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内容摘要：我国行政给付领域存在理论和实务的双重困境。通过对较有代表性的民办养老机构相关规范的考察，可以发现，多数给付行政领域都存在规范分散、发达程度与经济发展水平密切联系及由政府自上而下主导推动的特征。但在实务中，大规模的政策推行却执行不力，由此笔者结合给付行政理论，评析中国式的给付行政所遵循的特殊的“法律保留”，并在此前提下，重点关注了给付行政相关规范的程序设计。其中，制定体现给付效益、正视“给付前置义务”及直面“对私人的监管”的程序规范是可行的选择。
关键词：给付行政 法律保留 程序性规范
引言
相较于干预行政，我国给付行政理论的发展是相当滞后的。但在实务中，行政给付现象的发展却极为迅速。近年来各类社会福利事业的改革渐次进入公众视野，如农村新型合作医疗保险、覆盖城乡的社会养老保险纷纷开展试点和推广，长期存在的“五保户”和城市低保制度也开始引起诸多关注。〔1 〕公众和学者对其不乏批判和反思。因此，给付行政领域存在理论与实务的双重困境。学界已逐渐意识到给付行政不是一个单一的行为类型，更适合概括为一类行政现象，其内容涵盖行政命令、行政检查、行政规划、行政指导、行政处罚、行政许可等一系列具体行政行为。给付行政的范围也极其广泛，政府供给人民各类生存所需的产品和服务都可纳入其中，因此对其考察也不可能面面俱到。养老服务的提供在很大程度上与政府提供医疗、教育面临共同的问题，通过对民办养老机构 〔2 〕的分析可以管窥民办教育、民办医疗、民办儿童福利等领域的共性问题（当然各领域存在差异），进而得以反射出整个中国式福利行政的境遇。由此，本文试图就民办养老机构这一领域开展剖析，分析民办养老机构遭遇的现实困境，并用现有的给付行政理论对其进行解释，找到根源，更进一步地，以回应实务的立场去反思和部分构建当下的给付行政理论。
一、民办养老机构相关规范的实证考察
政府在养老服务领域的行政活动，包括直接或间接提供养老服务、发布规范、执行养老行政决定等方面。我国各级政府针对养老这一主题，采取了全方位的行政手段以推进其建设。在行为内容上表现为政治动员以体现议题的重要性、设定准入条件、以各种方式鼓励引导民间参与、进行监督和事后控制等。纵观各类活动，我们发现一条红线贯穿始终。养老服务的提供正从“特殊对象的救助性供给”过渡到“普遍的养老保障”。与以往国家投资举办公办养老院供养“三无人员”和“五保户”等特殊群体不同，新时期的养老行政提倡加大设施建设，扩大服务对象范围，尽可能满足所有老人的养老服务需求。在此目标下，除了发展“居家养老”之外，重要的路径就是引导、鼓励民间资本举办养老院。这从养老机构主管部门民政部近年来单独或联合发布的规范中可以清晰地看到。进入2000年以后，中央关于民办养老机构的规范日益增多（见表1），“鼓励”、“促进”之意溢于言表。
各级地方政府出台的各类规范性文件也为数不少。〔3 〕笔者统计了自2000年以后各省级政府及其部门发布的主要以促进、扶持、资助民办养老机构为目的的规范性文件，发现其中专门针对养老机构的有99个，针对包括养老机构在内的各类福利机构有75个，共计174个。
从地域范围来看，笔者剔除了数值为0的几个省份，并将其与相应地区的2000—2011年平均人均GDP 〔4 〕进行了对照（见表2），若以规范性文件的数量表征地方政府对民间资本举办养老机构的积极态度，以多年平均人均GDP表征地区经济发展程度。〔5 〕分别以其为纵、横坐标，绘制散点图并添加拟合曲线（见图1），则除了天津和内蒙古外，〔6 〕剩余地区的数值拟合显示，对地方民资举办养老机构的鼓励程度与地域经济发展的水平呈正相关。由此可知，经济的发达将催生更多的养老需求，也促使政府在直接或间接提供养老服务上持更积极的态度，承担更多的责任。未来经济的进一步发展也将对政府提出更多的“养老给付”要求，如何从质和量上满足这种民生需求将会成为政府面临的重要议题。换言之，未来这一领域的行政给付活动将愈加广泛地开展，采取何种方式给付、如何达到民众养老需求成为考验中国式行政给付活动及其理论的重要问题。
从时间上看，笔者按年份统计了2000年以后各省级政府发布规范性文件的频数（见图2），从中可知中央推动在各地养老行政发展道路上同样起到了无可取代的作用。仔细梳理上述规范性文件的现状可以发现诸多线索，如在2000年之前，国家层面关于民办养老机构的规范几乎为零，仅存的于1999年颁布的《社会福利机构管理暂行办法》 〔7 〕中也未对民办养老机构有任何涉及（仅对民间力量举办儿童福利机构进行了限制）。而与此相契合的是，民政部在1999年3月15日发布了《民政部办公厅关于深入开展社会福利社会化调查研究工作的通知》，显示中央主管部门对于“社会福利社会化”的关注大约自1999年以后才开始正式提上议事日程。巧合的是，笔者发现在1998年6月18日，民政部办公厅曾作出一个《民政部办公厅关于对民办社会福利机构登记有关事宜的函》，对广东省民政厅就如何确定民办福利机构的登记类型一事进行了答复，并指出应纳入“民办非企业单位”进行登记管理。由此，笔者推知，社会力量进入福利事业这一现象在2000年以前便存在，在广东等经济发达省份还曾经由于制度匮乏给行政机关带来管理上的困难。为了进一步验证，笔者发现在2000年以前全国地方性规范中关于民办福利机构的文件有3个，〔8 〕其中2个偏重于对民办福利机构的严格约束和监管，只有浙江省在1998年的文件中提到了“允许和支持社会力量以合资、入股、购买和租赁等方式参与现有社会福利设施的改造和扩建”。可见，民间力量参与举办养老机构早已存在，但国家对于社会力量的介入，其态度一直不甚明了，只有在民营经济较为发达的浙江，我们才看到官方“鼓励、支持”的态度。而国家层面正式提出支持民间力量兴办养老院是在2000年，此后，全国各地发布的表态“支持、资助、扶持、促进、加快”社会福利机构的文件截至2012年共有174个。从时间上看，12年里，各地发布的文件从2000年开始逐步增加，总体呈上升趋势，尤其是2005年以后大幅上升，这一定程度上与中央机关发布相关文件的频率增加有关。从表1可以看出，中央机构在2000年之后，分别于2005年、2006年、2008年、2012年发布了相关规范，因此各地方在迈入21世纪以后转而对民间力量介入举办民办福利机构呈现出高度一致的“支持”态度，较大程度上是科层制下地方贯彻执行中央政策的结果。同样从内容上看，中央文件对民办养老机构的政策集中于“纳入社会发展规划、提供优惠政策、提供资金补助、转变政府职能、理顺管理体制、加大政府投入”，而地方各类文件则侧重于宣告“采取什么样的管理体系”、“提供多少优惠”、“供给多少补助”等方面，很显然，后者是对前者的具体化、细化。无可否认，2000年成为鼓励民资进军养老事业的元年也得益于地方经验的积累和观察，但举国式地提倡和鼓励则离不开自上而下的政策贯彻路径了。如果说，经济发展是养老服务行政发展的内在驱动力，在单一制国家的体制下，给付行政的推行目前仍走中央主导、逐级分解任务贯彻落实的模式。 二、“积极养老行政”的尴尬及原因
