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摘 要：在窃骗交织的犯罪行为模式中，被害人是否基于行为人的诈骗行为而产生处分意识并具有处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
关键词：处分意识；处分行为；诈骗行为
盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产非法据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，在客观方面两罪有所不同，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产，其具体表现是行为人用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财产所有人或持有人陷于错误。而仿佛“自愿”的将财产交给行为人。诈骗罪与盗窃罪相比具有如下特征：①行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；②被害人（财产所有人或持有人、管理人）陷入了错误的认识，即由于行为人的欺诈行为，从而使被害人陷入了错误的认识；③被害人有处分财产的意识。被害人由于行为人的欺诈行为，在主观上已经同意处分某项具体财产，也就是说行为人取得某项财产是被害人意志的反映，尽管这种意志是基于错误认识而决定的；④被害人有处分财产的行为。即被害人有交付财产或同意交付财产的行为。
案情如下：
一群朋友在一个高大上的饭店一起吃饭。临开席进来一位长相甜美的女服务员，手里拿着一个纸箱笑着说：请大家将手机集中保管。满桌人都会心地笑了，一边纷纷响应，一边赞叹这家饭店服务贴心。买单后半天不见服务员送回手机。最后领班出面解释说饭店根本没有这个服务员。5部苹果，4部三星、3部华为就这样没了……经鉴定，几部手机价值两万多元。
对“女服务员”行为的定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，本案“女服务员”的行为应构成盗窃罪。理由在于：该“女服务员”以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识而处分财产（手机），数额较大，符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪。
第二种观点认为，这是用诈骗方法的盗窃，是不是诈骗关键被害人是否陷入错误认识后处分财产。第一，行为人以保管为名拿到被害人的手机，不应将之理解为行为人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人将手机交给行为人且本人在场的情况下，行为人并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人（或占有人，下同）视线时。第二，本案中“女服务员”取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。
笔者赞同第二种观点。在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为盗窃罪更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：
首先，顾客对手机并没有处分意识和处分行为。当所有人在场时，行为人持有手机，可以认定行为人对手机的状态是一种辅助占有，顾客将手机交给服务员时，虽未明言，但潜台词是服务员或者饭店帮顾客在用餐时间内在饭店范围内保管手机。保管的时间和空间都受到严格的限制，根据社会一般观念以及顾客的本意，虽然顾客没有直接持有手机，但手机始终在顾客的控制范围内，即使行为人持手机离开所有人的视线范围，因为是在饭店中，顾客看到服务员离开只会认为服务员是把手机放在饭店范围内的某处保管，潜意识中仍然认定手机处于自己的控制范围中（饭店范围内），主观上仍认为自己占有手机，更不会有处分手机的行为。
其次，本案中，服务员取得财物有两个关键步骤，一是以欺骗的手段使顾客放松对手机的占有，二是携带该手机偷偷离开被害人的控制范围，从而实现对手机的独立占有。这里可以做个假设，吃完饭后，顾客拿回了手机，那么从本文案情的描述根本无法得出这是一个刑事案件。可见服务员取得手机的关键手段是之后的秘密消失行为，即秘密窃取。顾客指示服务员，在自己的控制范围下持有手机，这不是转移占有的处分行为，服务员并没有因实施的欺骗行为占有手机。顾客饭后向领班询问、索要手机，说明他们并不知手机已经消失，主观上仍认为手机处于自己的控制之下并且没有处分手机的意识。服务员趁顾客吃饭之际，带着手机偷偷离开，使手机脱离顾客的控制范围，顾客不知情，这就是秘密窃取。服务员假冒身份只是让顾客放松警惕，为后面秘密窃取制造机会，秘密窃取行为才是服务员取得手机的关键手段。
最后，犯罪嫌疑人取得财物的时间也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成诈骗罪，那么女服务员诈骗行为的既遂自相矛盾。①假设取得财物的时间点是在顾客将手机交给服务员时，那么即使服务员将手机立刻交还顾客，服务员也成立诈骗罪既遂，这明显无法让人信服；②在此之后的时空中如何确定一个点作为诈骗行为既遂（取得财物）的标准是持诈骗罪观点的论者面临的困惑，因为认定为在这之后的一个点，假如服务员送回手机就使得该案的犯罪事实无法成立，仅能从服务员的主观非法占有认定犯罪行为，但服务员又交还手机，从客观上不能判断其非法占有目的，这是自相矛盾的；③而以盗窃罪定性，则不会存在这个问题。服务员以保管为名使被害人放松对手机的占有状态，之后服务员和手机一起消失，盗窃行为即已构成既遂，至于其如何将手机带离饭店消失在所不论。
综上女服务员实现对手机的占有并非被害人处分的结果，而是其基于非法占有的目的，以虚构事实使得被害人放松对手机的占有，此时手机并未完全脱离被害人控制，而在饭店内服务员显然也无法自由支配手机，之后女服务员带着手机逃离饭店的行为，则实现了其对手机的控制，综合考虑犯罪嫌疑人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中犯罪嫌疑人取得财物的时间节点，将其认定为盗窃罪更符合立法精神、客观实际和生活中人们的一般认知。
参考文献：
