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【摘要】原因自由行为的应处罚行已得到域内外刑法学界的一致认可，但对其为何可处罚，即其处罚根据一直为国内外学者广泛讨论，众说纷纭，主要围绕是否应该维护行为与罪责同时存在原则为届分标准。本文以此为标准，详细介绍并深入分析了德国刑法中原因自由行为理论的两大学说：构成要件模式和例外模式，在此基础上提出自己的观点——罪责拟制说，以提供一条全新思考路径，更有效而全面的保护法益、保障人权。
【关键词】原因自由行为；构成要件模式；例外模式；罪责拟制说
一、处罚原因自由行为的疑虑
所谓原因自由行为，指在具有责任能力的行为人故意或过失使自己一时陷入丧失或尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。在原因自由行为的界定上，依其事实基础，可将其划分为两个行为阶段：出现时间在前者为原因行为，在后者为结果行为。原因行为是行为人在其具备完全责任时，因故意或过失自陷精神障碍之行为，而由于行为人的责任能力在此时是饱满的状态，并未受到消减，因而称其原因是自由的。然而行为人在此精神障碍状态下，所实施的满足构成要件之行为，由于其此时是处于心神丧失或精神耗弱之中，因此可认为结果行为在实行时是不自由的。此类行为，虽然在实现构成要件的行为时刻，行为人并不具备自由决定的责任能力，但就先前的原因行为而言，却是基于具有自由决定的状态，因而称为原因自由行为。
国家刑罚权的发动需以罪责之存在为前提，即无罪责无刑罚，作为现代刑法的出发点，统称为罪责原则或责任原则。而刑法要求的罪责是行为罪责，因此在企图发动刑罚权时应当考虑特定行为之罪责。再者，何种行为属于刑法关心的犯罪行为，对这些行为应该施加何种法律效果，皆应该由立法者加以确立，这是罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表现，配合上“无罪责就无刑罚”的思考，构筑成刑法规范的可罚性界限。
罪责原则的基础思想，是建立在人有自由意思之前提。也就是说，罪责是以行为人的判断能力为基础的，即其在自由状态下，正确判断并辨别合法与不法的能力，此为行为人之自由意思，在此自由意思的基础上，才会生出罪责非难的基础。
责任能力是指行为人负担罪责的能力，包括辨别能力和控制能力。有无责任能力是一个事实判断，而非价值判断，并且是以行为时作为判断时点。责任能力是成立罪责评价时不可或缺的要件，行为人若没有责任能力，则无法成立犯罪，也就不可能对其施以刑罚制裁，此为行为与罪责同时存在原则的必然要求。
具体于原因自由行为中，构成要件的实现应归于结果行为的实行，然而单就结果行为而言，可知行为人于行为时点已陷入精神障碍状态，因此若遵从行为与罪责同时原则，甚至可能得出不罚之结论。唯有从整体上来看，虽然造成法益侵害的结果行为不自由，但是此前的原因行为是基于自由意志而为。行为人不仅因此行为而陷入精神障碍，而且更因其種下的决定性原因造成最终构成要件的实现，若严格遵从同时原则之内涵要求，最终导致此情形下不予追究或减轻行为人刑罚，是为不合理。从一般的法感情考虑，由于醉酒等原因一时性地使自己丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不能容忍，有追究责任的必要。因此，大陆法系国家几乎一致认为，对于故意之原因自由行为的可罚性应予以当然肯定。然而，对其处罚依据却存在诸多不同意见，以下从德国现存学说着手分析，讨论故意的原因自由行为的处罚合理性与依据。
二、德国刑法理论中原因自由行为之处罚根据
（一）构成要件模式
该主张认为，原因自由行为中尽管行为人在实施结果行为时因原因行为已陷入精神障碍状态，但假设我们能够跳脱出这种客观层面的狭隘观察，事实上应该可以发现行为人自陷精神障碍时正是刑法所欲关注的行为时点。也就是说，此观点是将原因行为纳入刑法上的行为概念考量，原因行为时点即为犯罪构成的行为时点，从而借以彻底解决原因自由行为的根本矛盾，使其与行为与罪责同时存在原则相符合。既然行为时，行为人是具有意思自由的，那么在归责的探讨与推演上并不会与罪责原则有任何抵触之虞，所谓的原因自由行为不过是与同在原则存在表象上的差异，实为一致内涵要求。主要有以下三类：
1、前置理论