借用积极行政与消极行政的分类，笔者将上述养老行政领域政府的大力扶持和资助称为“积极养老行政”。与官方文件一直大力提倡、鼓励形成鲜明反差的是，媒体对于民办养老机构的描述一边倒地冠于“困境”一词。“求生与乱象”、“路在何方”等标题醒目地提示人们民办养老机构确实在中国当下遭遇着磨难。〔9 〕对此，很多学者和专家作过社会实证层面的考察，以民营经济较发达，政府鼓励、扶持力度较大的浙江为例，有学者对其中的34家养老机构作了抽样调查（其中温州红景天、宁波怡乐园为企业性质的养老机构），盈亏和接受政府拨款情况如表3所示，民办养老机构的政府拨款是公办机构的约1/12，但基于老年人经济承受能力，这部分缺口又不能靠提高养老院收费来完全弥补，另外民办机构还需保持部分微利，以满足投资者的需求。在这种背景下，民办养老机构的服务质量势必会低于公办养老机构，制度建设、从业人员素质、护理人员配比等都弱于公办机构。与所有的私有化问题一样，公办臃肿低效、民办逐利低质的现象在养老机构的社会化改革尝试中也同样上演着。大体上，民办机构困境不外乎“用地难、补助款额不足、融资困难、税收优惠难以落实、准入条件过严”等方面。而民间对于民办养老机构的接受度也不如各种“公办养老机构”，尤其是“国办”的养老机构。〔10 〕长此以往，公众多数仍倾向于选择等待公办养老院而非入住民办养老院，所以对民办养老机构的真实需求的制度性抑制将不利于吸引更多的社会资本，而现有的在保本线上挣扎的民办机构由于无力改善现状，也将原地踏步或干脆停办歇业。这种状况与政府大力支持、鼓励民办机构，规划在未来逐步使民办机构占到半壁江山的愿景相去甚远。
我们对规范的实证分析似乎只表明养老行政领域的虚假繁荣，面对养老需求，政府制定规范，依靠传统行政手段和模式自上而下贯彻落实，似乎雷声大、雨点小，收效不大。以经济发展为动因，以中央主导逐级推进为动力的各类规范、政策、措施为何无法落实？即使某些部分落实到位，也无助于使民办养老机构完全摆脱困境呢？
影响制度执行力的因素很多，制度生产与社会形态、公众意识、文化基础的契合度、制度设计是否考虑了应当考虑的所有因素，是否经过成本—效益分析，制度执行是否有足够的投入等都是影响因素。因此，对制度执行力度考察可以从很多面向展开。执法成本投入不足是一个方面。其实，这有其深刻的社会根源，我们发现养老设施的建设普遍落后于水、电等基础设施，其原因在于水、电等经济性基础设施与经济发展有直接关联、涉及到人口聚居程度、招商引资的规模等。而养老机构在经济学上被划入社会性基础设施，并不直接拉动GDP，反而需要政府大量的投入，在GDP驱动的体制下，养老院的发展，政策的执行都不尽如人意便不难理解。除去执行成本投入多寡这一因素外，剩余的原因大体都可以归结为制度设计本身的问题。目前的养老机构制度和政策设计存在数量多、层级低、中央主导推进等特征。笔者初步判断，较低的规范效力、偏颇的制度设计结构成为其执行力低下的主要原因（后文会有更进一步分析）。无可否认，对于这些原因的认定势必与某一价值原理的判断相联系，比如我们接受的前提是：只有规范的层级较高才具有较好的执行力；只有结构合理的规则制定才更可能被执行等。而这些原理成立与否，尤其在给付行政领域成立与否是需要更仔细的分析的。我们对干预行政领域的很多制度分析较为热衷，如对“禁烟”、“禁电动车”等的分析，但对给付领域的制度关注则较少，这一方面是由于给付行政的大规模推动较为晚近；另一方面在于，给付行政理论本身也尚未做好充分的准备，解释力、回应力都不足。我们面临的现实困难在于：目前的给付行政理论本身对于中国当下的养老服务给付行为是否有足够的解释力？若没有的话，应如何发展出一套具有实务指导力的养老服务给付理论呢？更进一步讲，针对福利领域的行政，其合法性和效能考虑都不尽如人意的情况下，用什么样的原理、制度设计来解释、应对以更好地回应实务、提出解决问题的良策？以下，笔者将紧扣给付行政理论对目前的养老机构法制、政策进行分析，并回应、反思理论本身。
三、问题的应对及揭开中国式给付行政理论的“面纱”
（一）以现有的给付行政理论为参照系
给付行政理论是与“警察国”向“福利国”转型相联系的。借用这一理论的前提是判定我国也处于类似的历史阶段，有相似的社会经济条件。众所周知，给付行政 〔12 〕源于德国学者恩斯特·福斯特霍夫（Forsthoff）在第二次世界大战时期所提出的生存照顾理念，并被后继者发展为与“干预行政”并立的一类行政领域，有其不同于干预行政的国家理论、法律关系及救济类型。生存照顾理念是根据德国当时的国家和社会发展背景而提出的。城市化进程的加速、社会分工的细化导致人们的社会依赖性不断增加，个人能支配的领域日益缩减，因此需要通过向外界“取用” 〔13 〕资源方能维持生存，这便是社会依赖性。而满足人民这种社会依赖的主体，福斯特霍夫经过历史考察发现，非国家莫属。于是，通过行政手段满足人民的生存需求，便产生出大量的与行政干预不同的行政行为和法律关系，也便构成了给付行政的基本图示。有意思的是，“有对价的给付”和“个人对给付的相关性”构成了当时界定给付行政范围的重要标准。因此，国家的免费救济、资助不属于当时所称的给付范畴，相反，水、电、气、公共交通等有对待给付的公共产品提供行为则属于给付行政。当然后期，学者逐渐扩大其范围，将供给、运输、通讯等公企业、社会保险及公的扶助及资金补助都纳入到其中。〔14 〕国内学者对给付的范围也没有统一的认定，有表述为“给付行政是指行政主体为实现特定的公共目的，为一定的个人或者组织提供支持或补助（社会救济金、助学金、扶贫款、补贴）、建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，从而保障和改善公民生活条件的行政活动”。〔15 〕对此，诸如国家对农产品的补贴，〔16 〕对光伏行业的优惠、对房屋拆迁的补偿等是否都能纳入给付的范畴不无疑问。那么对民办养老机构的补助和优惠行为能否纳入行政给付的范围呢？其实我们沿用德国学者的分析思路，国家的行政给付行为出于人民的生存需要，而国家作为必要的恶的存在，被假定为了公众利益依循法律而行为。养老问题，在我国成为“生存需要”是随着社会历史条件的变化而产生的，截至2011年，我国全国60岁及以上老龄人口18499万人，占总人口的13.7%，〔17 〕而预计到2020年，老龄人口将占到16%，〔18 〕由于人口基数大，我国目前是世界上老龄人口最多的国家，也是唯一老龄人口超过1亿的国家，其中过半数在农村。而养老机构床位占老龄人口的比例为1.91%，〔19 〕远低于国际上5%的标准，养老服务的提供存在极大缺口。多年来实施的计划生育政策对人口年龄分布产生了很大的影响，一定程度导致老龄化社会提前到来。一方面，传统上家庭承担了大部分的养老责任，而目前的家庭结构和城镇化的推进使家庭越来越难以担此重任；另一方面，持之以恒的市场化努力将传统的“单位福利”系统也逐渐消解，〔20 〕于是养老便成为普遍的“生存需求”。〔21 〕如果提供水、电、气等公用事业产品属于行政给付，那么提供养老服务也属于行政给付，因为社会条件的变化使公众对养老服务的相关性在不断增加以致到了必须由国家介入才能满足此需要的程度。在近半个世纪以后回望当时的“生存照顾”，固然可以苛责其受纳粹时期集权国家观和意识形态的影响 〔22 〕等，但大陆法系国家对此概念的继受确是事实。由此，德国人当时发展出的给付行政理论包括后来经德、日众多行政法学家所进一步演绎的如“辅助性原则”、“二阶段理论”、“行政私法”等理论可以作为解读我国当下养老服务给付现状与问题的重要参照。 （二）规范层级与法律保留
