论文部分内容阅读
【摘要】本文将在分析明星虚假代言带来的危害的基础上，从基础法理、社会实际需求和比较法三个角度进行分析，主张名人因代言虚假广告而承担责任具有必要性、应当性、合法性，应以过错推定原则为归责原则，追究其侵权责任，同时分析了其侵权责任的构成要件。
【关键词】代言；虚假广告；侵权责任；过错推定
从刘嘉玲因代言SKII惹上官司，到范伟、王刚、张铁林代言的网站涉嫌发布虚假信息。随着多起名人涉嫌代言虚假广告事件接连发生，针对完善法律、加强对名人代言行为监管的呼声越来越高。尤其是“三鹿奶粉”事件之后，针对名人代言虚假广告的法律责任问题的讨论日趋激烈，而我国此后新颁布的《食品安全法》，其中专门以其第55条规定了代言虚假广告的连带责任。
一、名人虚假代言应承担责任的合理性分析
1．现实危害。名人代言虚假广告的形式具有多样性，比如，对没有定论的性能、功效等作定论性宣传；对产品性能作夸大宣传；没有事实依据的“忠告”宣传;采用未经认可的“首创”、“独家经营”等用语宣传等等。从根本上来说，虚假广告都具有社会危害性、欺骗性和内容的虚假性。名人利用其公众影响力代言虚假广告，名人虚假广告由于其面向的对象广、传播速度快，容易引起社会性权益侵害现象。从微观上来说，欺骗、误导了消费者，都违反了法律规定，侵害了消费者的合法权益如知情权、财产权、健康权甚至生命权。从宏观来看，名人虚假广告的泛滥，也会扰乱正常的市场经济秩序，引发广告主的投机心理和不正当竞争，因此，名人虚假广告的社会危害性是不容小窥的。
2．法理基础。名人虚假代言须承担责任制度有其合理的法理基础。首先，其具有社会危害性。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则是界定违法行为法律责任的一个重要依据。名人虚假广告具有严重的社会危害性，当为法律所禁止，这是名人承担虚假广告责任的基本依据。其次，其违反了权利义务统一性要求。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是法律关系的内容也是法律关系的实质。在法治社会，权利与义务两者具有平等性，名人在享受因代言而获得高额的报酬的同时，也应当承担相应的义务，这是一种权利与义务的应然平衡。广告的基本要求就是：“应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。不做虚假广告是名人的基本义务，尤其是名人在明知的时候，这种义务就是一种强制性的、违反即可带来法律责任的义务。而且根据信息不对称理论，其掌握的相关信息明显多于消费者，所以，名人应当提供真实的信息给对方消费者，以此作为其获得高额广告费用的对价，但显然，名人虚假代言并未履行这一义务。同时，名人虚假代言，也明显的违背了其应有对公众负有的高度的诚信义务和审慎的注意义务。因此，应当承担相应的责任。
3．实际需要。从当前我国社会实际情况来看，名人代言的各种广告涉及到饮、食、住、行等各个生活领域，同时也有不少超越了真实广告的界限，成为虚假广告。名人代言虚假广告所出现的问题已成为生活中常见的充斥着各种利害的现象，同时也受到了越来越多法律人的关注。针对三鹿奶粉事件进行的民意调查的结果表明，占总数62%的被调查者都认为名人应该对其虚假代言行为承担责任。对于代言三鹿产品的名人，时下的民众反应相当激烈，网上的主流观点要求名人承担法律责任，退其广告代言费。反映了名人虚假代言所引发的尖锐社会矛盾，为立法对广告代言行为进行规制提供了民意基础。
4．比较法考察。利用名人代言广告是世界广告业的通用做法，因此认定名人代言虚假广告中名人的法律责任也成为各国普遍面对的课题。从美国、日本、法国、英国等外国立法例等来看，各国都为了杜绝名人虚假代言做出了严格的法律规定。比如，在美国广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。而加拿大则规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者。在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。而在法国，做虚假代言将面临牢狱之灾。对域外法律理论与实践的考察，可以发现，法律规制名人代言虚假广告所采用的形式是多样的，往往采取民事的、行政的和刑事的综合手段。本文认为，名人进行虚假代言时，其具有可谴责性的代言宣传行为影响了消费者的意志，从而导致消费者购买了没有相应宣传的价值的产品甚至遭受了人身财产等损失，侵害了消费者的多项权益，属于侵权责任的范畴。
