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摘 要 现行民事诉讼活动中，被告缺席率一直很高，尤其是在财产类纠纷为主的合同纠纷领域。由于被告缺席，整个庭审过程中只有原告一方进行法庭调查和法庭辩论，对于证据的举证质证也只有原告一方进行单方面的陈述，法官对于证据的真实性、证明力大小也只是作形式上的审查，从而案件判决结果往往在书面审的基础上形成。本文试图通过在对深圳地区法院的调查统计以及相关理论研究的基础上，探讨缺陷审判的原因和存在问题。
关键词 缺席审判 质证调查 送达方式
作者简介：刘婷婷，深圳大学法学研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-114-02
基本情況： 根据“中国裁判文书网”上有记录的2014年度深圳各区法院的民事判决书的统计显示，其中被告缺席的民事判决书占所有的民事判决书的比例约为57%，可见被告缺席率之高。另外笔者旁听了其中的几个缺席审判的具体案件，发现：对于被告缺席的原因，法院并没有过问，因此我们无法得知该原告缺席审判的具体原因，也无法得知法院对于本案被告是否采取的是公告送达的方式。
由于被告缺席，整个庭审过程中只有原告一方进行法庭调查和法庭辩论，对于证据的举证质证也只有原告一方进行单方面的陈述，法官对于证据的真实性、证明力大小也只是作形式上的审查，比如在庭审过程中发现其中一份证据只提交了复印件或传真件而没有原件，法官此时应当要求原告说明理由。尽管我们在听庭的过程中也对证据表示怀疑，但也无从考证，法院也未依职权作出任何调查。由于民事案件的证据主要在于书面材料的罗列，在庭审中我们可以看到，法官经常找不到原告所陈述的对应的证据，因此常常需要打断原告律师的陈述节奏，并再次与之确认。可想而知，对于被告方证据的不明确，法官连现场确认的机会都没有。
下面就“缺席判决”这一问题，谈谈几点看法。
一、缺席判决的概念及适用
缺席判决是指经法院合法传唤被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭时，法院仍可依法作出判决。与当事人均到庭的对席判决相比，缺席判决是为了提高诉讼效率的一种程序设计。
裁判结果的公正是建立在直接言辞辩论原则下双方当事人均出庭并充分进行辩论的基础上，法院获得来自双方当事人的信息能有效防止偏听偏信确保公正。然而，也存在部分当事人已经预测到诉讼结果考虑出庭成本及恶意拖延诉讼的目的而缺席，为了保证诉讼的顺利进行，以免诉讼延迟且出于保护出庭一方诉讼权利的考虑，缺席判决其实是一种程序妥协而作出的判决。
理想状态的缺席审判是被告明知而放弃诉讼上防御的权利而产生的。然而不管被告方出于何种原因导致缺席审判，法院因根据诉讼材料作出缺席判决一般不会产生与事实截然相反的情况。缺席审判下法院的失误主要来自于程序和证据方面。程序方面的失误是指对缺席一方当事人缺席理由的认定是否合理合法，对于“无正当理由”的认定往往来自于法官的自由裁量权，以及公告送达是否违规适用。证据方面的失误则是指在一方缺席的情况下无法有效地进行法庭辩论和质证，对于缺席方提交的证据不仅原告方无法认同其真实有效性，且通常情况下法院也没有另行调查。这便导致缺席审判的情况下事实认定将出现偏差，甚至有错判的风险。
二、缺席判决存在的问题
（一）缺席的原因
一方当事人缺席主要有以下原因：随着经济的发展，人口流动规模的不断增大，城乡居民跨区域从业的情况普遍，本人不在其住所地生活，居住地又时常变动，因此法院传票无法实际送达；一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院传票难以送达；还有的当事人为逃避债务而拖延诉讼或故意不应诉。还有公告送达的不合理，人为地造成当事人不知道诉讼的发生而错过应诉答辩；同时也存在原告方明知对方不在国内送达存在困难的情形下，乘机故意突袭起诉等。
对于后面两种情形，法院应当对被告缺席的原因依职权进行调查，而不是直接适用缺席判决，为追求诉讼效率而放弃当事人应有的诉讼权利和实体正义。
（二）公告送达
