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摘要：我国对于行政特许的性质认定应该走出传统的公私法理念框架。从权利的取得、内容、以及行使这些角度进行分析可以得出，行政特许是一种在公权力调整下的类私权。首先应确定其具有私权的属性，再由行政机关应地适宜的对其进行适当的干预与监督，来处理权利主体与社会公共利益之间的冲突与矛盾。
关键词：排污权 ；行政特许
一、我国排污权交易的困境
所谓的排污权交易就是指在一定区域内，在污染物排放总量不超过允许排放量的前提下，内部各污染源之间通过货币交换的方式相互调剂排污量，从而达到减少排污量、保护环境的目的。它的意义在于它可使企业为自身的利益提高治污的积极性，使污染总量控制的目标真正得以实现。这样，治污就从政府的强制行为变为企业自觉的市场行为，其交易也从政府与企业行政交易变成市场的经济交易。可以说排污权交易制度不失为实行总量控制的有效手段。
然而在我国排污权交易的制度构建却是步履维艰，这包括现实困境以及理论困境两个方面。现实困境主要包括第一，“灰色交易”困境。首先，在大多数人的观念中，排污权是政府创造出来的一种物权。政府部门掌握了排污权的总量设定和分配方式。政府部门在这些方面的权力很大，如果权力无法得到有效监督，各种寻租行为都会产生，排污权的“灰色交易”也就难免。第二，我国排污权交易市场不规范，厂商交易行为随意性大的原因主要是体制机制建设问题。由于我国主要污染物排放区域分散、类型多样第三是缺乏有效地监督体制，一些地方政府部门出于各种原因对排污权交易行为疏于监督，使得排污权交易体系的建立困难重重。
而在理论困境方面，主要是表现在理论基础不足而体现的立法缺失。而其中最主要的就是对《行政许可法》中行政许可不得转让这一原则的阻碍。我国的《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”笔者认为在第九条规定中体现的除外条款就是针对行政特许而言。在我国的法律规定中主要包括自然资源开发利用许可、公共资源配置许可、涉及公共利益的特定行业的市场准入许可等被认为是授予“权利”的许可。其最主要的特征之一，就是被许可的主体可以实质上进行分离，这也是行政特许可以转让的理论支持。笔者认为，排污权交易虽然没有具体的法律作出规定，但仍是应归入行政特许这一范畴。所谓的行政特许应界定为，在法律规定的特别情况下，行政许可机关许可相对人从事某种对公共利益造成一定程度的损害或者对公共利益构成一定程度的威胁的活动。而排污权则是在政府的调控下，对企业损害环境的排污行为进行规制的一种行政特许。
但是，仅凭排污权主体的可分离性来为其的市场化运作进行理论奠基，这是远远不够的。市场化的运作是需要物权的保护以及政府的适量规制，从而体现在法律的具体构建。因此更进一步的理论奠基是十分必要的，而笔者认为，这一理论的奠基就是对行政特许的性质研究。而在现实困境中，由于政府的灰色交易，以及行政权干预的不明确性，对于排污权这一行政特许的性质界定，是极其必要的。
二、从排污权交易看行政特许性质的界定
然而在行政特许的性质界定上，学界是存在着争议的。就拿排污权来说，很多人对其的认识是偏向于私权性质，如邓海峰在其《排污权—一—种基于私法语境下的解读》一书中将排污权界定为准物权，“尽管排污权所栖生的有些物质载体在法律上属于‘动产’，如水、大气等，但不动产却属于不动产权益。因为它以权利人对环境容量的使用权和收益权利为内容，而不以担保债权的实现为目的，故排污权属于他物权；又因它与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权”。有的学者把排污权的界定更偏向于公权，即它是一种在公权框架下的行政特权，其主要表现出的是一种公共权力的分配，应更受制于国家的行政调控，而减少其私人色彩。
笔者认为行政特许是一种公法框架下的类私权。它是一种受制于公权力调整，并带有私权性质的特殊权利。具体表现有以下几个方面：
第一，在取得方式上，是要受到行政机关的制约，即无害性审查。
要理解行政特许的性质就必须从行政许可的性质入手。行政特许是一种特殊的行政许可，其性质的界定离不开对行政许可性质的研究。而对于行政许可而言，主流的观点主要有赋权说，解禁说，以及无害性审查说。而笔者更偏向无害性审查说。传统的赋权理论造成了如今对于行政特许性质界定的误区，很多学者认为其是一种公权与私权利冲突的结果。而笔者认为个人权利的来源，包括自然权利，比如生命权。还有后天法律赋予的权利，比如选举权等。行政机关不是权利授予的主体，因此赋权说是有缺陷的。而无害性审查说，则认为行政许可时的目的是，法律要求相对人不得未经申请即迳行从事某种行为，不是根本禁止该行为 ，而是为了通过相对人的申请 ，使行政机关有机会事先审查其所从事行为的无害性。无害性表现为必须具备一定的条件或者资格，可以排除危险的发生从而不至于对其他公民的自由和权利或者社会公共利益造成侵害。因此，对于行政特许来说，它是可以跳出特权理论这一框架的，可以把它理解为一种受到限制的私权。从排污权的行政特许来说，完全可以理解为相对人经申请而由行政机关审查，从而给予其行使排污自由的一种许可行为。