现有养老机构相关规范的效力层级较低是不是一个问题？由上文的分析可以看出，一个非常显著的特征是对民办养老机构的各类优惠政策和措施基本上处于无法可依的状态（不代表没有），有关的规范层级较低。表4可以明显地反映出这一特征。除了34部地方性法规都属于为执行《中华人民共和国老年人权益保障法》 〔23 〕而实施的以外，对民办福利机构的补助、扶持和优惠的具体政策基本上都散见于各地的规章以下的规范性文件中。这些规范性文件呈现出极大的地域差异性，即使就同一地区而言，各类政策也更迭很快，不具有稳定性和可预期性。初看可能会觉得这一无法可依的状态恰恰是我国养老服务行政的软肋，因而主张要提升立法层级，提高规范的稳定性和可预见性。这一“立法论”的主张以往在其他行政领域很常见，而在给付行政领域却值得深思。既有给付行政理论恰恰并不认为无法可依的状态需要被否定。吴庚大法官曾敏锐地指出，相对于干预行政而言，给付行政出于国家生存照顾义务，受羁束程度不如前者高，通常只要有国会通过之预算为依据，措施的合法性即无异议。〔24 〕这一论断立基于给付行政一般属于授益性行政行为，对当事人的权益干涉较少，因此行政行为的方式较为自由，无须遵循严格的法律保留。另一类似的观点是在给付行政领域，行政有自我形成的自由，可以脱离法律而作出行政行为。〔25 〕可见，传统的观点对于无法可依的状态并无过多的非议。从实务可行性角度来理解，其实我国诸多行政领域都存在主要依靠大量低层级的规范作为执法依据的现象，即使在干预行政领域，如行政处罚也是积累了多年的经验和检讨之后才出台行政处罚法的。我国的养老服务行政发展时间不长，立法可资依据的经验不足，且旷日持久的立法程序对于养老服务的提供而言成本过高，因此目前这一现状不管从理论还是实务的角度都可以得到合理化的说明。
但进一步考察，传统的行政领域在历经长期的规范分散、层级低等状况后都往往会产生立法冲动，想出台一部统一的法律以作为行政的依据。那么在现有的“非严格法律保留”理论的指引下，养老服务领域，给付行政领域是否应该维持依靠低层级和分散性规范的状况来保持灵活性和行政机构足够的裁量权呢？这是一个全新的两难问题，给付行政领域脱开了“侵害行政”的桎梏，不再需要法律作为“传送带”或“红灯” 〔27 〕为其划定界限，在这一领域，行政机关似乎第一次呼吸到“自由的空气”，可以有非常大的裁量权、可以自行设定补助标准、优惠措施的供给和组织推进的路径、可以选择其认为合适的行政行为形式开展活动，这甚至暗合了目前被提倡的“柔性行政”、“协商行政”等概念所隐含的灵活的、软性的行政方式。但我们也不能忽视前述的养老领域存在各地不统一、有违平等原则、政策更替快、没有预见性、缺乏稳定性的问题。更为严重的是，养老服务的提供本身并不单纯地只由授益行为构成。学者早就对授益行为和侵益行为作出反思，认为没有哪一类行为是单纯授益的。〔28 〕例如对某家养老院给予行政补助的决定可能会导致其竞争者丧失竞争优势而蒙受损失；行政补助决定对于受补助人而言，除了获得财产利益外，也附随了很多义务，更像是复效的行政行为；而对于本应给予补助的对象，行政机关未给予补助，这也显然属于侵害性行为。因此，即使在给付行政领域，也存在侵益行为和授益行为混杂的现象，某一个特定的给付行为，对于相对人和其他利害关系人可能产生不同的权益影响效果。对此，学界也多有论述。他们认为行政给付既涉及社会基本权保障，又涉及财税作为给付来源的分配，出于民主主义的立场，赋予人民明确的给付请求权依据，应当适用法律保留原则。〔29 〕可见殊途同归，提高规范层级似乎仍是必然。因此，给付行政领域中可以分解出来的干预行政行为仍然需要依照干预行政模式遵照严格的法律保留。给付领域的复效行政行为，可能存在两种情况：对行为的直接对象人而言有双重效果的；对对象人有授益效果，对其他利害关系人有侵害效果。遵循“侵害保留原则”，则也应遵循法律保留。但法律保留是一个复杂的体系，有重要性保留、全部保留、权力保留等不同层级，法律的范围也不尽相同。因此，复效行政行为也应视不同情况展开具体分析。对于前者，由于行为对某一对象一并发生侵益和授益的效果，那就应遵循较高密度的法律保留，只是在决定时仍应衡量侵益效果和授益效果各自的比例来决定。而对于后者，由于利害关系的界定是以法律上的权利义务关系为前提的，因此，若不存在相应的法律规范，则利害关系的判定便无从成立，对此就无法律保留的问题。而对于那些法律上的利害关系人，由于其有受到权益侵害的可能性，所以应按照受侵害的权利本身与侵害可能性的大小来决定法律保留的密度。对此，处罚法对行政处罚设置权的规定就有可借鉴之处。而对于某些单纯的“授益行为”而言（经由上文的分析可知，即使有，也很少），如果其涉及到“二次分配”，即补助或补贴的来源主要是由税收构成的财政经费，那么对其进行的分配势必也受到有民意基础的更高层级的立法的拘束。（见图3）
上述分类其实仍然沿袭的是“侵害保留”的思路。而且似乎把大多数的行政给付行为都纳入到“法律保留”的范畴了，那么给付行政的自由空间何在？其与干预行政的区别何在呢？其实秘诀就在于关于给付行为的法律规范多数存在较大的解释空间。以民办养老行政为例，我们梳理到的状况是，其存在大量的“其他规范性文件”，但也并非完全无上位法可依，所有的资助、扶持、鼓励的政策和措施都可以找到根基：《中华人民共和国老年人权益保障法》第33条规定，国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施。当然如果延及宪法层面，可以找到《宪法》第45条中物质帮助权的规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这类规范是典型的对于社会权的规定。通常宪法中关于社会基本权的规范都赋予国家作为义务，委托立法来形成一个“可接受的利益冲突平衡关系，与致力于为所有处于困境的人民创造适当的生存条件，以提升人民的幸福及平衡其生存上的负担”。〔30 〕在上例中，立法者对社会基本权的具体化采用了“鼓励、扶持”等软性表述，也并无“后果归结”这一基本的法律规范构成要件。这类规范对行政权的拘束不大，通常也无法直接作为执法的依据。究其原因，补助、资助、鼓励等规定如何落实，依附于行政机关的利益考虑，需要结合经济发展程度、民众需求、未来趋势等综合判断，因此很难想象在较高层级的给付类规范中规定应给予某一数量的金钱补助。相反，治安管理处罚法中就可以直接规定处以一定数额范围内的罚款，因此给付行政领域的法律保留所依据的规范通常是更具有开放性和解释空间的规范。由此，在立法技术上可采行更多的授权和开放式规定，委托由地方设定适合本地的制度。而规定在较高层级的法律中的应是某一领域的较为一般性的原则，而这也正是研究给付行政的学者们所提的具有实务指导性的适用于某一个给付领域的“中间行政法”。〔31 〕 最后回应上文，较低的层级规范是不是导致执行力较弱的原因？并非如此，在给付行政特殊的法律保留架构下，低层级的规范反而应当成为执法的主要依据。那么，现状是不是由于这些规范本身存在致命的缺陷造成的呢？
