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[摘要] 本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
[关键词] 股东派生诉讼条件特点不足和完善
一、股东派生诉讼制度的概念
股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。 股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件
公司和股东各具有独立的人格。当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:
1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2.股东要求公司对这些侵权行为提起诉讼以维护公司的利益，而公司无正当理由不行使诉权。我国《公司法》规定：股东书面要求董事会（执行董事）或监事会（监事）向法院起诉。董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后，拒绝起诉或在30日内未起诉或情况紧急、不立即起诉将会使公司的利益受到难以弥补的损失，股东有权提起派生诉讼。
基于公司独立的人格，当公司的利益受损时，只有公司才是适格的原告，公司有权决定起诉与否。因此股东在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会(监事会)提出请求,让公司以自己的名义起诉,如果董事会（监事会）拒绝请求,或在合理的期限内未作答复,也未自行起诉不法行为人,股东才可以向法院提起派生诉讼。这是股东派生诉讼的前置程序，在美国又叫“穷尽内部救济原则”。设置穷尽内部救济前置程序，一是防止股东滥用权利；二是使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,做出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。
3.提起诉讼的股东有资格限制:一是股东持股数量的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东单独或者合计持有公司1%以上股份，对有限责任公司的股东没有做限制。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制;二是关于股东持股时间的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东需连续180日以上持有公司股份。美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。
4.股东起诉以自己的名义，而不是以公司的名义。值得注意的是在德国股份公司法中，股东并不是以自己的名义而是以公司的名义，只是股东作为经管会的代表进行诉讼。
三、我国股东派生诉讼制度的主要特点
1.区分了股东的种类。对有限责任公司的股东没有限制，但对股份有限公司的股东有持股数量和时间的限制。
2.对股份有限公司的股东持股数量和时间的限制，既不同于美日无持股数量的限制，又不同于台湾、德国较高的持股数量(分别为5%、10%)，只规定为1%。在持股时间方面，没有采纳美国的同时拥有股份原则，而借鉴了日本商法第267条的规定,克服了美国同时拥有股份原则的缺陷。而只是规定连续180日以上单独或者合计持有公司股份即可。
3.特殊情况下的直接起诉，不必事先提出书面请求。即情况紧急、不立即起诉将会使公司的利益受到难以弥补的损失。这是因为如果要经过前置程序，就会延误时机，公司的利益受到难以弥补的损失。因此，可直接向法院起诉，不必经过前置程序。这是我国《公司法》中的一大特色即灵活运用这一制度。
四、我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足及完善
2005年《公司法》的修订，虽然引进了股东派生诉讼制度，但该规定尚有一些缺陷，还需进一步完善，使其发挥应有的作用。
1.股东派生诉讼的对象范围过于狭窄。诉讼对象仅限于公司的董事、监事、高级管理人员，以及侵犯公司权益的第三人，而没有包括公司的控股股东。固然公司的董事由股东选出,代表股东利益进行有关行为,但控股股东有时也会利用其控股地位侵害公司利益，进而侵害了公司中小股东的利益，因此应当把控股股东也纳入派生诉讼对象的范畴。
2.缺乏对诉讼费用担保问题做出规定。在《公司法》第152条中并没有类似规定要求派生诉讼的原告提供相应担保。如果原告败诉给被告造成重大损失，而原告诉前不提供担保，又无力赔偿损失，被告由此造成的损失就难以弥补。因此应明确规定如果被告提出要求，法院经审查原告行使派生诉讼有恶意，应当要求原告提供相应的担保。
3.30日未起诉的期间较短。我国《公司法》规定董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后30日未起诉，股东有权起诉。这30日的期间比起国外规定的有关期间较短。
4.缺乏对起诉股东权利的保障。 因为高额的费用可能使股东对此望而却步。那么该规定往往会流于形式，将起不到应有的作用，达不到立法者的立法目的。