正常情况下的纠纷解决要求一方起诉、一方应诉，双方各自为自己的主张进行证明，双方均有进攻和防御的机会，这也是对席判决原则的基本价值。要求法官居于中立裁判者的位置听取双方的陈述并结合证据形成心证，这样法院做出的缺席判决才具有正当性。因此， 依法向被告送达法律文书是适用缺席审判制度的前提和基础，而有效的送达又要求地方当事人必须知悉。
现行法律规定对公告送达的适用采取严格限制，然而在实践中，公告送达往往被滥用，导致出席放的诉讼权利被过分放大或缺席方的诉讼权利被过分剥夺。如法官未采取尽职调查，简单地对地址变更或地址不明的当事人采取公告送达；又如原告在明知被告人不在国内，而国内又无其他联系人时突袭起诉导致公告送达；再如对“下落不明”没有严格的统一标准而采用公告送达等，因此应当进一步完善公告送达规则的适用。起诉时应有明确的被告，法院根据案件情形可要求原告提供被告的确切信息，包括送达地址和被告的联系方式，这样可以减少原告恶意诉讼或突袭诉讼的发生。对于法人被告的公告送达，应联合工商行政部门、租赁单位协助送达。对于公告送达的方法，除了在人民法院的公告栏以及当事人原住所地及各大权威报纸外， 还可以通过多种现代媒体技术送达如法院的官方网站、认证博客等。另外公告还可根据当事人缴纳社保所在地、经常居住地、租赁合同登记所在地、社交平台等进行联合公告。法院对于公告送达的案件应当另行存档以作记录，以便当事人救济及申诉。
（三）缺席情况下的质证及辩论
程序正义要求诉讼只有经过当事人的陈述、举证、质证和辩论活动， 才能形成法院判决的基础。这也是直接言辞原则、辩论原则所体现的要义，然而以上程序在缺席判决的情况下却很难做到。缺席一方当事人不到庭则无法与对方当事人进行陈述抗辩，甚至有些缺席当事人连答辩状及相关证据材料都没有向法院提交。例如一起简单的借贷纠纷，原告凭一纸借条向法院起诉，要求被告偿还100万金钱债务，被告缺席。借条的真实性如何考证，落款借钱人的签名是否真实无法得到证实……对于类似案件，法官往往难以组织单方面进行法庭调查和法庭辩论，诉讼的程序公正也大打折扣。 因此在缺席审判的情况下，法院的证据审查义务应当高于其它一般程序，即不仅要对证据进行形式审查，还应当进行实质审查，在证据不足或证据存疑的必要情况下还应当依职权进行调查。
在一方当事人缺席情况下的事实认定， 一般仅来源于到庭一方当事人提出的证据， 缺席方的证据不足或没有证据，在一方客观上无法举证质证的情况下，法院则无法进行举证责任分配以及事实上的证据认定，这种情况下无疑给法院的事实查明带来很大的困难。另外，被告无正当理由缺席的情形是否构成自认，学界存在不同的观点。笔者认为，无论哪种情况的缺席都不能構成自认，因为自认必须在当事人被充分告知和被释明自认的后果的前提下作出的，而缺席一方并无自认的意图也缺乏撤销自认的途径，缺席只是当事人对其诉讼权利的处分，一旦将缺席等同于自认将剥夺当事人的实体权利和诉讼权利。
（四）缺席判决加重了法院书面审的现象
由于现行我国审判模式的局限，法官职权主义依然起主导作用，律师以及当事人在庭审上的表现与作用并不明显，法官心证的形成主要来自于对案卷材料的阅读从而一定程度上形成了预判，即学界常说的“书面审”现象。而由于被告缺席率居高，直接言词原则以及辩论原则的落实都大打折扣，法官无法在庭审中对双方进行质证和求证，只能通过双方书面递交的诉讼材料进行分析，从而得出结论。在一方缺席的案件中，缺席方往往没有提交证据材料或证据不足，也无法在庭审过程中对证据材料进行释明和补充，因此法官对于缺席方的证据往往持保留态度，对于出席一方的证据则侧重审查，案件结果的形成则难免过分依赖于书面的案卷材料，因此缺席加重了法官书面审的情况。
三、缺席判决的救济
无救济则无权利，当我们把缺席视为当事人的一种程序选择的诉讼权利时，同样的我们应当赋予缺席判决一定的救济途径。
首先，应对公告送达的缺席判决采取救济。即对于采取公告送达的方式进行的缺席判决的案件，考虑到可能出现的公告送达不当的情形，应允许被告提出异议，且异议期为公告期满后判决结果作出前。被告向法院提出书面异议申请， 并说明其未能到庭的原因， 法院对异议申请仅做形式审查。
