人无权禁止;二是先用权人可以将其商标申请注册。《商标条例》所规定的使用在先,既要求使用该商标的日期在先,还要求是连续地使用该商标。
  若就同一商标而存在基于使用的商标权和基于注册的商标权,则不可避免地会发生冲突。为此,《商标条例》确定了一套协调机制。首先,基于使用的商标权人可以在7年内享有对他人就其使用的商标申请注册提出异议的权利。按照《商标条例》第30条的规定,基于注册的商标权,就其有效性而言,在7年后才是不可推翻的。因此,7年内该种商标权不稳固,可因一定事由而失效,其中就包括使用在先人的抗辩事由。这也正是混合原则的不足之处。其次,基于使用的商标权仅受到普通法的保护,只能提起仿冒诉讼,而基于注册的商标权则受到普通法与成文法的双重保护,可选择侵权诉讼或仿冒诉讼。
  由此亦可看出,基于注册的商标权,就权利人的利益及该利益实现的可能性而言,比基于使用的商标权要优越得多。但是,尽管如此,《商标条例》仍实行注册与否由商标所有权人自行决定的原则,这主要是由于"使用原则"在英美法系国家和地区的商标法中仍是与"注册原则"并行的重要原则,认为商标的价值和信誉存在于使用之中,而且,客观上并非每项申请都能获准注册,所以,仍有大量的未注册商标在市场上发挥着作用。
   4、台湾的商标权取得原则
  在台湾,其商标专用权的取得原则,与大陆基本相同,亦采注册原则,台湾地区的"商标法"第2条规定:"凡因表彰自己的生产、制造、加工、拣选、批售或经纪之商品,欲专用商标者,应依本法申请注册。"第21条规定:"商标自注册之日起,由注册人取得商标专用权。"该两条确定了台湾商标权基于注册而取得的原则,但注册与否是自愿的。第36条则规定:"二人以上于同一商品或同类商品以相同或近似之商标,各别申请注册时,应准最先申请者注册;其在同日申请而不能辨别先后者,由各申请人协议让归一人专用;不能达成协议时,以抽签方式决定之。"该条确定了在判断商标专用权的归属时以申请在先为准的原则。另外,台湾对于著名标章予以明确的保护,商标图样相同或近似于他人著名标章,使用于同一或同类商品者,不得申请注册。标章系指标识和章记二者而言,在解释上认为当然包括商标在内。因此,这是台湾保护著名商标的法律依据,因为可以认为"著名商标"亦为"著名标章"之一种 。至于著名商标的含义,应与大陆的驰名商标的含义基本相同。但台湾的规定不足之处在于该种商标的保护,只限于"同一或同类商品",而未延及其他,因此对于著名商标,如果被他人使用于非同类商品,权利人能否获得法律救济,因法无明文规定而成为疑问 。显然这和大陆商标法对驰名商标的扩大保护有差距。不过,台湾作为世界贸易组织成员,可以适用该组织的《与贸易有关的知识产权协议》第16条,以作为保护"驰名商标"的法律依据。
  
  四、国际经验的借鉴
  
  1、注册原则的软化趋势
  从商标立法之国际实践来看,尽管采注册原则乃大多数国家的作法,但同时一般又赋予未注册商标使用人一定的权益。如德国1994年商标法第4条第2款规定:商标权可以通过使用标志取得,如果这种使用使该标志在相关的交易领域已被看作商标。当然,该未注册标志使用人仅得在该相关交易领域(可以是全国范围,亦可是地区性的)主张权利 。有关国际条约也要求其成员对某些未注册标志提供保护,如《保护工业产权巴黎公约》第6条(2)规定,各成员国的国内法,都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记,并应拒绝这种标记的注册申请。这是该公约对保护驰名商标的要求,可以看出,它并未以该种驰名商标注册与否为要件。也就是说,未注册商标,一旦驰名,则须为成员国法律所保护。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》第16条,《欧共体商标条例》第8条均重申了巴黎公约的这条规定。因此,注册原则的软化,已成为商标法制之国际发展的潮流。
  2、使用原则和注册原则的混合趋势
  现今很少有国家采绝对的使用原则。目前仅有菲律宾仍采绝对的使用原则,商标要获得注册,不但要有使用意思而且要加两年以上的使用事实 。在美国,传统上也采绝对的使用原则。但是,由于对使用的事实很难认定,以致举证责任的机制难以设置,在先使用权也有可能被滥用,因此包括美国在内的许多原采绝对使用原则的国家也转而向混合原则过渡 。
  