前置理论，认为从构成要件的角度来看，招致无责任能力原因的前行为本身，已经是开始着手实施构成要件行为的一环。前置理论，是将构成要件的检验与罪责非难的重点，前置到行为人将自己陷于无责任能力状态的原因行为，认为这一原因创设行为已经开启构成要件实现的因果链。
2、扩张理论
扩张理论是借助扩张解释的路径，将同时原则的内涵扩展到包含具有罪责关联性的招致无责任能力的原因创设行为。
3、工具理论
工具理论，实际就是以间接正犯理论来论证原因自由行为的处罚根据。持此观点的学者认为，原因自由行为是间接正犯的一种特殊形态，在一般的间接正犯，是利用“他人”为犯罪工具以实现犯罪构成要件，而在原因自由行为中，行为人是利用“自己”陷于无责任能力状态以实现犯罪，也就是故意利用“自己”的无责任能力状态为工具，来实现其已经有预见或能预见的特定犯罪构成要件，因而原因自由行为是属于间接正犯的一种特殊形态。换个说法：故意的原因自由行为，是一个清醒的我，利用一个不清醒的我，实施不法行为。亦即行为人在意识清醒时，即有意把自己不清醒时当成犯罪工具使用。那么，既然间接正犯的处罚不成问题，作为其特殊形态的原因自由行为，也当处罚。
（二）例外模式
在众多构架原因自由行处罚根据的理论之中，例外模式的声音不可忽视，其初始提倡者德国学者Hruschka早在1968年便对此理论奠定了基本的模型。其认为若要处罚原因自由行为，便应对刑法中同在原则进行重新审视，并主张以目的性限缩方法将原因自由行为排除在规范适用范围之外，以便顺利对行为人加以处罚。此外，如果要将原因自由行为以意译的方式加以阐述，那它的真正意义应是：一个本身虽非直接，但依其原因看来可被评价为自由的行为。每个原因自由的行为的原型绝对是一个本身不自由的行为，这样的理解才能真正符合拉丁原文的真正字义，也是它唯一合理且可能的解释，而这个名词在法学归责上的主要意义便是在阐释一个原则与例外的方式、一个一般与特别归责之对比程序、一个犯罪构成要素及其补充替代要素间的互相关系。因此，在原因自由行为的概念里，也就是在无责任能力状态下所为行为，绝不能将之理解为先于该状态前所存在的先行行为。 例外模式表面看似有道理，其实有深层次缺陷。一方面，如果说有原则就有例外，那么所有的原则都有例外。刑法的基本原则，比如罪刑法定原则，也会在例外的幌子下被架空，真理也就不复存在。所以问题的本质，不在于在论证出现山穷水尽时，以例外二字轻描淡写略过，而是敢于直面问题的症结，以硬碰硬的方式，提出一个较有说服力的解释。另一方面，例外模式的论据根本站不住脚，因为其没有从深层次的哲理角度，为行为与罪责同在原则的不适用提供令人信服的论证。相反，它使人產生疑问，为何罪责原则在此就要出现例外。难道，当我们有一种行为应当处罚的感觉时，可随意设定例外来实现该目的。因此，例外模式只能是少数说中的少数说，在原因自由行为处罚根据中的地位可以忽略不计。
三、笔者观点——罪责拟制说
通过对以上两大学说的仔细介绍与深入分析，笔者发现其均存重大之缺憾。在此，笔者尝试，从行为与罪责同时存在原则框架之下，提出一些新的思考，以提供一种新的思考路径。
首先，提出原因自由行为的应处罚性，毋庸置疑，无需论证，关键是要界定处罚对象。原因设定行为既不能认定为实行行为，也不能认定为间接正犯行为，因而其不能成为处罚对象。结果行为作为引起法益侵害的实行行为，与结果的发生具有紧密关联性，应当成为被处罚对象。但由于结果行为时行为人无罪责，为坚持罪责原则，在行为与罪责同时存在原则框架内寻求原因自由行为的处罚根据，笔者认为可以为其拟制一个罪责，即罪责拟制说。
拟制罪责的根据在于原因行为与结果行为同时具备强烈的行为无价值，只有当行为人在实施原因行为时具备故意同时实施结果行为时也具备故意，两者才具备强烈的行为无价值，其强烈程度足以催生罪责的拟制。因而这实际上，是从原因自由行为的不同类型中，拣选出唯一的应处罚的原因自由行为类型，即双重故意。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年7月，第284页。
[2][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第533页。
[3]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限责任公司，2014年9月版，第294页。
[4]Hettinger，zur strafbarkeit der fahrlaessigen actio libera in causa，GA89，1.