[关键词] 股东派生诉讼条件特点不足和完善
一、股东派生诉讼制度的概念
股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。 股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件
公司和股东各具有独立的人格。当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:
1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2.股东要求公司对这些侵权行为提起诉讼以维护公司的利益，而公司无正当理由不行使诉权。我国《公司法》规定：股东书面要求董事会（执行董事）或监事会（监事）向法院起诉。董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后，拒绝起诉或在30日内未起诉或情况紧急、不立即起诉将会使公司的利益受到难以弥补的损失，股东有权提起派生诉讼。
基于公司独立的人格，当公司的利益受损时，只有公司才是适格的原告，公司有权决定起诉与否。因此股东在向法院提起诉讼之前,应当首先向公司董事会(监事会)提出请求,让公司以自己的名义起诉,如果董事会（监事会）拒绝请求,或在合理的期限内未作答复,也未自行起诉不法行为人,股东才可以向法院提起派生诉讼。这是股东派生诉讼的前置程序，在美国又叫“穷尽内部救济原则”。设置穷尽内部救济前置程序，一是防止股东滥用权利；二是使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,做出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生,强化董事会的权威。
3.提起诉讼的股东有资格限制:一是股东持股数量的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东单独或者合计持有公司1%以上股份，对有限责任公司的股东没有做限制。我国台湾地区公司法第214条规定,提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东,德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%,或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制;二是关于股东持股时间的限制。我国《公司法》规定股份有限公司的股东需连续180日以上持有公司股份。美国奉行“同时拥有股份原则”,即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。
4.股东起诉以自己的名义，而不是以公司的名义。值得注意的是在德国股份公司法中，股东并不是以自己的名义而是以公司的名义，只是股东作为经管会的代表进行诉讼。
三、我国股东派生诉讼制度的主要特点
1.区分了股东的种类。对有限责任公司的股东没有限制，但对股份有限公司的股东有持股数量和时间的限制。
2.对股份有限公司的股东持股数量和时间的限制，既不同于美日无持股数量的限制，又不同于台湾、德国较高的持股数量(分别为5%、10%)，只规定为1%。在持股时间方面，没有采纳美国的同时拥有股份原则，而借鉴了日本商法第267条的规定,克服了美国同时拥有股份原则的缺陷。而只是规定连续180日以上单独或者合计持有公司股份即可。
3.特殊情况下的直接起诉，不必事先提出书面请求。即情况紧急、不立即起诉将会使公司的利益受到难以弥补的损失。这是因为如果要经过前置程序，就会延误时机，公司的利益受到难以弥补的损失。因此，可直接向法院起诉，不必经过前置程序。这是我国《公司法》中的一大特色即灵活运用这一制度。
四、我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足及完善
2005年《公司法》的修订，虽然引进了股东派生诉讼制度，但该规定尚有一些缺陷，还需进一步完善，使其发挥应有的作用。
1.股东派生诉讼的对象范围过于狭窄。诉讼对象仅限于公司的董事、监事、高级管理人员，以及侵犯公司权益的第三人，而没有包括公司的控股股东。固然公司的董事由股东选出,代表股东利益进行有关行为,但控股股东有时也会利用其控股地位侵害公司利益，进而侵害了公司中小股东的利益，因此应当把控股股东也纳入派生诉讼对象的范畴。
2.缺乏对诉讼费用担保问题做出规定。在《公司法》第152条中并没有类似规定要求派生诉讼的原告提供相应担保。如果原告败诉给被告造成重大损失，而原告诉前不提供担保，又无力赔偿损失，被告由此造成的损失就难以弥补。因此应明确规定如果被告提出要求，法院经审查原告行使派生诉讼有恶意，应当要求原告提供相应的担保。
3.30日未起诉的期间较短。我国《公司法》规定董事会（执行董事）或监事会（监事）收到请求后30日未起诉，股东有权起诉。这30日的期间比起国外规定的有关期间较短。
4.缺乏对起诉股东权利的保障。 因为高额的费用可能使股东对此望而却步。那么该规定往往会流于形式，将起不到应有的作用，达不到立法者的立法目的。