  五、中国商标权取得原则的制度选择
  
  1、制度差异之实质
  从前述诸区域商标权取得原则之间的异同来看,主要差别在于各区域对未注册商标的保护力度各不相同。台湾准许使用未注册商标,但未赋予未注册商标任何排他的效力。大陆对未注册商标给予一定的保护,这种保护以"驰名"或"已经使用并有一定影响"为前提。澳门设定的注册优先申请权,使得未注册商标使用人的利益在一定程度上得到保障,同时又和鼓励商标注册的政策不相违背。香港实行混合原则,未注册商标使用人享有较大程度的专有使用权。其结果是,大陆、台湾及澳门的注册商标较为稳定。一般而言,除非是恶意的违反诚实信用原则的不正当注册,以使用在先为抗辩事由是很难推翻该注册的,而相反,香港的注册商标,则至少在7年之内,是不稳固的,他人可依使用在先的事实和主张推翻该注册。
  2、制度差异之缘由
  中国诸区域间,以至世界各国、各地区间,在商标权取得原则上存在的巨大差异,盖因商标法的价值取向不同。通常情况下,商标的根本作用在于其与某种特定商品或服务联于一体的使用,正是这种使用,使得同类或类似的商品或服务相区别,
  3、制度选择
  诚如前文所述,不管是大陆和台湾实行的较绝对的注册原则也好,还是香港采取的混合原则也罢,都有其弊端,既不利于注册商标权人利益的维护,也不利于未注册商标使用人利益的保障。笔者以为,澳门的作法实为可取。一方面,作为未注册商标使用人,法律赋予其优先提出注册申请的权利,从而体现出对商标使用意义的肯定,从实质正义而言,是合理的;另一方面,鼓励使用注册商标,并赋予该种注册商标以具体的法定权力,固定使用人对其商标拥有所有权的事实,从而使权利状态趋于稳定,也是符合社会之公平、正义原则的。因此,当条件成熟后,大陆、台湾、香港在完善其商标法律制度的同时,采用澳门的作法,设定注册优先申请权,有必要,也合理。如果是这样,则中国诸区域的商标制度在商标权的取得原则这一点上,将协调起来。
  
  注释:
  [1]在大陆与台湾统一前,除有特别规定外,中华人民共和国法律的效力是及于台湾地区的。参见蓝天主编:《"一国两制"法律问题研究(总卷)》,法律出版社1997年版,第802页注释[3]。在这个意义上,在中国统一前的台湾地区还不是一个独立的法律区域。本文的讨论,主要着眼于大陆与台湾按"一国两制"的原则实现统一后,中国将存在四个独立的法律区域的情况。
  [2]张序九:《商标法教程》,法律出版社1997年版,第61页。
   [3]高德志,等著:《澳门法律制度概要》,载赵秉志、高德志主编:《澳门法律问题》,中国人民公安大学出版社1997版,第11页。
   [4] 焦宏昌,周大纲主编:《港澳台法制概论》,中国政法大学出版社1999年版,第79页。
   [5]沈关成,等编著:《台湾知识产权法与大众传播法》,中国广播电视出版社1993年版,第63页
   [6]曾陈明汝著:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第33页。
   [7]汤宗舜著:《知识产权的国际保护》,人民法院出版社1999年版,第74页。
   [8]在申请日起3年内提供相应的使用证据,见菲律宾《知识产权法典》第37条。
   [9]李双元主编:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第91页。
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