其次，是对原被告缺席情况的分别救济。我国现行《民事诉讼法》规定对原告的缺席按撤诉处理， 而对被告缺席则适用缺席审判。由于撤诉后原告可以再行起诉， 所以对其实体权利并无实质影响，但缺席的被告方则往往会导致败诉的结果，即缺席一方丧失了一审法院的审级利益。该设计由于缺席原因不同而区别对待有其一定的合理性，但缺乏对原被告双方的平等保护意识，毕竟民事纠纷中原被告双方地位是平等的，过分加重缺席被告方的责任会有民刑不分的嫌疑。因此缺席判决应当平衡双方当事人的利益，同时考虑到被告拖延诉讼与原告恶意诉讼的可能性。所以应当赋予缺席被告异议权，缺席的被告也可以在法定异议期内提出异议。原审法院接受异议并作实质审查，如异议成立， 则撤销该缺席判决，如异议不成立， 法院裁定驳回异议， 缺席判决依法生效，则双方均只能通过上诉救济。即缺席判决的救济必须避免过分限制的救济和过分宽松的救济，同时平衡双方的利益， 兼顾合理缺席当事人及积极应诉当事人的利益。
最后，建议实行强制律师代理制度。由于我国并没有实行强制律师代理制度，在民事案件中双方均可以自行辩护或委托非律师的自然人进行辩护，这也是导致被告一方缺席的原因之一。在调查的资料中显示，民事案件中尤其是以财产类纠纷为主的合同纠纷，被告方的缺席率很高，但被告方若有委托律师代理的，律师都有出庭应诉，而律师的出庭大大减少了被告方缺席的可能。因此律师的介入使缺席率大大降低的同时也提高了诉讼的效率和诉讼专业化水平。因此笔者也建议在我国尽早实行强制律师代理制度，一方面可以减少被告缺席率，另一方面也有利于审判模式的改善，让庭审真正发挥事实认定和举证质证的程序必经之路，而不是“走过场”的形式审理。
参考文献：
[1][日]谷口安平著.王亚新、刘荣译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.2002.
[2]廖中洪.民事缺席裁判制度比较研究.内蒙古社会科学.2007（3）.
[3]曾琼.浅议我国民事缺席审判制度之完善.湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2008（11）.
[4]曾琼.论缺席审判制度的改革与完善.湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2008（12）.
[5]张弓.我国缺席判决制度之检讨与重构.人民司法.2001（6）.
[6]陈桂明、李仕春.缺席审判制度研究.中国法学.1998（4）.
[7]于东军.在民事诉讼中适用缺席判决应注意的几个问题.河北法学.1998（4）.
[8]刘秀明.立法模式及理念比较：大陆法系和我国的民事缺席审判制度.政治与法律.2011（8）.
[9]陈烨.民事缺席审判制度证据规则之适用解读.法制与经济.2010（3）.
[10]杨光.浅析我国民事缺席审判制度的立法缺失.政法学刊.2009（3）.
关键词 缺席审判 质证调查 送达方式
作者简介：刘婷婷，深圳大学法学研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-114-02
基本情況： 根据“中国裁判文书网”上有记录的2014年度深圳各区法院的民事判决书的统计显示，其中被告缺席的民事判决书占所有的民事判决书的比例约为57%，可见被告缺席率之高。另外笔者旁听了其中的几个缺席审判的具体案件，发现：对于被告缺席的原因，法院并没有过问，因此我们无法得知该原告缺席审判的具体原因，也无法得知法院对于本案被告是否采取的是公告送达的方式。
由于被告缺席，整个庭审过程中只有原告一方进行法庭调查和法庭辩论，对于证据的举证质证也只有原告一方进行单方面的陈述，法官对于证据的真实性、证明力大小也只是作形式上的审查，比如在庭审过程中发现其中一份证据只提交了复印件或传真件而没有原件，法官此时应当要求原告说明理由。尽管我们在听庭的过程中也对证据表示怀疑，但也无从考证，法院也未依职权作出任何调查。由于民事案件的证据主要在于书面材料的罗列，在庭审中我们可以看到，法官经常找不到原告所陈述的对应的证据，因此常常需要打断原告律师的陈述节奏，并再次与之确认。可想而知，对于被告方证据的不明确，法官连现场确认的机会都没有。