[1]王礼仁.盗窃罪与诈骗罪的法律界限与实务判断.中国法院网，2003.7
[2]周国华.被害人处分行为是盗窃罪与诈骗罪区分的关键.人民法院报，2012.8
关键词：处分意识；处分行为；诈骗行为
盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产非法据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，在客观方面两罪有所不同，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产，其具体表现是行为人用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财产所有人或持有人陷于错误。而仿佛“自愿”的将财产交给行为人。诈骗罪与盗窃罪相比具有如下特征：①行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；②被害人（财产所有人或持有人、管理人）陷入了错误的认识，即由于行为人的欺诈行为，从而使被害人陷入了错误的认识；③被害人有处分财产的意识。被害人由于行为人的欺诈行为，在主观上已经同意处分某项具体财产，也就是说行为人取得某项财产是被害人意志的反映，尽管这种意志是基于错误认识而决定的；④被害人有处分财产的行为。即被害人有交付财产或同意交付财产的行为。
案情如下：
一群朋友在一个高大上的饭店一起吃饭。临开席进来一位长相甜美的女服务员，手里拿着一个纸箱笑着说：请大家将手机集中保管。满桌人都会心地笑了，一边纷纷响应，一边赞叹这家饭店服务贴心。买单后半天不见服务员送回手机。最后领班出面解释说饭店根本没有这个服务员。5部苹果，4部三星、3部华为就这样没了……经鉴定，几部手机价值两万多元。
对“女服务员”行为的定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，本案“女服务员”的行为应构成盗窃罪。理由在于：该“女服务员”以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识而处分财产（手机），数额较大，符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪。
第二种观点认为，这是用诈骗方法的盗窃，是不是诈骗关键被害人是否陷入错误认识后处分财产。第一，行为人以保管为名拿到被害人的手机，不应将之理解为行为人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人将手机交给行为人且本人在场的情况下，行为人并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人（或占有人，下同）视线时。第二，本案中“女服务员”取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。
笔者赞同第二种观点。在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为盗窃罪更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：
首先，顾客对手机并没有处分意识和处分行为。当所有人在场时，行为人持有手机，可以认定行为人对手机的状态是一种辅助占有，顾客将手机交给服务员时，虽未明言，但潜台词是服务员或者饭店帮顾客在用餐时间内在饭店范围内保管手机。保管的时间和空间都受到严格的限制，根据社会一般观念以及顾客的本意，虽然顾客没有直接持有手机，但手机始终在顾客的控制范围内，即使行为人持手机离开所有人的视线范围，因为是在饭店中，顾客看到服务员离开只会认为服务员是把手机放在饭店范围内的某处保管，潜意识中仍然认定手机处于自己的控制范围中（饭店范围内），主观上仍认为自己占有手机，更不会有处分手机的行为。
其次，本案中，服务员取得财物有两个关键步骤，一是以欺骗的手段使顾客放松对手机的占有，二是携带该手机偷偷离开被害人的控制范围，从而实现对手机的独立占有。这里可以做个假设，吃完饭后，顾客拿回了手机，那么从本文案情的描述根本无法得出这是一个刑事案件。可见服务员取得手机的关键手段是之后的秘密消失行为，即秘密窃取。顾客指示服务员，在自己的控制范围下持有手机，这不是转移占有的处分行为，服务员并没有因实施的欺骗行为占有手机。顾客饭后向领班询问、索要手机，说明他们并不知手机已经消失，主观上仍认为手机处于自己的控制之下并且没有处分手机的意识。服务员趁顾客吃饭之际，带着手机偷偷离开，使手机脱离顾客的控制范围，顾客不知情，这就是秘密窃取。服务员假冒身份只是让顾客放松警惕，为后面秘密窃取制造机会，秘密窃取行为才是服务员取得手机的关键手段。
最后，犯罪嫌疑人取得财物的时间也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成诈骗罪，那么女服务员诈骗行为的既遂自相矛盾。①假设取得财物的时间点是在顾客将手机交给服务员时，那么即使服务员将手机立刻交还顾客，服务员也成立诈骗罪既遂，这明显无法让人信服；②在此之后的时空中如何确定一个点作为诈骗行为既遂（取得财物）的标准是持诈骗罪观点的论者面临的困惑，因为认定为在这之后的一个点，假如服务员送回手机就使得该案的犯罪事实无法成立，仅能从服务员的主观非法占有认定犯罪行为，但服务员又交还手机，从客观上不能判断其非法占有目的，这是自相矛盾的；③而以盗窃罪定性，则不会存在这个问题。服务员以保管为名使被害人放松对手机的占有状态，之后服务员和手机一起消失，盗窃行为即已构成既遂，至于其如何将手机带离饭店消失在所不论。
综上女服务员实现对手机的占有并非被害人处分的结果，而是其基于非法占有的目的，以虚构事实使得被害人放松对手机的占有，此时手机并未完全脱离被害人控制，而在饭店内服务员显然也无法自由支配手机，之后女服务员带着手机逃离饭店的行为，则实现了其对手机的控制，综合考虑犯罪嫌疑人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中犯罪嫌疑人取得财物的时间节点，将其认定为盗窃罪更符合立法精神、客观实际和生活中人们的一般认知。
参考文献：
[1]王礼仁.盗窃罪与诈骗罪的法律界限与实务判断.中国法院网，2003.7
[2]周国华.被害人处分行为是盗窃罪与诈骗罪区分的关键.人民法院报，2012.8