[5]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限责任公司，2014年9月版，第314页。
[6]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社，2008年6月版，第226页。
作者简介：
唐治（1990.9—），女，四川富顺人，四川大学法学院2013级刑法学硕士研究生；
刘畅（1987.12—），女，四川南江人，硕士研究生，四川文化产业职业学院。
课题信息：
本文系四川大学法学院2015—2016年度“赵炳寿法学科研资助金”项目阶段性研究成果之一。
【关键词】原因自由行为；构成要件模式；例外模式；罪责拟制说
一、处罚原因自由行为的疑虑
所谓原因自由行为，指在具有责任能力的行为人故意或过失使自己一时陷入丧失或尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。在原因自由行为的界定上，依其事实基础，可将其划分为两个行为阶段：出现时间在前者为原因行为，在后者为结果行为。原因行为是行为人在其具备完全责任时，因故意或过失自陷精神障碍之行为，而由于行为人的责任能力在此时是饱满的状态，并未受到消减，因而称其原因是自由的。然而行为人在此精神障碍状态下，所实施的满足构成要件之行为，由于其此时是处于心神丧失或精神耗弱之中，因此可认为结果行为在实行时是不自由的。此类行为，虽然在实现构成要件的行为时刻，行为人并不具备自由决定的责任能力，但就先前的原因行为而言，却是基于具有自由决定的状态，因而称为原因自由行为。
国家刑罚权的发动需以罪责之存在为前提，即无罪责无刑罚，作为现代刑法的出发点，统称为罪责原则或责任原则。而刑法要求的罪责是行为罪责，因此在企图发动刑罚权时应当考虑特定行为之罪责。再者，何种行为属于刑法关心的犯罪行为，对这些行为应该施加何种法律效果，皆应该由立法者加以确立，这是罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表现，配合上“无罪责就无刑罚”的思考，构筑成刑法规范的可罚性界限。
罪责原则的基础思想，是建立在人有自由意思之前提。也就是说，罪责是以行为人的判断能力为基础的，即其在自由状态下，正确判断并辨别合法与不法的能力，此为行为人之自由意思，在此自由意思的基础上，才会生出罪责非难的基础。
责任能力是指行为人负担罪责的能力，包括辨别能力和控制能力。有无责任能力是一个事实判断，而非价值判断，并且是以行为时作为判断时点。责任能力是成立罪责评价时不可或缺的要件，行为人若没有责任能力，则无法成立犯罪，也就不可能对其施以刑罚制裁，此为行为与罪责同时存在原则的必然要求。
具体于原因自由行为中，构成要件的实现应归于结果行为的实行，然而单就结果行为而言，可知行为人于行为时点已陷入精神障碍状态，因此若遵从行为与罪责同时原则，甚至可能得出不罚之结论。唯有从整体上来看，虽然造成法益侵害的结果行为不自由，但是此前的原因行为是基于自由意志而为。行为人不仅因此行为而陷入精神障碍，而且更因其種下的决定性原因造成最终构成要件的实现，若严格遵从同时原则之内涵要求，最终导致此情形下不予追究或减轻行为人刑罚，是为不合理。从一般的法感情考虑，由于醉酒等原因一时性地使自己丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不能容忍，有追究责任的必要。因此，大陆法系国家几乎一致认为，对于故意之原因自由行为的可罚性应予以当然肯定。然而，对其处罚依据却存在诸多不同意见，以下从德国现存学说着手分析，讨论故意的原因自由行为的处罚合理性与依据。
二、德国刑法理论中原因自由行为之处罚根据
（一）构成要件模式
该主张认为，原因自由行为中尽管行为人在实施结果行为时因原因行为已陷入精神障碍状态，但假设我们能够跳脱出这种客观层面的狭隘观察，事实上应该可以发现行为人自陷精神障碍时正是刑法所欲关注的行为时点。也就是说，此观点是将原因行为纳入刑法上的行为概念考量，原因行为时点即为犯罪构成的行为时点，从而借以彻底解决原因自由行为的根本矛盾，使其与行为与罪责同时存在原则相符合。既然行为时，行为人是具有意思自由的，那么在归责的探讨与推演上并不会与罪责原则有任何抵触之虞，所谓的原因自由行为不过是与同在原则存在表象上的差异，实为一致内涵要求。主要有以下三类：
1、前置理论
前置理论，认为从构成要件的角度来看，招致无责任能力原因的前行为本身，已经是开始着手实施构成要件行为的一环。前置理论，是将构成要件的检验与罪责非难的重点，前置到行为人将自己陷于无责任能力状态的原因行为，认为这一原因创设行为已经开启构成要件实现的因果链。
2、扩张理论
扩张理论是借助扩张解释的路径，将同时原则的内涵扩展到包含具有罪责关联性的招致无责任能力的原因创设行为。