二、名人代言虚假广告的归责原则
从侵权行为理论分析，我国侵权法有过错责任原则、公平责任原则和无过错责任原则等三项基本归责原则。纯粹的过错责任原则给受害人设置了的障碍太多，无过错责任原则过于严苛，不适合适用于名人代言虚假广告活动，而公平责任原则用于此处也不太合宜。对纯粹的过错责任原则加以改造的过错推定原则减轻了当事人的举证责任，用该原则追究名人代言虚假广告的责任比较合宜。过错推定规则是对过错责任原则的发展与完善。在现代社会，随着科技的日益发达，社会发展的日新月异，许多当事人尤其是处于弱势地位的受害人无力就侵权人主观上的可非难性进行举证，严格地适用过错责任原则来追究侵权人的责任显然已无法适应客观形势的发展要求。因此，现代法律从公平的价值追求以及合理负担现代科技进步带来的特别风险出发，提出了过错推定规则。在损害己经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担民事责任。名人代言虚假广告存在过错，是追究其责任的前提。过错可以是故意，也可以是过失。依据民法通则的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，根据共同侵权的规定，可以追究广告代言人的责任。名人与广告主恶意串通，在明知广告的用语或内容虚假情况下，仍然宣传该产品，误导消费者，显然是故意，在民法上应当作为独立的民事主体承担侵权责任。在是过失的场合，名人也应当承担责任，因为名人代言广告，其承担着极高的注意义务，应该考察广告内容是否真实合理，若名人出于疏忽或其他原因未能尽此义务，则属于重大过失，应当承担相应的责任。
三、名人虚假代言侵权责任构成要件
1．名人的界定。1989年，著名表演艺术家李默然出演了“三九胃泰”的广告片，由此揭开了中国名人代言广告的序幕。短短不到二十年间，中国的名人代言广告快速发展，名人代言的广告以成百上千计，名人代言广告的形式也有了多种形式的变化。代言广告的名人大多是当红的影视红星，而实际上，名人，应该是一个范围更广的概念，所谓的名人应该是在一定区域内有一定影响力的人。大体而言，名人代言广告中的名人有以下几类：（1）影视明星，比如著名主持人，歌星，影星。这类名人是最容易为大众所接受，也是名人代言广告中所占比例最高的一类主体。（2）体育明星，比如奥运冠军等。为公众所熟知的体育明星其性格魅力也对公众有巨大的吸引力。（3）专家学者，他们在代言及证明某一类产品或服务时，运用其专业上的知识及语言，相对来讲，更具有权威性，同时也更易得到消费者的认可与信任。（4）企业界名人，比如大企业家、公司领导人亲自出马为公司做广告，直接与消费者对话，增强了公众对其企业的认同度，这类主体在我国广告界比较少见。
2．损害的发生。受害人确有损害发生，是名人为其代言虚假广告承担侵权责任的前提条件。无损害则无诉讼，更无胜诉的发生。（1）损害的种类。在名人代言虚假广告活动中，最常见的损害无疑是人身损害及财产损害。这两类损害种类与产品责任中的损害是相同的。除此之外，有观点认为，还应该包括纯粹经济上损失与精神上损害。（2）保护损害的必要性人身利益与财产利益是人类生存发展所需要的最基本的利益。名人代言虚假广告给消费者造成的人身损害及财产损害应当受到填补。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，承认了侵犯人身权而生的精神损害的赔偿，并在严格限制的条件下，承认了财产权的精神损害赔偿。在名人代言虚假广告的场合，这一重要原则同样适用。
