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摘 要：改革开放以来，人们的思想逐渐挣脱封建思想的束缚，婚姻自由观念日渐深入人心。2001年，我国出台《中华人民共和国婚姻法》修正案（下文简称《婚姻法》），使得离婚损害赔偿制度在民众生活中得到检验，正是离婚自由观念在法律上的反映。但由于我国离婚损害赔偿制度在适用时间、适用范围、适用限制等方面存在的立法不足，以及受限于现实生活中受害人难以收集相关证据，导致在司法实践中的可操作性不强，很难发挥出其应有的功能。因此，为了让该制度实现其自身应有的价值，保障解除婚姻关系时无过错一方的权利，本选题将着重分析我国离婚损害赔偿制度现行法律规定中存在的不足，通过借鉴国外立法，有针对性的提出解决方案，从而完善我国离婚损害赔偿制度，保护离婚中无过错一方的合法权益，构建幸福家庭、和谐社会。
关键词：离婚；损害；赔偿；制度
一、离婚损害赔偿的概念和定性
对于离婚损害赔偿制度，学界并无一个统一的定义，不同的学者对其概念有不同的说法：王怡敏（2013）认为：离婚损害赔偿，是指一方配偶违反婚姻义务，且该违反婚姻义务的行为致使夫妻感情破裂，则离婚时无过错方配偶有权要求过错方配偶赔偿损害。王允利（2014）认为：离婚损害赔偿制度，是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶则负有赔偿损失责任的民事法律制度。李秋霞、崔建勇（2015）认为，即离婚损害赔偿制度，它是具有合法婚姻关系的男女双方因一方实施了法定的行为而导致离婚的，无过错一方合法权益遭到损害，无过错一方在物质方面和精神方面有权获得赔偿的民事法律制度。张学军（2008）认为：所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。
对于离婚损害赔偿的定性，学者争论不休，但学界主流的观点有两种，分别是违约责任说于侵权责任说。郗伟明（2010）认为，离婚损害赔偿是一种严重受限制的侵权责任。首先，离婚损害赔偿的原因行为有且只有《婚姻法》第四十六条规定的四种，而侵权责任的原因行为不胜枚举。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。侵权法的宗旨是任何受到权益侵害的人都有权依据该法获得救济。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。共同过错从来就不是一种令加害人侵权责任不成立的绝对免责事由，而只是一种减轻加害人赔偿责任的相对抗辩事由。[美]理查德.A.波纳斯（1997）基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。因此，离婚时过错配偶必须向无过错方支付扶养费，它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。
另外，其他学者也有非主流的观点，也有其自身的道理。张学军（2008）认为，“ 违约责任说”和“ 侵权责任说”均不能成立。依据《 民法通则》第 106 条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“ 违反合同的民事责任”、“ 侵权的民事责任”、“ 不履行其他义务的”民事责任三类。“ 违约责任说”的不足在于：它的立论前提不成立，即婚姻关系根本不是契约关系。“ 侵犯配偶权说”的不足在于：既然配偶权是依法产生的夫妻之间的人身权，就具有了相对性，侵犯配偶权者就不应承担侵权的民事责任；若认定为侵权责任，受害人的举证责任更重。
二、离婚损害赔偿的构成要件
目前，对于离婚损害赔偿的构成要件，更多学者支持“四要件”说。韩成军（2005）认为，离婚损害赔偿的构成要件有如下四个方面，（1）须有违法行为。此处之违法行为系指配偶之一方之导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。（2）须有损害事实。这里所指之损害事实是指因配偶之一方之上述违法行为而致婚姻关系破裂而离婚，且对无过错配偶之合法权益造成的损害。（3）须有因果关系。即配偶一方所实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待和遗弃家庭成员的违法行为是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶物质损害和精神损害的直接原因。（4）须行为人有主观过错。即在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，配偶另一方之人身权益和财产权益不容侵犯，却仍然实施此种行为。
王允利（2014）认为：离婚损害赔偿是民事损害赔偿责任的一种，适用于民事责任的一般构成要件。即有妨害婚姻家庭关系的违法行为、有妨害婚姻家庭关系的违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系、具有主观过错。