3、工具理论
工具理论，实际就是以间接正犯理论来论证原因自由行为的处罚根据。持此观点的学者认为，原因自由行为是间接正犯的一种特殊形态，在一般的间接正犯，是利用“他人”为犯罪工具以实现犯罪构成要件，而在原因自由行为中，行为人是利用“自己”陷于无责任能力状态以实现犯罪，也就是故意利用“自己”的无责任能力状态为工具，来实现其已经有预见或能预见的特定犯罪构成要件，因而原因自由行为是属于间接正犯的一种特殊形态。换个说法：故意的原因自由行为，是一个清醒的我，利用一个不清醒的我，实施不法行为。亦即行为人在意识清醒时，即有意把自己不清醒时当成犯罪工具使用。那么，既然间接正犯的处罚不成问题，作为其特殊形态的原因自由行为，也当处罚。
（二）例外模式
在众多构架原因自由行处罚根据的理论之中，例外模式的声音不可忽视，其初始提倡者德国学者Hruschka早在1968年便对此理论奠定了基本的模型。其认为若要处罚原因自由行为，便应对刑法中同在原则进行重新审视，并主张以目的性限缩方法将原因自由行为排除在规范适用范围之外，以便顺利对行为人加以处罚。此外，如果要将原因自由行为以意译的方式加以阐述，那它的真正意义应是：一个本身虽非直接，但依其原因看来可被评价为自由的行为。每个原因自由的行为的原型绝对是一个本身不自由的行为，这样的理解才能真正符合拉丁原文的真正字义，也是它唯一合理且可能的解释，而这个名词在法学归责上的主要意义便是在阐释一个原则与例外的方式、一个一般与特别归责之对比程序、一个犯罪构成要素及其补充替代要素间的互相关系。因此，在原因自由行为的概念里，也就是在无责任能力状态下所为行为，绝不能将之理解为先于该状态前所存在的先行行为。 例外模式表面看似有道理，其实有深层次缺陷。一方面，如果说有原则就有例外，那么所有的原则都有例外。刑法的基本原则，比如罪刑法定原则，也会在例外的幌子下被架空，真理也就不复存在。所以问题的本质，不在于在论证出现山穷水尽时，以例外二字轻描淡写略过，而是敢于直面问题的症结，以硬碰硬的方式，提出一个较有说服力的解释。另一方面，例外模式的论据根本站不住脚，因为其没有从深层次的哲理角度，为行为与罪责同在原则的不适用提供令人信服的论证。相反，它使人產生疑问，为何罪责原则在此就要出现例外。难道，当我们有一种行为应当处罚的感觉时，可随意设定例外来实现该目的。因此，例外模式只能是少数说中的少数说，在原因自由行为处罚根据中的地位可以忽略不计。
三、笔者观点——罪责拟制说
通过对以上两大学说的仔细介绍与深入分析，笔者发现其均存重大之缺憾。在此，笔者尝试，从行为与罪责同时存在原则框架之下，提出一些新的思考，以提供一种新的思考路径。
首先，提出原因自由行为的应处罚性，毋庸置疑，无需论证，关键是要界定处罚对象。原因设定行为既不能认定为实行行为，也不能认定为间接正犯行为，因而其不能成为处罚对象。结果行为作为引起法益侵害的实行行为，与结果的发生具有紧密关联性，应当成为被处罚对象。但由于结果行为时行为人无罪责，为坚持罪责原则，在行为与罪责同时存在原则框架内寻求原因自由行为的处罚根据，笔者认为可以为其拟制一个罪责，即罪责拟制说。
拟制罪责的根据在于原因行为与结果行为同时具备强烈的行为无价值，只有当行为人在实施原因行为时具备故意同时实施结果行为时也具备故意，两者才具备强烈的行为无价值，其强烈程度足以催生罪责的拟制。因而这实际上，是从原因自由行为的不同类型中，拣选出唯一的应处罚的原因自由行为类型，即双重故意。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年7月，第284页。
[2][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第533页。
[3]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限责任公司，2014年9月版，第294页。
[4]Hettinger，zur strafbarkeit der fahrlaessigen actio libera in causa，GA89，1.
[5]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限责任公司，2014年9月版，第314页。
[6]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社，2008年6月版，第226页。
作者简介：
唐治（1990.9—），女，四川富顺人，四川大学法学院2013级刑法学硕士研究生；
刘畅（1987.12—），女，四川南江人，硕士研究生，四川文化产业职业学院。
课题信息：
本文系四川大学法学院2015—2016年度“赵炳寿法学科研资助金”项目阶段性研究成果之一。