3．因果关系的存在。行为人的行为与侵害结果之间是否存在因果关系，是确定侵权责任的一个重要因素。名人虚假代言，商家利用名人的影响力、说服力来扩大广告效应，来说明产品的品质、性能等可购买性，是通过名人的影响力影响了消费者的意志而使消费者购买了名人代言的产品，进而发生了对消费者合法权益的损害。因此，名人的虚假代言活动与对消费者的侵害结果之间存在因果关系。同时，依据相当因果关系理论，侵权人承担民事责任的基础在于其侵权行为与损害后果之间具有因果关系上的“相当性”。涉及到个“一般合理性”标准。并非所有出演虚假广告的名人都应对虚假广告所产生的损害负责，关键在于名人在虚假广告中的行为对损害后果的发生是否具有相当性的作用。只有名人在某一虚假广告中的出演通过各种形式明确的号召、引起他们的有效信赖，影响了消费者做出某种选择，从而诱导他们做出某种购买行为的情形下，名人的代言与损害结果二者之间具有相当因果关系，名人对损害后果的发生承担侵权责任。同时，该因果关系的存在之举证责任应该归于受害人，由受害人举证证明名人的虚假代言与损害结果之间存在因果关系。因为名人代言的广告面对的是不确定的公众，其对于其自身代言的广告对于某受害人是否构成影响进而导致受害人购买了产品是难以证明的，是对其苛加负担。而且由名人举证因果关系不存在，在一定意义上隐藏着因果关系已存在的一种推定，这是不公正的。
4．责任范围《食品安全法》在食品广告领域确定代言虚假广告须负连带责任，对于其他领域内的虚假代言应承担何种责任，各界存在一定的争议。有的认为，名人代言虚假广告，所承担的法律责任应以其广告报酬为限。其认为，对由虚假广告宣传的质量不合格产品造成的损害，主要应由生产经营者而非广告代言人承担法律责任。具体分析该问题，至少要考虑到生产经营者、政府职能部门、广告制作者（包括广告经营者、广告发布者、广告代言人等）和消费者这四个环节，在这四个环节中，广告代言人所起的作用并非决定性的。有的认为应给予虚假广告的代言人以惩罚性赔偿，承担连带责任，一旦确定名人是代言虚假广告，造成对消费者的损害结果的，对其除处以罚款和必要的赔偿外，应处以在一定时间内禁止其代言广告产品等处罚措施。笔者认为采取连带责任形式，让名人们为代言行为负责，是减少名人代言虚假广告的一个有效措施。
综上，对于代言虚假广告的名人，应完善法律监管措施，规制名人虚假代言活动，追究其侵权责任，以期更好的维护消费者的合法权益，整顿市场经济秩序。同时，要根治虚假广告，要完善其他相关方面的措施，如加强广告审查、监察等等。
参考文献
[1]曹亚立．产品出问题代言明星也要担责? [J]．上海法治报．2008（9）
[2]徐宁．律师称“三鹿”代言人不用负法律责任[J]．南充日报．2008（9）
[3]孔祥俊．论反不正当竞争法的适用与完善[J]．法律出版社，2001：308
[4]李金河．为明星虚假代言戴上紧箍咒[J]．中国在线
[5]蒙晓阳，李华．名人代言虚假广告的法律责任[J]．河北法学．2009（6）
【关键词】代言；虚假广告；侵权责任；过错推定
从刘嘉玲因代言SKII惹上官司，到范伟、王刚、张铁林代言的网站涉嫌发布虚假信息。随着多起名人涉嫌代言虚假广告事件接连发生，针对完善法律、加强对名人代言行为监管的呼声越来越高。尤其是“三鹿奶粉”事件之后，针对名人代言虚假广告的法律责任问题的讨论日趋激烈，而我国此后新颁布的《食品安全法》，其中专门以其第55条规定了代言虚假广告的连带责任。
一、名人虚假代言应承担责任的合理性分析
1．现实危害。名人代言虚假广告的形式具有多样性，比如，对没有定论的性能、功效等作定论性宣传；对产品性能作夸大宣传；没有事实依据的“忠告”宣传;采用未经认可的“首创”、“独家经营”等用语宣传等等。从根本上来说，虚假广告都具有社会危害性、欺骗性和内容的虚假性。名人利用其公众影响力代言虚假广告，名人虚假广告由于其面向的对象广、传播速度快，容易引起社会性权益侵害现象。从微观上来说，欺骗、误导了消费者，都违反了法律规定，侵害了消费者的合法权益如知情权、财产权、健康权甚至生命权。从宏观来看，名人虚假广告的泛滥，也会扰乱正常的市场经济秩序，引发广告主的投机心理和不正当竞争，因此，名人虚假广告的社会危害性是不容小窥的。
2．法理基础。名人虚假代言须承担责任制度有其合理的法理基础。首先，其具有社会危害性。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则是界定违法行为法律责任的一个重要依据。名人虚假广告具有严重的社会危害性，当为法律所禁止，这是名人承担虚假广告责任的基本依据。其次，其违反了权利义务统一性要求。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是法律关系的内容也是法律关系的实质。在法治社会，权利与义务两者具有平等性，名人在享受因代言而获得高额的报酬的同时，也应当承担相应的义务，这是一种权利与义务的应然平衡。广告的基本要求就是：“应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。不做虚假广告是名人的基本义务，尤其是名人在明知的时候，这种义务就是一种强制性的、违反即可带来法律责任的义务。而且根据信息不对称理论，其掌握的相关信息明显多于消费者，所以，名人应当提供真实的信息给对方消费者，以此作为其获得高额广告费用的对价，但显然，名人虚假代言并未履行这一义务。同时，名人虚假代言，也明显的违背了其应有对公众负有的高度的诚信义务和审慎的注意义务。因此，应当承担相应的责任。
