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[摘要] 我国新《公司法》在清算制度上存在缺陷，对债权人的保护不甚有利，应当适当延长组成清算组的期限、设定清算的期限、规定董事和监事与清算有关的义务,以及对债权人的连带侵权责任、规定股东的清算义务,以及不履行责任时对债权人的连带侵权责任。
[关键词] 清算 清算组 清算期限 清算义务 侵权责任
我国新《公司法》虽已修改，但对清算制度却触及甚少。清算制度的缺陷有以下几个方面，对债权人的保护不甚有利:第一,组成清算组的期限短于召集股东会或股东大会的期限;第二,没有规定清算期限;第三,没有规定董事会和监事会与清算有关的义务与法律责任;第四,没有规定股东的清算义务与法律责任。因此应当对《公司法》中清算制度从以下方面进行修改。
一、延长清算组的成立期限
前已论及，按照《公司法》规定，15天内公司是无法组成清算组的，除非董事会采取违反程序的方式召集股东会或股东大会。为了使清算组的成立合法、有效，《公司法》需要给公司更多的时间。如上所述，有限公司与股份公司在成立清算组的程序上有所不同，笔者认为对二者应当区别对待。在有限公司的情形下，《公司法》应当给公司20天的时间成立清算组，比通知股东的期限多出5天。这样修改即给了公司充分的期限成立清算组，又不会导致拖延。在股份公司的情形下，如果该公司没有发行无记名股票，《公司法》应当给公司20天的时间成立清算组，如果该公司发行了无记名股票，《公司法》应当给公司40天的时间成立清算组。因为在股份公司没有发行无记名股票的情形下，其召开临时股东大会时，通知股东的期限与有限公司相同，成立清算组的期限也应当与有限公司相同；发行了无记名股票的股份公司，召开临时股东大会时公告股东的期限是30天，《公司法》应规定成立清算组的期限是40天，比公告期限延长10天，这样修改与上述有限公司同理。
二、确立清算期限
前已述及，《公司法》没有规定清算期限，这样可能导致公司成立清算组后，故意拖延清算，以便拖延清偿公司债务。为了解决这一难题，笔者认为《公司法》应当设定清算的期限，清算期限以不超过6个月为宜，不包含公司参加诉讼的期限。一般情况下，公司清算过程中，最耗时的是公告债权人与债权人申报债权，这两项期限是105天，如果清算期限设定为6个月，除去这两项期限还剩下70多天，足以完成清算过程中的其他事项。当然这6月不能包含公司参加诉讼的期限。众所周知，诉讼过程包括一审和二审，每一审过程中充满着变数，诉讼期限本身就很难确定，6个月的清算期限当然是无法包含诉讼期限的。
三、明确董事和监事的清算义务与侵权责任
董事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，会导致债权人的债权无法得以实现。董事会的这种行为已经对债权人构成了侵权，全体董事应当承担连带的侵权责任，债权人有权要求其清偿债权。监事会或监事不履行要求董事会召集股东会或股东大会的监督职责，或不行使职权召集临时股东会或股东大会，导致清算组不能成立，债权人的债权无法清偿，监事会或监事也对构成了对债权人的侵权，全体监事应当承担连带的侵权责任。全体董事和监事承担侵权责任的法理依据是相同的:确定债权侵权责任有五个要件，即须有合法债权的存在;行为人须是债的关系以外的第三人;行为须具有违法性;行为人须出于主观上的故意；第三人的行为须造成债权人债权损害。对照上述五个要件，全体董事和监事符合了承担侵权责任的要件，具体分析如下：本文案件中公司债权人的债权合法；公司的董事会和监事会不是债权债务的当事人，与公司债权人无权利义务关系，属于债的关系以外的第三人;董事会和监事会应当履行召集临时股东会或股东大会的义务而没有履行，其行为具有违法性;董事会和监事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，通常都是其故意行为;董事会和监事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，导致清算无法进行，公司债权人的债权无法得到清偿。由于董事会和监事会的侵权行为是全体董事和监事是分别基于共同故意而产生的共同侵权行为，因此全体董事和监事相互之间均应承担连带赔偿责任。
四、定明股东的清算义务与赔偿责任
笔者认为，为了成立清算组股东有义务参加股东会或股东大会会议，因为只有这样解释才能使《公司法》第一百八十四条具有实效性。如果股东不出席股东会或股东大会，是否要承担侵权责任呢？笔者认为这需要具体问题具体分析。如果全体股东都未能出席股东会或股东大会，清算组无法组成，公司清算不能进行，债权人的债权得不到清偿，全体股东应当承担连带的侵权责任。其法理依据与全体董事和监事承担连带的侵权责任相同。至于部分股东未能参加股东会或股东大会，由于其不参加股东会或股东大会没有影响清算组的组成与运作，其违法行为没有给公司债权人债权造成损害，不符合承担侵权责任的构成要件，无需承担侵权责任。
另外，“揭开公司的面纱理论”也是股东需要向债权人承担清偿责任的法理依据。该理论认为，股东对公司形式的利用是合法的，但是如果股东不当的或欺骗性的利用公司形式，法院将无视股东和公司之间的法定的相互独立性，而要求股东为公司债务承担责任。股东故意不参加股东会或股东大会会议，公司清算组无法成立，导致被吊销营业执照的公司无法进行清算,公司债权人的债权无法清偿，股东的这一行为是不正当地利用了公司的形式，严重违反了商业道德，因此公司债权人有权依据“揭开公司的面纱理论”，要求股东承担公司的债务，清偿债权。