下面就“缺席判决”这一问题，谈谈几点看法。
一、缺席判决的概念及适用
缺席判决是指经法院合法传唤被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭时，法院仍可依法作出判决。与当事人均到庭的对席判决相比，缺席判决是为了提高诉讼效率的一种程序设计。
裁判结果的公正是建立在直接言辞辩论原则下双方当事人均出庭并充分进行辩论的基础上，法院获得来自双方当事人的信息能有效防止偏听偏信确保公正。然而，也存在部分当事人已经预测到诉讼结果考虑出庭成本及恶意拖延诉讼的目的而缺席，为了保证诉讼的顺利进行，以免诉讼延迟且出于保护出庭一方诉讼权利的考虑，缺席判决其实是一种程序妥协而作出的判决。
理想状态的缺席审判是被告明知而放弃诉讼上防御的权利而产生的。然而不管被告方出于何种原因导致缺席审判，法院因根据诉讼材料作出缺席判决一般不会产生与事实截然相反的情况。缺席审判下法院的失误主要来自于程序和证据方面。程序方面的失误是指对缺席一方当事人缺席理由的认定是否合理合法，对于“无正当理由”的认定往往来自于法官的自由裁量权，以及公告送达是否违规适用。证据方面的失误则是指在一方缺席的情况下无法有效地进行法庭辩论和质证，对于缺席方提交的证据不仅原告方无法认同其真实有效性，且通常情况下法院也没有另行调查。这便导致缺席审判的情况下事实认定将出现偏差，甚至有错判的风险。
二、缺席判决存在的问题
（一）缺席的原因
一方当事人缺席主要有以下原因：随着经济的发展，人口流动规模的不断增大，城乡居民跨区域从业的情况普遍，本人不在其住所地生活，居住地又时常变动，因此法院传票无法实际送达；一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院传票难以送达；还有的当事人为逃避债务而拖延诉讼或故意不应诉。还有公告送达的不合理，人为地造成当事人不知道诉讼的发生而错过应诉答辩；同时也存在原告方明知对方不在国内送达存在困难的情形下，乘机故意突袭起诉等。
对于后面两种情形，法院应当对被告缺席的原因依职权进行调查，而不是直接适用缺席判决，为追求诉讼效率而放弃当事人应有的诉讼权利和实体正义。
（二）公告送达
正常情况下的纠纷解决要求一方起诉、一方应诉，双方各自为自己的主张进行证明，双方均有进攻和防御的机会，这也是对席判决原则的基本价值。要求法官居于中立裁判者的位置听取双方的陈述并结合证据形成心证，这样法院做出的缺席判决才具有正当性。因此， 依法向被告送达法律文书是适用缺席审判制度的前提和基础，而有效的送达又要求地方当事人必须知悉。
现行法律规定对公告送达的适用采取严格限制，然而在实践中，公告送达往往被滥用，导致出席放的诉讼权利被过分放大或缺席方的诉讼权利被过分剥夺。如法官未采取尽职调查，简单地对地址变更或地址不明的当事人采取公告送达；又如原告在明知被告人不在国内，而国内又无其他联系人时突袭起诉导致公告送达；再如对“下落不明”没有严格的统一标准而采用公告送达等，因此应当进一步完善公告送达规则的适用。起诉时应有明确的被告，法院根据案件情形可要求原告提供被告的确切信息，包括送达地址和被告的联系方式，这样可以减少原告恶意诉讼或突袭诉讼的发生。对于法人被告的公告送达，应联合工商行政部门、租赁单位协助送达。对于公告送达的方法，除了在人民法院的公告栏以及当事人原住所地及各大权威报纸外， 还可以通过多种现代媒体技术送达如法院的官方网站、认证博客等。另外公告还可根据当事人缴纳社保所在地、经常居住地、租赁合同登记所在地、社交平台等进行联合公告。法院对于公告送达的案件应当另行存档以作记录，以便当事人救济及申诉。
（三）缺席情况下的质证及辩论
程序正义要求诉讼只有经过当事人的陈述、举证、质证和辩论活动， 才能形成法院判决的基础。这也是直接言辞原则、辩论原则所体现的要义，然而以上程序在缺席判决的情况下却很难做到。缺席一方当事人不到庭则无法与对方当事人进行陈述抗辩，甚至有些缺席当事人连答辩状及相关证据材料都没有向法院提交。例如一起简单的借贷纠纷，原告凭一纸借条向法院起诉，要求被告偿还100万金钱债务，被告缺席。借条的真实性如何考证，落款借钱人的签名是否真实无法得到证实……对于类似案件，法官往往难以组织单方面进行法庭调查和法庭辩论，诉讼的程序公正也大打折扣。 因此在缺席审判的情况下，法院的证据审查义务应当高于其它一般程序，即不仅要对证据进行形式审查，还应当进行实质审查，在证据不足或证据存疑的必要情况下还应当依职权进行调查。