3．实际需要。从当前我国社会实际情况来看，名人代言的各种广告涉及到饮、食、住、行等各个生活领域，同时也有不少超越了真实广告的界限，成为虚假广告。名人代言虚假广告所出现的问题已成为生活中常见的充斥着各种利害的现象，同时也受到了越来越多法律人的关注。针对三鹿奶粉事件进行的民意调查的结果表明，占总数62%的被调查者都认为名人应该对其虚假代言行为承担责任。对于代言三鹿产品的名人，时下的民众反应相当激烈，网上的主流观点要求名人承担法律责任，退其广告代言费。反映了名人虚假代言所引发的尖锐社会矛盾，为立法对广告代言行为进行规制提供了民意基础。
4．比较法考察。利用名人代言广告是世界广告业的通用做法，因此认定名人代言虚假广告中名人的法律责任也成为各国普遍面对的课题。从美国、日本、法国、英国等外国立法例等来看，各国都为了杜绝名人虚假代言做出了严格的法律规定。比如，在美国广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。而加拿大则规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者。在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。而在法国，做虚假代言将面临牢狱之灾。对域外法律理论与实践的考察，可以发现，法律规制名人代言虚假广告所采用的形式是多样的，往往采取民事的、行政的和刑事的综合手段。本文认为，名人进行虚假代言时，其具有可谴责性的代言宣传行为影响了消费者的意志，从而导致消费者购买了没有相应宣传的价值的产品甚至遭受了人身财产等损失，侵害了消费者的多项权益，属于侵权责任的范畴。
二、名人代言虚假广告的归责原则
从侵权行为理论分析，我国侵权法有过错责任原则、公平责任原则和无过错责任原则等三项基本归责原则。纯粹的过错责任原则给受害人设置了的障碍太多，无过错责任原则过于严苛，不适合适用于名人代言虚假广告活动，而公平责任原则用于此处也不太合宜。对纯粹的过错责任原则加以改造的过错推定原则减轻了当事人的举证责任，用该原则追究名人代言虚假广告的责任比较合宜。过错推定规则是对过错责任原则的发展与完善。在现代社会，随着科技的日益发达，社会发展的日新月异，许多当事人尤其是处于弱势地位的受害人无力就侵权人主观上的可非难性进行举证，严格地适用过错责任原则来追究侵权人的责任显然已无法适应客观形势的发展要求。因此，现代法律从公平的价值追求以及合理负担现代科技进步带来的特别风险出发，提出了过错推定规则。在损害己经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担民事责任。名人代言虚假广告存在过错，是追究其责任的前提。过错可以是故意，也可以是过失。依据民法通则的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，根据共同侵权的规定，可以追究广告代言人的责任。名人与广告主恶意串通，在明知广告的用语或内容虚假情况下，仍然宣传该产品，误导消费者，显然是故意，在民法上应当作为独立的民事主体承担侵权责任。在是过失的场合，名人也应当承担责任，因为名人代言广告，其承担着极高的注意义务，应该考察广告内容是否真实合理，若名人出于疏忽或其他原因未能尽此义务，则属于重大过失，应当承担相应的责任。
三、名人虚假代言侵权责任构成要件