笔者认为《公司法》刚刚修改，目前要求再次修改《公司法》是不现实的，最高人民法院应当通过司法解释对《公司法》清算制度从上述方面进行修改与补充。
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[关键词] 清算 清算组 清算期限 清算义务 侵权责任
我国新《公司法》虽已修改，但对清算制度却触及甚少。清算制度的缺陷有以下几个方面，对债权人的保护不甚有利:第一,组成清算组的期限短于召集股东会或股东大会的期限;第二,没有规定清算期限;第三,没有规定董事会和监事会与清算有关的义务与法律责任;第四,没有规定股东的清算义务与法律责任。因此应当对《公司法》中清算制度从以下方面进行修改。
一、延长清算组的成立期限
前已论及，按照《公司法》规定，15天内公司是无法组成清算组的，除非董事会采取违反程序的方式召集股东会或股东大会。为了使清算组的成立合法、有效，《公司法》需要给公司更多的时间。如上所述，有限公司与股份公司在成立清算组的程序上有所不同，笔者认为对二者应当区别对待。在有限公司的情形下，《公司法》应当给公司20天的时间成立清算组，比通知股东的期限多出5天。这样修改即给了公司充分的期限成立清算组，又不会导致拖延。在股份公司的情形下，如果该公司没有发行无记名股票，《公司法》应当给公司20天的时间成立清算组，如果该公司发行了无记名股票，《公司法》应当给公司40天的时间成立清算组。因为在股份公司没有发行无记名股票的情形下，其召开临时股东大会时，通知股东的期限与有限公司相同，成立清算组的期限也应当与有限公司相同；发行了无记名股票的股份公司，召开临时股东大会时公告股东的期限是30天，《公司法》应规定成立清算组的期限是40天，比公告期限延长10天，这样修改与上述有限公司同理。
二、确立清算期限
前已述及，《公司法》没有规定清算期限，这样可能导致公司成立清算组后，故意拖延清算，以便拖延清偿公司债务。为了解决这一难题，笔者认为《公司法》应当设定清算的期限，清算期限以不超过6个月为宜，不包含公司参加诉讼的期限。一般情况下，公司清算过程中，最耗时的是公告债权人与债权人申报债权，这两项期限是105天，如果清算期限设定为6个月，除去这两项期限还剩下70多天，足以完成清算过程中的其他事项。当然这6月不能包含公司参加诉讼的期限。众所周知，诉讼过程包括一审和二审，每一审过程中充满着变数，诉讼期限本身就很难确定，6个月的清算期限当然是无法包含诉讼期限的。
三、明确董事和监事的清算义务与侵权责任
董事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，会导致债权人的债权无法得以实现。董事会的这种行为已经对债权人构成了侵权，全体董事应当承担连带的侵权责任，债权人有权要求其清偿债权。监事会或监事不履行要求董事会召集股东会或股东大会的监督职责，或不行使职权召集临时股东会或股东大会，导致清算组不能成立，债权人的债权无法清偿，监事会或监事也对构成了对债权人的侵权，全体监事应当承担连带的侵权责任。全体董事和监事承担侵权责任的法理依据是相同的:确定债权侵权责任有五个要件，即须有合法债权的存在;行为人须是债的关系以外的第三人;行为须具有违法性;行为人须出于主观上的故意；第三人的行为须造成债权人债权损害。对照上述五个要件，全体董事和监事符合了承担侵权责任的要件，具体分析如下：本文案件中公司债权人的债权合法；公司的董事会和监事会不是债权债务的当事人，与公司债权人无权利义务关系，属于债的关系以外的第三人;董事会和监事会应当履行召集临时股东会或股东大会的义务而没有履行，其行为具有违法性;董事会和监事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，通常都是其故意行为;董事会和监事会未能履行召集临时股东会或股东大会的义务，导致清算无法进行，公司债权人的债权无法得到清偿。由于董事会和监事会的侵权行为是全体董事和监事是分别基于共同故意而产生的共同侵权行为，因此全体董事和监事相互之间均应承担连带赔偿责任。
四、定明股东的清算义务与赔偿责任
笔者认为，为了成立清算组股东有义务参加股东会或股东大会会议，因为只有这样解释才能使《公司法》第一百八十四条具有实效性。如果股东不出席股东会或股东大会，是否要承担侵权责任呢？笔者认为这需要具体问题具体分析。如果全体股东都未能出席股东会或股东大会，清算组无法组成，公司清算不能进行，债权人的债权得不到清偿，全体股东应当承担连带的侵权责任。其法理依据与全体董事和监事承担连带的侵权责任相同。至于部分股东未能参加股东会或股东大会，由于其不参加股东会或股东大会没有影响清算组的组成与运作，其违法行为没有给公司债权人债权造成损害，不符合承担侵权责任的构成要件，无需承担侵权责任。
另外，“揭开公司的面纱理论”也是股东需要向债权人承担清偿责任的法理依据。该理论认为，股东对公司形式的利用是合法的，但是如果股东不当的或欺骗性的利用公司形式，法院将无视股东和公司之间的法定的相互独立性，而要求股东为公司债务承担责任。股东故意不参加股东会或股东大会会议，公司清算组无法成立，导致被吊销营业执照的公司无法进行清算,公司债权人的债权无法清偿，股东的这一行为是不正当地利用了公司的形式，严重违反了商业道德，因此公司债权人有权依据“揭开公司的面纱理论”，要求股东承担公司的债务，清偿债权。
笔者认为《公司法》刚刚修改，目前要求再次修改《公司法》是不现实的，最高人民法院应当通过司法解释对《公司法》清算制度从上述方面进行修改与补充。
本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。