（三）给付行政的程序规制
笔者经过整理发现，从规范本身的角度来看，所有有关鼓励、扶持、支持民办养老机构的政策和措施中没有任何程序性的条款，〔32 〕这才是导致制度无法启动、难以重复、无法检讨的本质原因。“程序这一很朴实但对当事人又极为重要的部分，换言之，也是体现行政活动本质性文化要素和哲学上的、面向形成行政机关与公民之间关系的基本规则。” 〔33 〕由于法治进程的阶段和传统的法律观念不同，我国一直有重实体立法、轻程序立法的倾向。发达的程序立法需要细腻高超的立法技术为支撑，这在我国当下是严重缺失的。我们对于法律程序的认知也基本停留在其工具价值和本身的程序正义价值两个层面上，事实上仅仅有此认知远远不够，如何将其转化为体现正义的程序性立法才更为重要。若没有这一支撑，或程序性立法本身存在漏洞和不足，那么程序正义便无从谈起了。我国目前的程序立法 〔34 〕大多集中于干预行政领域，给付行政的程序有何特殊性，相关的研究很少。在实定法层面，我国目前出台了三部专门的地方性程序立法，只有山东省行政程序规定对行政给付作了专门的规定，涉及“账册登记制度”、“审计制度”、“告知制度”和撤销行政给付的规定。这几项制度显然也并非给付行政所独有的制度，且其是否具有程序法意义的定位也值得质疑。而其余两部规章则只在对“行政执法”行为作出定义时将行政给付视为一种具体行政行为。与传统的干预行政类似，程序公开、公正、参与等原则在给付行政领域同样适用。〔35 〕以养老机构的补助为例，政府的各类优惠制度必须要公开并具有“可及性”，以使有潜在需要的对象能充分知悉现有制度，在行政机关一方就体现为充分的信息提供义务，以便民众能在充分的信息下作出是否申请的理性决定。程序公正则要求供给政府决定给谁补助、如何补助的程序是符合正义要求的，使得主管部门能够在考虑一切应当考虑的因素、排除一切不应当考虑的因素的情况下，无偏私地作出审慎的决定，且公民或其他组织在对该决定不服时，可以诉诸有效的救济渠道。可惜，在笔者搜索范围内，尚未找到一起养老院状告政府不给予补助的案件。参与原则即体现为政府在作出补助或其他类似决定前给予了所有利害关系人充分的参与机会，使其充分行使了陈述、申辩等权利。
给付行政领域在程序法上也有其特殊之处。首先，根据笔者访谈的一些经验，实务工作者普遍感受到给付行政领域在价值取向上应更注重的是效能，即资金或其他利益是否获得了效用最大化，是否到了最需要的人手中。因而，在给付领域，最大的程序价值应该是效能，或资金使用价值最大化。〔36 〕所有程序设计的结构都应指向价值最大化这一功能。其次，给付行政领域惯常采用的是“依申请行为”而非“依职权行为”，这在养老服务提供领域来看，似乎确实如此，不管是税费减免还是资金补助，都要求相对人先行启动申请程序。因此，申请程序似乎应成为给付行政领域较为特殊的程序。其原理大致上是认为授益行为不应具有强制性，相对人有权自主决定是否申请给付。但这一原理在结果上往往导致应申请的人未申请，而实质不符合条件的人因种种原因或便利而获得给付。传统上干预行政以行政行为的成立作为法律关系构建的标志，行为尚未作出时，法律上的权利义务关系便无从发生。而出于“生存照顾”的理念，政府在给付领域所负的义务和责任并非在相对人申请之时才开始发生。相反，只要客观上符合接受给付的条件，其获得给付的权利便已产生。是否实际行使权利才决定相对人是否获得给付。因此过多地强调相对人在“给付行政法律关系”产生中的启动作用，容易导致行政机关的懈怠和不作为。因此，笔者认为更有利的程序设计是就相对人一方，承认其有自主决定是否申请给付的权利之外，更应在申请程序启动之前强化行政机关的主动“调查、探访义务”，〔37 〕即通过前置程序来迫使行政机关与潜在申请者在申请程序之前就有充分的接触和协商，以此充分地交换信息，达成对双方而言都是理性的决定。比如养老服务行政领域，行政机关对于老人的服务需求事实上并不了解，老人“进机构”的愿望为何，大概需要建设多少的养老院，对每个养老院的补助需要多少，这些并不清楚。这就导致行政目标的拟定有时会不够科学。若设定行政机关先期摸底、调查的给付前义务，则在此过程中，现有的养老机构或潜在的社会资本便会获得有关的信息，从而使最需要获得给付的人或组织不至于丧失申请的机会。因此，给付领域的行政程序应是更重视事前调查、商谈的程序。最后，给付行政有明显的“民间化”特征，特别强调社会组织和民间力量的介入。这在干预行政中有出现，如行政委托、行政授权，但出于权力行为本身的特征，委托行政机关以外的组织或个人行使干预性行政权力是受到诸多限制的。与此相反，给付行政领域，政府对民间力量的介入一直是呈鼓励、开放的态度的。私人参与行政催生的一系列问题已经引起很多学者的关注。这在早期的德国，有用行政私法理论来解读的，即“公行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式上或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。” 〔38 〕社会福利的社会化会产生法律关系定性、法律适用、救济模式选择等一系列问题，需要更进一步的分析。但基于本文的立场，肯定私人参与行政给付的必要性，并在程序上减少障碍，去除“向要求行政机关一样要求私人”的冲动，是有利于给付法制、政策的落实和执行的。当然其中涉及人民的基本权利时，仍不能过于放纵，所以行政机关对私人主体的监管就成为极其重要的环节。因此，给付行政的程序立法对这一面向也需多加留意。
回应上文，由于自上而下的给付行政推广路径，政府单方出任主角的规范制度由于缺乏社会力量参与，造成规范本身存在几无“程序规范”，亦无从确认“实体规范”是否合理，这种偏颇影响了规范本身的执行力。因此，中国式的给付行政应尤其注重制度体现给付效益、正视“给付前置义务”及直面“对私人的监管”的程序规范。
四、余论
给付行政作为一种行政现象是无法在这样的篇幅中完成描绘的。目前，民生保障日益成为政府的关注重点。西方的福利制度肇始于工业化生产造成的劳资对立，每一次经济危机席卷之后，着眼于保障民生、减少贫困的目的都会促成福利理论的新发展。例如1929年经济危机就催生了以庇古等人为代表的福利经济学，他们主张要用国有化和计划经济来推进福利国家政策，提倡劳资合作，强调通过超额累进税对收入和财富进行再分配，以实现收入均等化和社会公平。〔39 〕而我国目前社会发展也呈现出诸多阶段性问题，如贫富差距拉大、社会矛盾激化等，通过提升福利水平，强化民生保障便成为一种可行的选择。如果说政府在过去三十年基于发展经济来践行其政府职能，那么在目前，通过社会公平和正义实现的稳定和谐大局便成为最新的需要。至少在养老保障领域，单纯靠由高税收支撑的高投入来保证政府单一供给已经不合时宜，给付行政需要大量调动民间资源、激发民间热情。那么，唯一的方案是政府退出占据多年的社会领域，为民间力量和组织提供更大的活动空间；与此同时，政府则承担扶持、引导与最终的担保责任。