第二，其客体则表现出一种私权的运用。
从行政特许的概念出发，不难看出行政特许的客体是对公共资源或者环境产生危害的行为。比如排污行为，采矿行为等等。但公共资源以及容量能否被认定是物权客体的“物”？物是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力。物权的客体主要是有体物，而且还必须是独立物、特定物。有的学者认为“环境资源具有极大的不特定性和不可分割性，其个体性格实难确定。难以特定化的物，就不能成为物权法中的物。比如流动的河流和大气等”。也有学者认为“环境容量作为无形的资产已被肯定，或惟有用物，当属无形财产，其使用权即为无形财产权利”。笔者认为公共资源以及容量是一种物，“民法从传统的注重对静态财产的保护已逐渐转向对动态交易安全的维护”用发展的眼观看，对物的界定、特征、认定标准等会随着市场经济的发展不断发生转变。因此取得行政特学的相对人，是一种支配一定“物”的行为。应受到物权法的一定保护。相对人可以对其进行占有、处分、以及收益。
第三，而在行驶过程中，还必须受到行政机关的监督与制约。
然而，这些权利的行驶是必须受到限制的。由于行政特许的取得是公权力机关无害审查的结果，那么在这些权利的行驶过程中，必然在各个环节的行驶中要受到行政机关的审查与监督。当出现特定情况时，及时作出中止、变更或者撤销许可证的行为。这也就是与其他普通私权的区别。然而在这些权利的行驶过程之中，公权力的干预应保持怎样的范围，我认为是要应情况而异的，即看其各项权利的在不同条件下的私权化程度而言。即考虑其在一定环境下的公共用途，功能的价值，以及稀缺程度综合分析而得出。而具体到排污权的交易过程中，公权力对于交易市场的监督与干预也要应各地域各时间段的不同情况而定。
参考文献：
[1]刘东亮.无害性审查：行政许可性质新说[J].行政法学研究，2005（2）.
[2]肖泽晟.论行政特许中的信赖利益保护-以取水权为例[J].山东大学法律评论，2008（1）.
（作者简介：于乐平（1988-），男，汉族，江苏常州人，南京大学法学院11级环境与资源保护法硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法。）
关键词：排污权 ；行政特许
一、我国排污权交易的困境
所谓的排污权交易就是指在一定区域内，在污染物排放总量不超过允许排放量的前提下，内部各污染源之间通过货币交换的方式相互调剂排污量，从而达到减少排污量、保护环境的目的。它的意义在于它可使企业为自身的利益提高治污的积极性，使污染总量控制的目标真正得以实现。这样，治污就从政府的强制行为变为企业自觉的市场行为，其交易也从政府与企业行政交易变成市场的经济交易。可以说排污权交易制度不失为实行总量控制的有效手段。
然而在我国排污权交易的制度构建却是步履维艰，这包括现实困境以及理论困境两个方面。现实困境主要包括第一，“灰色交易”困境。首先，在大多数人的观念中，排污权是政府创造出来的一种物权。政府部门掌握了排污权的总量设定和分配方式。政府部门在这些方面的权力很大，如果权力无法得到有效监督，各种寻租行为都会产生，排污权的“灰色交易”也就难免。第二，我国排污权交易市场不规范，厂商交易行为随意性大的原因主要是体制机制建设问题。由于我国主要污染物排放区域分散、类型多样第三是缺乏有效地监督体制，一些地方政府部门出于各种原因对排污权交易行为疏于监督，使得排污权交易体系的建立困难重重。
而在理论困境方面，主要是表现在理论基础不足而体现的立法缺失。而其中最主要的就是对《行政许可法》中行政许可不得转让这一原则的阻碍。我国的《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”笔者认为在第九条规定中体现的除外条款就是针对行政特许而言。在我国的法律规定中主要包括自然资源开发利用许可、公共资源配置许可、涉及公共利益的特定行业的市场准入许可等被认为是授予“权利”的许可。其最主要的特征之一，就是被许可的主体可以实质上进行分离，这也是行政特许可以转让的理论支持。笔者认为，排污权交易虽然没有具体的法律作出规定，但仍是应归入行政特许这一范畴。所谓的行政特许应界定为，在法律规定的特别情况下，行政许可机关许可相对人从事某种对公共利益造成一定程度的损害或者对公共利益构成一定程度的威胁的活动。而排污权则是在政府的调控下，对企业损害环境的排污行为进行规制的一种行政特许。