三、离婚损害赔偿国内研究現状
苏琬珺（2013）总结了我国当前离婚损害赔偿制度的立法现状。其特点为：首先该制度是对无过错方的保护和救济；其次，该制度大多适用于诉讼离婚程序；再次，离婚损害赔偿的事由与法定离婚理由相同。以上特点又体现了该制度从最初的侧重于对女性权益的保护向平等的适用于男女两性过渡，从最初的侧重于对女性离婚后的生活保障和救济向抚慰和补偿无过错方的精神损害和物质损害过渡，从最初的适用于诉讼程序离婚向适用于诉讼程序和行政程序离婚过渡。
吕彦蓉（2012）总结了改革开放以来，我国经济高速发展，人们生活方式转变，离婚率攀升，促使2001年《婚姻法》出台，该法第四十六条规定顺应时代潮流，保护婚姻关系终结时无过错方的合法权益。之后，相应的司法解释出台，在其中具体规定了离婚损害赔偿请求权的提起时间、权利主体限制以及离婚损害赔偿的范围。
四、离婚损害赔偿存在的问题
柳凯容（2014）指出，我国现在的离婚损害赔偿制度的适用情形过于狭窄，仅仅包含了存在四种重大过错行为。另外，责任主体过于狭窄，破坏婚姻关系的第三者未纳入责任主体范围。再者，无过错方的举证责任过重，对于无过错的受害方而言，要证明加害方事实了婚姻法规定的四种行为并造成婚姻关系破裂，是非常困难的。最后，赔偿数额难以确定。
郗伟明（2010）指出，我国的离婚损害赔偿制度存在以下严重不足：首先，可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄。离婚损害赔偿的法定事由有四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。显然，这几类行为都是比较严重地损害婚姻关系中另一方配偶利益的行为。但在现实生活中，侵权行为形态五花八门，这些类型繁多的侵权同样可能发生在夫妻之间，作为自然人的夫妻一方所享有的各项绝对权和合法利益都可能受到侵害。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。
五、结语
改革开放以来，我国社会经济高速发展，《婚姻法》的修改却未能跟上时代发展的步伐。自2001年《婚姻法》出台以来，虽然四部《婚姻法》解释相继出台，却仍未能满足现实生活中司法实践的需要，《婚姻法》在离婚损害赔偿制度上的漏洞急需补充，以适应纷繁复杂的状况，从司法上保障因离婚而受到损害的一方的合法权益，保障离婚自由。
参考文献：
[1] 王怡敏.离婚损害赔偿的中外比较研究及其制度重构.华东政法大学法律硕士学位论文.2013.
[2] 王允利.我国离婚损害赔偿制度研究.安徽大学硕士学位论文.2014.
[3] 李秋霞.崔建勇.论我国的离婚损害赔偿制度.法制博览.2015.
[4] 张学军. 离婚损害赔偿制度辨析.政治与法律 2008 年第 2 期.
[5] 郗伟明. 论婚内一般侵权责任制度的建立——兼评离婚损害赔偿制度.山西财经大学.2010.
关键词：离婚；损害；赔偿；制度
一、离婚损害赔偿的概念和定性
对于离婚损害赔偿制度，学界并无一个统一的定义，不同的学者对其概念有不同的说法：王怡敏（2013）认为：离婚损害赔偿，是指一方配偶违反婚姻义务，且该违反婚姻义务的行为致使夫妻感情破裂，则离婚时无过错方配偶有权要求过错方配偶赔偿损害。王允利（2014）认为：离婚损害赔偿制度，是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶则负有赔偿损失责任的民事法律制度。李秋霞、崔建勇（2015）认为，即离婚损害赔偿制度，它是具有合法婚姻关系的男女双方因一方实施了法定的行为而导致离婚的，无过错一方合法权益遭到损害，无过错一方在物质方面和精神方面有权获得赔偿的民事法律制度。张学军（2008）认为：所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。
对于离婚损害赔偿的定性，学者争论不休，但学界主流的观点有两种，分别是违约责任说于侵权责任说。郗伟明（2010）认为，离婚损害赔偿是一种严重受限制的侵权责任。首先，离婚损害赔偿的原因行为有且只有《婚姻法》第四十六条规定的四种，而侵权责任的原因行为不胜枚举。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。侵权法的宗旨是任何受到权益侵害的人都有权依据该法获得救济。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。共同过错从来就不是一种令加害人侵权责任不成立的绝对免责事由，而只是一种减轻加害人赔偿责任的相对抗辩事由。[美]理查德.A.波纳斯（1997）基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。因此，离婚时过错配偶必须向无过错方支付扶养费，它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。