关键词：给付行政 法律保留 程序性规范
引言
相较于干预行政，我国给付行政理论的发展是相当滞后的。但在实务中，行政给付现象的发展却极为迅速。近年来各类社会福利事业的改革渐次进入公众视野，如农村新型合作医疗保险、覆盖城乡的社会养老保险纷纷开展试点和推广，长期存在的“五保户”和城市低保制度也开始引起诸多关注。〔1 〕公众和学者对其不乏批判和反思。因此，给付行政领域存在理论与实务的双重困境。学界已逐渐意识到给付行政不是一个单一的行为类型，更适合概括为一类行政现象，其内容涵盖行政命令、行政检查、行政规划、行政指导、行政处罚、行政许可等一系列具体行政行为。给付行政的范围也极其广泛，政府供给人民各类生存所需的产品和服务都可纳入其中，因此对其考察也不可能面面俱到。养老服务的提供在很大程度上与政府提供医疗、教育面临共同的问题，通过对民办养老机构 〔2 〕的分析可以管窥民办教育、民办医疗、民办儿童福利等领域的共性问题（当然各领域存在差异），进而得以反射出整个中国式福利行政的境遇。由此，本文试图就民办养老机构这一领域开展剖析，分析民办养老机构遭遇的现实困境，并用现有的给付行政理论对其进行解释，找到根源，更进一步地，以回应实务的立场去反思和部分构建当下的给付行政理论。
一、民办养老机构相关规范的实证考察
政府在养老服务领域的行政活动，包括直接或间接提供养老服务、发布规范、执行养老行政决定等方面。我国各级政府针对养老这一主题，采取了全方位的行政手段以推进其建设。在行为内容上表现为政治动员以体现议题的重要性、设定准入条件、以各种方式鼓励引导民间参与、进行监督和事后控制等。纵观各类活动，我们发现一条红线贯穿始终。养老服务的提供正从“特殊对象的救助性供给”过渡到“普遍的养老保障”。与以往国家投资举办公办养老院供养“三无人员”和“五保户”等特殊群体不同，新时期的养老行政提倡加大设施建设，扩大服务对象范围，尽可能满足所有老人的养老服务需求。在此目标下，除了发展“居家养老”之外，重要的路径就是引导、鼓励民间资本举办养老院。这从养老机构主管部门民政部近年来单独或联合发布的规范中可以清晰地看到。进入2000年以后，中央关于民办养老机构的规范日益增多（见表1），“鼓励”、“促进”之意溢于言表。
各级地方政府出台的各类规范性文件也为数不少。〔3 〕笔者统计了自2000年以后各省级政府及其部门发布的主要以促进、扶持、资助民办养老机构为目的的规范性文件，发现其中专门针对养老机构的有99个，针对包括养老机构在内的各类福利机构有75个，共计174个。
从地域范围来看，笔者剔除了数值为0的几个省份，并将其与相应地区的2000—2011年平均人均GDP 〔4 〕进行了对照（见表2），若以规范性文件的数量表征地方政府对民间资本举办养老机构的积极态度，以多年平均人均GDP表征地区经济发展程度。〔5 〕分别以其为纵、横坐标，绘制散点图并添加拟合曲线（见图1），则除了天津和内蒙古外，〔6 〕剩余地区的数值拟合显示，对地方民资举办养老机构的鼓励程度与地域经济发展的水平呈正相关。由此可知，经济的发达将催生更多的养老需求，也促使政府在直接或间接提供养老服务上持更积极的态度，承担更多的责任。未来经济的进一步发展也将对政府提出更多的“养老给付”要求，如何从质和量上满足这种民生需求将会成为政府面临的重要议题。换言之，未来这一领域的行政给付活动将愈加广泛地开展，采取何种方式给付、如何达到民众养老需求成为考验中国式行政给付活动及其理论的重要问题。
从时间上看，笔者按年份统计了2000年以后各省级政府发布规范性文件的频数（见图2），从中可知中央推动在各地养老行政发展道路上同样起到了无可取代的作用。仔细梳理上述规范性文件的现状可以发现诸多线索，如在2000年之前，国家层面关于民办养老机构的规范几乎为零，仅存的于1999年颁布的《社会福利机构管理暂行办法》 〔7 〕中也未对民办养老机构有任何涉及（仅对民间力量举办儿童福利机构进行了限制）。而与此相契合的是，民政部在1999年3月15日发布了《民政部办公厅关于深入开展社会福利社会化调查研究工作的通知》，显示中央主管部门对于“社会福利社会化”的关注大约自1999年以后才开始正式提上议事日程。巧合的是，笔者发现在1998年6月18日，民政部办公厅曾作出一个《民政部办公厅关于对民办社会福利机构登记有关事宜的函》，对广东省民政厅就如何确定民办福利机构的登记类型一事进行了答复，并指出应纳入“民办非企业单位”进行登记管理。由此，笔者推知，社会力量进入福利事业这一现象在2000年以前便存在，在广东等经济发达省份还曾经由于制度匮乏给行政机关带来管理上的困难。为了进一步验证，笔者发现在2000年以前全国地方性规范中关于民办福利机构的文件有3个，〔8 〕其中2个偏重于对民办福利机构的严格约束和监管，只有浙江省在1998年的文件中提到了“允许和支持社会力量以合资、入股、购买和租赁等方式参与现有社会福利设施的改造和扩建”。可见，民间力量参与举办养老机构早已存在，但国家对于社会力量的介入，其态度一直不甚明了，只有在民营经济较为发达的浙江，我们才看到官方“鼓励、支持”的态度。而国家层面正式提出支持民间力量兴办养老院是在2000年，此后，全国各地发布的表态“支持、资助、扶持、促进、加快”社会福利机构的文件截至2012年共有174个。从时间上看，12年里，各地发布的文件从2000年开始逐步增加，总体呈上升趋势，尤其是2005年以后大幅上升，这一定程度上与中央机关发布相关文件的频率增加有关。从表1可以看出，中央机构在2000年之后，分别于2005年、2006年、2008年、2012年发布了相关规范，因此各地方在迈入21世纪以后转而对民间力量介入举办民办福利机构呈现出高度一致的“支持”态度，较大程度上是科层制下地方贯彻执行中央政策的结果。同样从内容上看，中央文件对民办养老机构的政策集中于“纳入社会发展规划、提供优惠政策、提供资金补助、转变政府职能、理顺管理体制、加大政府投入”，而地方各类文件则侧重于宣告“采取什么样的管理体系”、“提供多少优惠”、“供给多少补助”等方面，很显然，后者是对前者的具体化、细化。无可否认，2000年成为鼓励民资进军养老事业的元年也得益于地方经验的积累和观察，但举国式地提倡和鼓励则离不开自上而下的政策贯彻路径了。如果说，经济发展是养老服务行政发展的内在驱动力，在单一制国家的体制下，给付行政的推行目前仍走中央主导、逐级分解任务贯彻落实的模式。 二、“积极养老行政”的尴尬及原因