但是，仅凭排污权主体的可分离性来为其的市场化运作进行理论奠基，这是远远不够的。市场化的运作是需要物权的保护以及政府的适量规制，从而体现在法律的具体构建。因此更进一步的理论奠基是十分必要的，而笔者认为，这一理论的奠基就是对行政特许的性质研究。而在现实困境中，由于政府的灰色交易，以及行政权干预的不明确性，对于排污权这一行政特许的性质界定，是极其必要的。
二、从排污权交易看行政特许性质的界定
然而在行政特许的性质界定上，学界是存在着争议的。就拿排污权来说，很多人对其的认识是偏向于私权性质，如邓海峰在其《排污权—一—种基于私法语境下的解读》一书中将排污权界定为准物权，“尽管排污权所栖生的有些物质载体在法律上属于‘动产’，如水、大气等，但不动产却属于不动产权益。因为它以权利人对环境容量的使用权和收益权利为内容，而不以担保债权的实现为目的，故排污权属于他物权；又因它与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权”。有的学者把排污权的界定更偏向于公权，即它是一种在公权框架下的行政特权，其主要表现出的是一种公共权力的分配，应更受制于国家的行政调控，而减少其私人色彩。
笔者认为行政特许是一种公法框架下的类私权。它是一种受制于公权力调整，并带有私权性质的特殊权利。具体表现有以下几个方面：
第一，在取得方式上，是要受到行政机关的制约，即无害性审查。
要理解行政特许的性质就必须从行政许可的性质入手。行政特许是一种特殊的行政许可，其性质的界定离不开对行政许可性质的研究。而对于行政许可而言，主流的观点主要有赋权说，解禁说，以及无害性审查说。而笔者更偏向无害性审查说。传统的赋权理论造成了如今对于行政特许性质界定的误区，很多学者认为其是一种公权与私权利冲突的结果。而笔者认为个人权利的来源，包括自然权利，比如生命权。还有后天法律赋予的权利，比如选举权等。行政机关不是权利授予的主体，因此赋权说是有缺陷的。而无害性审查说，则认为行政许可时的目的是，法律要求相对人不得未经申请即迳行从事某种行为，不是根本禁止该行为 ，而是为了通过相对人的申请 ，使行政机关有机会事先审查其所从事行为的无害性。无害性表现为必须具备一定的条件或者资格，可以排除危险的发生从而不至于对其他公民的自由和权利或者社会公共利益造成侵害。因此，对于行政特许来说，它是可以跳出特权理论这一框架的，可以把它理解为一种受到限制的私权。从排污权的行政特许来说，完全可以理解为相对人经申请而由行政机关审查，从而给予其行使排污自由的一种许可行为。
第二，其客体则表现出一种私权的运用。
从行政特许的概念出发，不难看出行政特许的客体是对公共资源或者环境产生危害的行为。比如排污行为，采矿行为等等。但公共资源以及容量能否被认定是物权客体的“物”？物是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力。物权的客体主要是有体物，而且还必须是独立物、特定物。有的学者认为“环境资源具有极大的不特定性和不可分割性，其个体性格实难确定。难以特定化的物，就不能成为物权法中的物。比如流动的河流和大气等”。也有学者认为“环境容量作为无形的资产已被肯定，或惟有用物，当属无形财产，其使用权即为无形财产权利”。笔者认为公共资源以及容量是一种物，“民法从传统的注重对静态财产的保护已逐渐转向对动态交易安全的维护”用发展的眼观看，对物的界定、特征、认定标准等会随着市场经济的发展不断发生转变。因此取得行政特学的相对人，是一种支配一定“物”的行为。应受到物权法的一定保护。相对人可以对其进行占有、处分、以及收益。
第三，而在行驶过程中，还必须受到行政机关的监督与制约。
然而，这些权利的行驶是必须受到限制的。由于行政特许的取得是公权力机关无害审查的结果，那么在这些权利的行驶过程中，必然在各个环节的行驶中要受到行政机关的审查与监督。当出现特定情况时，及时作出中止、变更或者撤销许可证的行为。这也就是与其他普通私权的区别。然而在这些权利的行驶过程之中，公权力的干预应保持怎样的范围，我认为是要应情况而异的，即看其各项权利的在不同条件下的私权化程度而言。即考虑其在一定环境下的公共用途，功能的价值，以及稀缺程度综合分析而得出。而具体到排污权的交易过程中，公权力对于交易市场的监督与干预也要应各地域各时间段的不同情况而定。
参考文献：
[1]刘东亮.无害性审查：行政许可性质新说[J].行政法学研究，2005（2）.
[2]肖泽晟.论行政特许中的信赖利益保护-以取水权为例[J].山东大学法律评论，2008（1）.
（作者简介：于乐平（1988-），男，汉族，江苏常州人，南京大学法学院11级环境与资源保护法硕士研究生，研究方向：环境与资源保护法。）