1．名人的界定。1989年，著名表演艺术家李默然出演了“三九胃泰”的广告片，由此揭开了中国名人代言广告的序幕。短短不到二十年间，中国的名人代言广告快速发展，名人代言的广告以成百上千计，名人代言广告的形式也有了多种形式的变化。代言广告的名人大多是当红的影视红星，而实际上，名人，应该是一个范围更广的概念，所谓的名人应该是在一定区域内有一定影响力的人。大体而言，名人代言广告中的名人有以下几类：（1）影视明星，比如著名主持人，歌星，影星。这类名人是最容易为大众所接受，也是名人代言广告中所占比例最高的一类主体。（2）体育明星，比如奥运冠军等。为公众所熟知的体育明星其性格魅力也对公众有巨大的吸引力。（3）专家学者，他们在代言及证明某一类产品或服务时，运用其专业上的知识及语言，相对来讲，更具有权威性，同时也更易得到消费者的认可与信任。（4）企业界名人，比如大企业家、公司领导人亲自出马为公司做广告，直接与消费者对话，增强了公众对其企业的认同度，这类主体在我国广告界比较少见。
2．损害的发生。受害人确有损害发生，是名人为其代言虚假广告承担侵权责任的前提条件。无损害则无诉讼，更无胜诉的发生。（1）损害的种类。在名人代言虚假广告活动中，最常见的损害无疑是人身损害及财产损害。这两类损害种类与产品责任中的损害是相同的。除此之外，有观点认为，还应该包括纯粹经济上损失与精神上损害。（2）保护损害的必要性人身利益与财产利益是人类生存发展所需要的最基本的利益。名人代言虚假广告给消费者造成的人身损害及财产损害应当受到填补。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，承认了侵犯人身权而生的精神损害的赔偿，并在严格限制的条件下，承认了财产权的精神损害赔偿。在名人代言虚假广告的场合，这一重要原则同样适用。
3．因果关系的存在。行为人的行为与侵害结果之间是否存在因果关系，是确定侵权责任的一个重要因素。名人虚假代言，商家利用名人的影响力、说服力来扩大广告效应，来说明产品的品质、性能等可购买性，是通过名人的影响力影响了消费者的意志而使消费者购买了名人代言的产品，进而发生了对消费者合法权益的损害。因此，名人的虚假代言活动与对消费者的侵害结果之间存在因果关系。同时，依据相当因果关系理论，侵权人承担民事责任的基础在于其侵权行为与损害后果之间具有因果关系上的“相当性”。涉及到个“一般合理性”标准。并非所有出演虚假广告的名人都应对虚假广告所产生的损害负责，关键在于名人在虚假广告中的行为对损害后果的发生是否具有相当性的作用。只有名人在某一虚假广告中的出演通过各种形式明确的号召、引起他们的有效信赖，影响了消费者做出某种选择，从而诱导他们做出某种购买行为的情形下，名人的代言与损害结果二者之间具有相当因果关系，名人对损害后果的发生承担侵权责任。同时，该因果关系的存在之举证责任应该归于受害人，由受害人举证证明名人的虚假代言与损害结果之间存在因果关系。因为名人代言的广告面对的是不确定的公众，其对于其自身代言的广告对于某受害人是否构成影响进而导致受害人购买了产品是难以证明的，是对其苛加负担。而且由名人举证因果关系不存在，在一定意义上隐藏着因果关系已存在的一种推定，这是不公正的。
4．责任范围《食品安全法》在食品广告领域确定代言虚假广告须负连带责任，对于其他领域内的虚假代言应承担何种责任，各界存在一定的争议。有的认为，名人代言虚假广告，所承担的法律责任应以其广告报酬为限。其认为，对由虚假广告宣传的质量不合格产品造成的损害，主要应由生产经营者而非广告代言人承担法律责任。具体分析该问题，至少要考虑到生产经营者、政府职能部门、广告制作者（包括广告经营者、广告发布者、广告代言人等）和消费者这四个环节，在这四个环节中，广告代言人所起的作用并非决定性的。有的认为应给予虚假广告的代言人以惩罚性赔偿，承担连带责任，一旦确定名人是代言虚假广告，造成对消费者的损害结果的，对其除处以罚款和必要的赔偿外，应处以在一定时间内禁止其代言广告产品等处罚措施。笔者认为采取连带责任形式，让名人们为代言行为负责，是减少名人代言虚假广告的一个有效措施。
综上，对于代言虚假广告的名人，应完善法律监管措施，规制名人虚假代言活动，追究其侵权责任，以期更好的维护消费者的合法权益，整顿市场经济秩序。同时，要根治虚假广告，要完善其他相关方面的措施，如加强广告审查、监察等等。
参考文献
[1]曹亚立．产品出问题代言明星也要担责? [J]．上海法治报．2008（9）
[2]徐宁．律师称“三鹿”代言人不用负法律责任[J]．南充日报．2008（9）
[3]孔祥俊．论反不正当竞争法的适用与完善[J]．法律出版社，2001：308
[4]李金河．为明星虚假代言戴上紧箍咒[J]．中国在线
[5]蒙晓阳，李华．名人代言虚假广告的法律责任[J]．河北法学．2009（6）