借用积极行政与消极行政的分类，笔者将上述养老行政领域政府的大力扶持和资助称为“积极养老行政”。与官方文件一直大力提倡、鼓励形成鲜明反差的是，媒体对于民办养老机构的描述一边倒地冠于“困境”一词。“求生与乱象”、“路在何方”等标题醒目地提示人们民办养老机构确实在中国当下遭遇着磨难。〔9 〕对此，很多学者和专家作过社会实证层面的考察，以民营经济较发达，政府鼓励、扶持力度较大的浙江为例，有学者对其中的34家养老机构作了抽样调查（其中温州红景天、宁波怡乐园为企业性质的养老机构），盈亏和接受政府拨款情况如表3所示，民办养老机构的政府拨款是公办机构的约1/12，但基于老年人经济承受能力，这部分缺口又不能靠提高养老院收费来完全弥补，另外民办机构还需保持部分微利，以满足投资者的需求。在这种背景下，民办养老机构的服务质量势必会低于公办养老机构，制度建设、从业人员素质、护理人员配比等都弱于公办机构。与所有的私有化问题一样，公办臃肿低效、民办逐利低质的现象在养老机构的社会化改革尝试中也同样上演着。大体上，民办机构困境不外乎“用地难、补助款额不足、融资困难、税收优惠难以落实、准入条件过严”等方面。而民间对于民办养老机构的接受度也不如各种“公办养老机构”，尤其是“国办”的养老机构。〔10 〕长此以往，公众多数仍倾向于选择等待公办养老院而非入住民办养老院，所以对民办养老机构的真实需求的制度性抑制将不利于吸引更多的社会资本，而现有的在保本线上挣扎的民办机构由于无力改善现状，也将原地踏步或干脆停办歇业。这种状况与政府大力支持、鼓励民办机构，规划在未来逐步使民办机构占到半壁江山的愿景相去甚远。
我们对规范的实证分析似乎只表明养老行政领域的虚假繁荣，面对养老需求，政府制定规范，依靠传统行政手段和模式自上而下贯彻落实，似乎雷声大、雨点小，收效不大。以经济发展为动因，以中央主导逐级推进为动力的各类规范、政策、措施为何无法落实？即使某些部分落实到位，也无助于使民办养老机构完全摆脱困境呢？
影响制度执行力的因素很多，制度生产与社会形态、公众意识、文化基础的契合度、制度设计是否考虑了应当考虑的所有因素，是否经过成本—效益分析，制度执行是否有足够的投入等都是影响因素。因此，对制度执行力度考察可以从很多面向展开。执法成本投入不足是一个方面。其实，这有其深刻的社会根源，我们发现养老设施的建设普遍落后于水、电等基础设施，其原因在于水、电等经济性基础设施与经济发展有直接关联、涉及到人口聚居程度、招商引资的规模等。而养老机构在经济学上被划入社会性基础设施，并不直接拉动GDP，反而需要政府大量的投入，在GDP驱动的体制下，养老院的发展，政策的执行都不尽如人意便不难理解。除去执行成本投入多寡这一因素外，剩余的原因大体都可以归结为制度设计本身的问题。目前的养老机构制度和政策设计存在数量多、层级低、中央主导推进等特征。笔者初步判断，较低的规范效力、偏颇的制度设计结构成为其执行力低下的主要原因（后文会有更进一步分析）。无可否认，对于这些原因的认定势必与某一价值原理的判断相联系，比如我们接受的前提是：只有规范的层级较高才具有较好的执行力；只有结构合理的规则制定才更可能被执行等。而这些原理成立与否，尤其在给付行政领域成立与否是需要更仔细的分析的。我们对干预行政领域的很多制度分析较为热衷，如对“禁烟”、“禁电动车”等的分析，但对给付领域的制度关注则较少，这一方面是由于给付行政的大规模推动较为晚近；另一方面在于，给付行政理论本身也尚未做好充分的准备，解释力、回应力都不足。我们面临的现实困难在于：目前的给付行政理论本身对于中国当下的养老服务给付行为是否有足够的解释力？若没有的话，应如何发展出一套具有实务指导力的养老服务给付理论呢？更进一步讲，针对福利领域的行政，其合法性和效能考虑都不尽如人意的情况下，用什么样的原理、制度设计来解释、应对以更好地回应实务、提出解决问题的良策？以下，笔者将紧扣给付行政理论对目前的养老机构法制、政策进行分析，并回应、反思理论本身。
三、问题的应对及揭开中国式给付行政理论的“面纱”
（一）以现有的给付行政理论为参照系
给付行政理论是与“警察国”向“福利国”转型相联系的。借用这一理论的前提是判定我国也处于类似的历史阶段，有相似的社会经济条件。众所周知，给付行政 〔12 〕源于德国学者恩斯特·福斯特霍夫（Forsthoff）在第二次世界大战时期所提出的生存照顾理念，并被后继者发展为与“干预行政”并立的一类行政领域，有其不同于干预行政的国家理论、法律关系及救济类型。生存照顾理念是根据德国当时的国家和社会发展背景而提出的。城市化进程的加速、社会分工的细化导致人们的社会依赖性不断增加，个人能支配的领域日益缩减，因此需要通过向外界“取用” 〔13 〕资源方能维持生存，这便是社会依赖性。而满足人民这种社会依赖的主体，福斯特霍夫经过历史考察发现，非国家莫属。于是，通过行政手段满足人民的生存需求，便产生出大量的与行政干预不同的行政行为和法律关系，也便构成了给付行政的基本图示。有意思的是，“有对价的给付”和“个人对给付的相关性”构成了当时界定给付行政范围的重要标准。因此，国家的免费救济、资助不属于当时所称的给付范畴，相反，水、电、气、公共交通等有对待给付的公共产品提供行为则属于给付行政。当然后期，学者逐渐扩大其范围，将供给、运输、通讯等公企业、社会保险及公的扶助及资金补助都纳入到其中。〔14 〕国内学者对给付的范围也没有统一的认定，有表述为“给付行政是指行政主体为实现特定的公共目的，为一定的个人或者组织提供支持或补助（社会救济金、助学金、扶贫款、补贴）、建设公共设施或者为公众提供其他服务或利益，从而保障和改善公民生活条件的行政活动”。〔15 〕对此，诸如国家对农产品的补贴，〔16 〕对光伏行业的优惠、对房屋拆迁的补偿等是否都能纳入给付的范畴不无疑问。那么对民办养老机构的补助和优惠行为能否纳入行政给付的范围呢？其实我们沿用德国学者的分析思路，国家的行政给付行为出于人民的生存需要，而国家作为必要的恶的存在，被假定为了公众利益依循法律而行为。养老问题，在我国成为“生存需要”是随着社会历史条件的变化而产生的，截至2011年，我国全国60岁及以上老龄人口18499万人，占总人口的13.7%，〔17 〕而预计到2020年，老龄人口将占到16%，〔18 〕由于人口基数大，我国目前是世界上老龄人口最多的国家，也是唯一老龄人口超过1亿的国家，其中过半数在农村。而养老机构床位占老龄人口的比例为1.91%，〔19 〕远低于国际上5%的标准，养老服务的提供存在极大缺口。多年来实施的计划生育政策对人口年龄分布产生了很大的影响，一定程度导致老龄化社会提前到来。一方面，传统上家庭承担了大部分的养老责任，而目前的家庭结构和城镇化的推进使家庭越来越难以担此重任；另一方面，持之以恒的市场化努力将传统的“单位福利”系统也逐渐消解，〔20 〕于是养老便成为普遍的“生存需求”。〔21 〕如果提供水、电、气等公用事业产品属于行政给付，那么提供养老服务也属于行政给付，因为社会条件的变化使公众对养老服务的相关性在不断增加以致到了必须由国家介入才能满足此需要的程度。在近半个世纪以后回望当时的“生存照顾”，固然可以苛责其受纳粹时期集权国家观和意识形态的影响 〔22 〕等，但大陆法系国家对此概念的继受确是事实。由此，德国人当时发展出的给付行政理论包括后来经德、日众多行政法学家所进一步演绎的如“辅助性原则”、“二阶段理论”、“行政私法”等理论可以作为解读我国当下养老服务给付现状与问题的重要参照。 （二）规范层级与法律保留