另外，其他学者也有非主流的观点，也有其自身的道理。张学军（2008）认为，“ 违约责任说”和“ 侵权责任说”均不能成立。依据《 民法通则》第 106 条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“ 违反合同的民事责任”、“ 侵权的民事责任”、“ 不履行其他义务的”民事责任三类。“ 违约责任说”的不足在于：它的立论前提不成立，即婚姻关系根本不是契约关系。“ 侵犯配偶权说”的不足在于：既然配偶权是依法产生的夫妻之间的人身权，就具有了相对性，侵犯配偶权者就不应承担侵权的民事责任；若认定为侵权责任，受害人的举证责任更重。
二、离婚损害赔偿的构成要件
目前，对于离婚损害赔偿的构成要件，更多学者支持“四要件”说。韩成军（2005）认为，离婚损害赔偿的构成要件有如下四个方面，（1）须有违法行为。此处之违法行为系指配偶之一方之导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。（2）须有损害事实。这里所指之损害事实是指因配偶之一方之上述违法行为而致婚姻关系破裂而离婚，且对无过错配偶之合法权益造成的损害。（3）须有因果关系。即配偶一方所实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待和遗弃家庭成员的违法行为是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶物质损害和精神损害的直接原因。（4）须行为人有主观过错。即在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，配偶另一方之人身权益和财产权益不容侵犯，却仍然实施此种行为。
王允利（2014）认为：离婚损害赔偿是民事损害赔偿责任的一种，适用于民事责任的一般构成要件。即有妨害婚姻家庭关系的违法行为、有妨害婚姻家庭关系的违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系、具有主观过错。
三、离婚损害赔偿国内研究現状
苏琬珺（2013）总结了我国当前离婚损害赔偿制度的立法现状。其特点为：首先该制度是对无过错方的保护和救济；其次，该制度大多适用于诉讼离婚程序；再次，离婚损害赔偿的事由与法定离婚理由相同。以上特点又体现了该制度从最初的侧重于对女性权益的保护向平等的适用于男女两性过渡，从最初的侧重于对女性离婚后的生活保障和救济向抚慰和补偿无过错方的精神损害和物质损害过渡，从最初的适用于诉讼程序离婚向适用于诉讼程序和行政程序离婚过渡。
吕彦蓉（2012）总结了改革开放以来，我国经济高速发展，人们生活方式转变，离婚率攀升，促使2001年《婚姻法》出台，该法第四十六条规定顺应时代潮流，保护婚姻关系终结时无过错方的合法权益。之后，相应的司法解释出台，在其中具体规定了离婚损害赔偿请求权的提起时间、权利主体限制以及离婚损害赔偿的范围。
四、离婚损害赔偿存在的问题
柳凯容（2014）指出，我国现在的离婚损害赔偿制度的适用情形过于狭窄，仅仅包含了存在四种重大过错行为。另外，责任主体过于狭窄，破坏婚姻关系的第三者未纳入责任主体范围。再者，无过错方的举证责任过重，对于无过错的受害方而言，要证明加害方事实了婚姻法规定的四种行为并造成婚姻关系破裂，是非常困难的。最后，赔偿数额难以确定。
郗伟明（2010）指出，我国的离婚损害赔偿制度存在以下严重不足：首先，可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄。离婚损害赔偿的法定事由有四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。显然，这几类行为都是比较严重地损害婚姻关系中另一方配偶利益的行为。但在现实生活中，侵权行为形态五花八门，这些类型繁多的侵权同样可能发生在夫妻之间，作为自然人的夫妻一方所享有的各项绝对权和合法利益都可能受到侵害。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。
五、结语
改革开放以来，我国社会经济高速发展，《婚姻法》的修改却未能跟上时代发展的步伐。自2001年《婚姻法》出台以来，虽然四部《婚姻法》解释相继出台，却仍未能满足现实生活中司法实践的需要，《婚姻法》在离婚损害赔偿制度上的漏洞急需补充，以适应纷繁复杂的状况，从司法上保障因离婚而受到损害的一方的合法权益，保障离婚自由。
参考文献：
[1] 王怡敏.离婚损害赔偿的中外比较研究及其制度重构.华东政法大学法律硕士学位论文.2013.
[2] 王允利.我国离婚损害赔偿制度研究.安徽大学硕士学位论文.2014.
[3] 李秋霞.崔建勇.论我国的离婚损害赔偿制度.法制博览.2015.
[4] 张学军. 离婚损害赔偿制度辨析.政治与法律 2008 年第 2 期.
[5] 郗伟明. 论婚内一般侵权责任制度的建立——兼评离婚损害赔偿制度.山西财经大学.2010.