现有养老机构相关规范的效力层级较低是不是一个问题？由上文的分析可以看出，一个非常显著的特征是对民办养老机构的各类优惠政策和措施基本上处于无法可依的状态（不代表没有），有关的规范层级较低。表4可以明显地反映出这一特征。除了34部地方性法规都属于为执行《中华人民共和国老年人权益保障法》 〔23 〕而实施的以外，对民办福利机构的补助、扶持和优惠的具体政策基本上都散见于各地的规章以下的规范性文件中。这些规范性文件呈现出极大的地域差异性，即使就同一地区而言，各类政策也更迭很快，不具有稳定性和可预期性。初看可能会觉得这一无法可依的状态恰恰是我国养老服务行政的软肋，因而主张要提升立法层级，提高规范的稳定性和可预见性。这一“立法论”的主张以往在其他行政领域很常见，而在给付行政领域却值得深思。既有给付行政理论恰恰并不认为无法可依的状态需要被否定。吴庚大法官曾敏锐地指出，相对于干预行政而言，给付行政出于国家生存照顾义务，受羁束程度不如前者高，通常只要有国会通过之预算为依据，措施的合法性即无异议。〔24 〕这一论断立基于给付行政一般属于授益性行政行为，对当事人的权益干涉较少，因此行政行为的方式较为自由，无须遵循严格的法律保留。另一类似的观点是在给付行政领域，行政有自我形成的自由，可以脱离法律而作出行政行为。〔25 〕可见，传统的观点对于无法可依的状态并无过多的非议。从实务可行性角度来理解，其实我国诸多行政领域都存在主要依靠大量低层级的规范作为执法依据的现象，即使在干预行政领域，如行政处罚也是积累了多年的经验和检讨之后才出台行政处罚法的。我国的养老服务行政发展时间不长，立法可资依据的经验不足，且旷日持久的立法程序对于养老服务的提供而言成本过高，因此目前这一现状不管从理论还是实务的角度都可以得到合理化的说明。
但进一步考察，传统的行政领域在历经长期的规范分散、层级低等状况后都往往会产生立法冲动，想出台一部统一的法律以作为行政的依据。那么在现有的“非严格法律保留”理论的指引下，养老服务领域，给付行政领域是否应该维持依靠低层级和分散性规范的状况来保持灵活性和行政机构足够的裁量权呢？这是一个全新的两难问题，给付行政领域脱开了“侵害行政”的桎梏，不再需要法律作为“传送带”或“红灯” 〔27 〕为其划定界限，在这一领域，行政机关似乎第一次呼吸到“自由的空气”，可以有非常大的裁量权、可以自行设定补助标准、优惠措施的供给和组织推进的路径、可以选择其认为合适的行政行为形式开展活动，这甚至暗合了目前被提倡的“柔性行政”、“协商行政”等概念所隐含的灵活的、软性的行政方式。但我们也不能忽视前述的养老领域存在各地不统一、有违平等原则、政策更替快、没有预见性、缺乏稳定性的问题。更为严重的是，养老服务的提供本身并不单纯地只由授益行为构成。学者早就对授益行为和侵益行为作出反思，认为没有哪一类行为是单纯授益的。〔28 〕例如对某家养老院给予行政补助的决定可能会导致其竞争者丧失竞争优势而蒙受损失；行政补助决定对于受补助人而言，除了获得财产利益外，也附随了很多义务，更像是复效的行政行为；而对于本应给予补助的对象，行政机关未给予补助，这也显然属于侵害性行为。因此，即使在给付行政领域，也存在侵益行为和授益行为混杂的现象，某一个特定的给付行为，对于相对人和其他利害关系人可能产生不同的权益影响效果。对此，学界也多有论述。他们认为行政给付既涉及社会基本权保障，又涉及财税作为给付来源的分配，出于民主主义的立场，赋予人民明确的给付请求权依据，应当适用法律保留原则。〔29 〕可见殊途同归，提高规范层级似乎仍是必然。因此，给付行政领域中可以分解出来的干预行政行为仍然需要依照干预行政模式遵照严格的法律保留。给付领域的复效行政行为，可能存在两种情况：对行为的直接对象人而言有双重效果的；对对象人有授益效果，对其他利害关系人有侵害效果。遵循“侵害保留原则”，则也应遵循法律保留。但法律保留是一个复杂的体系，有重要性保留、全部保留、权力保留等不同层级，法律的范围也不尽相同。因此，复效行政行为也应视不同情况展开具体分析。对于前者，由于行为对某一对象一并发生侵益和授益的效果，那就应遵循较高密度的法律保留，只是在决定时仍应衡量侵益效果和授益效果各自的比例来决定。而对于后者，由于利害关系的界定是以法律上的权利义务关系为前提的，因此，若不存在相应的法律规范，则利害关系的判定便无从成立，对此就无法律保留的问题。而对于那些法律上的利害关系人，由于其有受到权益侵害的可能性，所以应按照受侵害的权利本身与侵害可能性的大小来决定法律保留的密度。对此，处罚法对行政处罚设置权的规定就有可借鉴之处。而对于某些单纯的“授益行为”而言（经由上文的分析可知，即使有，也很少），如果其涉及到“二次分配”，即补助或补贴的来源主要是由税收构成的财政经费，那么对其进行的分配势必也受到有民意基础的更高层级的立法的拘束。（见图3）
上述分类其实仍然沿袭的是“侵害保留”的思路。而且似乎把大多数的行政给付行为都纳入到“法律保留”的范畴了，那么给付行政的自由空间何在？其与干预行政的区别何在呢？其实秘诀就在于关于给付行为的法律规范多数存在较大的解释空间。以民办养老行政为例，我们梳理到的状况是，其存在大量的“其他规范性文件”，但也并非完全无上位法可依，所有的资助、扶持、鼓励的政策和措施都可以找到根基：《中华人民共和国老年人权益保障法》第33条规定，国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施。当然如果延及宪法层面，可以找到《宪法》第45条中物质帮助权的规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这类规范是典型的对于社会权的规定。通常宪法中关于社会基本权的规范都赋予国家作为义务，委托立法来形成一个“可接受的利益冲突平衡关系，与致力于为所有处于困境的人民创造适当的生存条件，以提升人民的幸福及平衡其生存上的负担”。〔30 〕在上例中，立法者对社会基本权的具体化采用了“鼓励、扶持”等软性表述，也并无“后果归结”这一基本的法律规范构成要件。这类规范对行政权的拘束不大，通常也无法直接作为执法的依据。究其原因，补助、资助、鼓励等规定如何落实，依附于行政机关的利益考虑，需要结合经济发展程度、民众需求、未来趋势等综合判断，因此很难想象在较高层级的给付类规范中规定应给予某一数量的金钱补助。相反，治安管理处罚法中就可以直接规定处以一定数额范围内的罚款，因此给付行政领域的法律保留所依据的规范通常是更具有开放性和解释空间的规范。由此，在立法技术上可采行更多的授权和开放式规定，委托由地方设定适合本地的制度。而规定在较高层级的法律中的应是某一领域的较为一般性的原则，而这也正是研究给付行政的学者们所提的具有实务指导性的适用于某一个给付领域的“中间行政法”。〔31 〕 最后回应上文，较低的层级规范是不是导致执行力较弱的原因？并非如此，在给付行政特殊的法律保留架构下，低层级的规范反而应当成为执法的主要依据。那么，现状是不是由于这些规范本身存在致命的缺陷造成的呢？
（三）给付行政的程序规制
笔者经过整理发现，从规范本身的角度来看，所有有关鼓励、扶持、支持民办养老机构的政策和措施中没有任何程序性的条款，〔32 〕这才是导致制度无法启动、难以重复、无法检讨的本质原因。“程序这一很朴实但对当事人又极为重要的部分，换言之，也是体现行政活动本质性文化要素和哲学上的、面向形成行政机关与公民之间关系的基本规则。” 〔33 〕由于法治进程的阶段和传统的法律观念不同，我国一直有重实体立法、轻程序立法的倾向。发达的程序立法需要细腻高超的立法技术为支撑，这在我国当下是严重缺失的。我们对于法律程序的认知也基本停留在其工具价值和本身的程序正义价值两个层面上，事实上仅仅有此认知远远不够，如何将其转化为体现正义的程序性立法才更为重要。若没有这一支撑，或程序性立法本身存在漏洞和不足，那么程序正义便无从谈起了。我国目前的程序立法 〔34 〕大多集中于干预行政领域，给付行政的程序有何特殊性，相关的研究很少。在实定法层面，我国目前出台了三部专门的地方性程序立法，只有山东省行政程序规定对行政给付作了专门的规定，涉及“账册登记制度”、“审计制度”、“告知制度”和撤销行政给付的规定。这几项制度显然也并非给付行政所独有的制度，且其是否具有程序法意义的定位也值得质疑。而其余两部规章则只在对“行政执法”行为作出定义时将行政给付视为一种具体行政行为。与传统的干预行政类似，程序公开、公正、参与等原则在给付行政领域同样适用。〔35 〕以养老机构的补助为例，政府的各类优惠制度必须要公开并具有“可及性”，以使有潜在需要的对象能充分知悉现有制度，在行政机关一方就体现为充分的信息提供义务，以便民众能在充分的信息下作出是否申请的理性决定。程序公正则要求供给政府决定给谁补助、如何补助的程序是符合正义要求的，使得主管部门能够在考虑一切应当考虑的因素、排除一切不应当考虑的因素的情况下，无偏私地作出审慎的决定，且公民或其他组织在对该决定不服时，可以诉诸有效的救济渠道。可惜，在笔者搜索范围内，尚未找到一起养老院状告政府不给予补助的案件。参与原则即体现为政府在作出补助或其他类似决定前给予了所有利害关系人充分的参与机会，使其充分行使了陈述、申辩等权利。
给付行政领域在程序法上也有其特殊之处。首先，根据笔者访谈的一些经验，实务工作者普遍感受到给付行政领域在价值取向上应更注重的是效能，即资金或其他利益是否获得了效用最大化，是否到了最需要的人手中。因而，在给付领域，最大的程序价值应该是效能，或资金使用价值最大化。〔36 〕所有程序设计的结构都应指向价值最大化这一功能。其次，给付行政领域惯常采用的是“依申请行为”而非“依职权行为”，这在养老服务提供领域来看，似乎确实如此，不管是税费减免还是资金补助，都要求相对人先行启动申请程序。因此，申请程序似乎应成为给付行政领域较为特殊的程序。其原理大致上是认为授益行为不应具有强制性，相对人有权自主决定是否申请给付。但这一原理在结果上往往导致应申请的人未申请，而实质不符合条件的人因种种原因或便利而获得给付。传统上干预行政以行政行为的成立作为法律关系构建的标志，行为尚未作出时，法律上的权利义务关系便无从发生。而出于“生存照顾”的理念，政府在给付领域所负的义务和责任并非在相对人申请之时才开始发生。相反，只要客观上符合接受给付的条件，其获得给付的权利便已产生。是否实际行使权利才决定相对人是否获得给付。因此过多地强调相对人在“给付行政法律关系”产生中的启动作用，容易导致行政机关的懈怠和不作为。因此，笔者认为更有利的程序设计是就相对人一方，承认其有自主决定是否申请给付的权利之外，更应在申请程序启动之前强化行政机关的主动“调查、探访义务”，〔37 〕即通过前置程序来迫使行政机关与潜在申请者在申请程序之前就有充分的接触和协商，以此充分地交换信息，达成对双方而言都是理性的决定。比如养老服务行政领域，行政机关对于老人的服务需求事实上并不了解，老人“进机构”的愿望为何，大概需要建设多少的养老院，对每个养老院的补助需要多少，这些并不清楚。这就导致行政目标的拟定有时会不够科学。若设定行政机关先期摸底、调查的给付前义务，则在此过程中，现有的养老机构或潜在的社会资本便会获得有关的信息，从而使最需要获得给付的人或组织不至于丧失申请的机会。因此，给付领域的行政程序应是更重视事前调查、商谈的程序。最后，给付行政有明显的“民间化”特征，特别强调社会组织和民间力量的介入。这在干预行政中有出现，如行政委托、行政授权，但出于权力行为本身的特征，委托行政机关以外的组织或个人行使干预性行政权力是受到诸多限制的。与此相反，给付行政领域，政府对民间力量的介入一直是呈鼓励、开放的态度的。私人参与行政催生的一系列问题已经引起很多学者的关注。这在早期的德国，有用行政私法理论来解读的，即“公行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式上或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。” 〔38 〕社会福利的社会化会产生法律关系定性、法律适用、救济模式选择等一系列问题，需要更进一步的分析。但基于本文的立场，肯定私人参与行政给付的必要性，并在程序上减少障碍，去除“向要求行政机关一样要求私人”的冲动，是有利于给付法制、政策的落实和执行的。当然其中涉及人民的基本权利时，仍不能过于放纵，所以行政机关对私人主体的监管就成为极其重要的环节。因此，给付行政的程序立法对这一面向也需多加留意。
回应上文，由于自上而下的给付行政推广路径，政府单方出任主角的规范制度由于缺乏社会力量参与，造成规范本身存在几无“程序规范”，亦无从确认“实体规范”是否合理，这种偏颇影响了规范本身的执行力。因此，中国式的给付行政应尤其注重制度体现给付效益、正视“给付前置义务”及直面“对私人的监管”的程序规范。
四、余论
给付行政作为一种行政现象是无法在这样的篇幅中完成描绘的。目前，民生保障日益成为政府的关注重点。西方的福利制度肇始于工业化生产造成的劳资对立，每一次经济危机席卷之后，着眼于保障民生、减少贫困的目的都会促成福利理论的新发展。例如1929年经济危机就催生了以庇古等人为代表的福利经济学，他们主张要用国有化和计划经济来推进福利国家政策，提倡劳资合作，强调通过超额累进税对收入和财富进行再分配，以实现收入均等化和社会公平。〔39 〕而我国目前社会发展也呈现出诸多阶段性问题，如贫富差距拉大、社会矛盾激化等，通过提升福利水平，强化民生保障便成为一种可行的选择。如果说政府在过去三十年基于发展经济来践行其政府职能，那么在目前，通过社会公平和正义实现的稳定和谐大局便成为最新的需要。至少在养老保障领域，单纯靠由高税收支撑的高投入来保证政府单一供给已经不合时宜，给付行政需要大量调动民间资源、激发民间热情。那么，唯一的方案是政府退出占据多年的社会领域，为民间力量和组织提供更大的活动空间；与此同时，政府则承担扶持、引导与最终的担保责任。