在一方当事人缺席情况下的事实认定， 一般仅来源于到庭一方当事人提出的证据， 缺席方的证据不足或没有证据，在一方客观上无法举证质证的情况下，法院则无法进行举证责任分配以及事实上的证据认定，这种情况下无疑给法院的事实查明带来很大的困难。另外，被告无正当理由缺席的情形是否构成自认，学界存在不同的观点。笔者认为，无论哪种情况的缺席都不能構成自认，因为自认必须在当事人被充分告知和被释明自认的后果的前提下作出的，而缺席一方并无自认的意图也缺乏撤销自认的途径，缺席只是当事人对其诉讼权利的处分，一旦将缺席等同于自认将剥夺当事人的实体权利和诉讼权利。
（四）缺席判决加重了法院书面审的现象
由于现行我国审判模式的局限，法官职权主义依然起主导作用，律师以及当事人在庭审上的表现与作用并不明显，法官心证的形成主要来自于对案卷材料的阅读从而一定程度上形成了预判，即学界常说的“书面审”现象。而由于被告缺席率居高，直接言词原则以及辩论原则的落实都大打折扣，法官无法在庭审中对双方进行质证和求证，只能通过双方书面递交的诉讼材料进行分析，从而得出结论。在一方缺席的案件中，缺席方往往没有提交证据材料或证据不足，也无法在庭审过程中对证据材料进行释明和补充，因此法官对于缺席方的证据往往持保留态度，对于出席一方的证据则侧重审查，案件结果的形成则难免过分依赖于书面的案卷材料，因此缺席加重了法官书面审的情况。
三、缺席判决的救济
无救济则无权利，当我们把缺席视为当事人的一种程序选择的诉讼权利时，同样的我们应当赋予缺席判决一定的救济途径。
首先，应对公告送达的缺席判决采取救济。即对于采取公告送达的方式进行的缺席判决的案件，考虑到可能出现的公告送达不当的情形，应允许被告提出异议，且异议期为公告期满后判决结果作出前。被告向法院提出书面异议申请， 并说明其未能到庭的原因， 法院对异议申请仅做形式审查。
其次，是对原被告缺席情况的分别救济。我国现行《民事诉讼法》规定对原告的缺席按撤诉处理， 而对被告缺席则适用缺席审判。由于撤诉后原告可以再行起诉， 所以对其实体权利并无实质影响，但缺席的被告方则往往会导致败诉的结果，即缺席一方丧失了一审法院的审级利益。该设计由于缺席原因不同而区别对待有其一定的合理性，但缺乏对原被告双方的平等保护意识，毕竟民事纠纷中原被告双方地位是平等的，过分加重缺席被告方的责任会有民刑不分的嫌疑。因此缺席判决应当平衡双方当事人的利益，同时考虑到被告拖延诉讼与原告恶意诉讼的可能性。所以应当赋予缺席被告异议权，缺席的被告也可以在法定异议期内提出异议。原审法院接受异议并作实质审查，如异议成立， 则撤销该缺席判决，如异议不成立， 法院裁定驳回异议， 缺席判决依法生效，则双方均只能通过上诉救济。即缺席判决的救济必须避免过分限制的救济和过分宽松的救济，同时平衡双方的利益， 兼顾合理缺席当事人及积极应诉当事人的利益。
最后，建议实行强制律师代理制度。由于我国并没有实行强制律师代理制度，在民事案件中双方均可以自行辩护或委托非律师的自然人进行辩护，这也是导致被告一方缺席的原因之一。在调查的资料中显示，民事案件中尤其是以财产类纠纷为主的合同纠纷，被告方的缺席率很高，但被告方若有委托律师代理的，律师都有出庭应诉，而律师的出庭大大减少了被告方缺席的可能。因此律师的介入使缺席率大大降低的同时也提高了诉讼的效率和诉讼专业化水平。因此笔者也建议在我国尽早实行强制律师代理制度，一方面可以减少被告缺席率，另一方面也有利于审判模式的改善，让庭审真正发挥事实认定和举证质证的程序必经之路，而不是“走过场”的形式审理。
参考文献：
[1][日]谷口安平著.王亚新、刘荣译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.2002.
[2]廖中洪.民事缺席裁判制度比较研究.内蒙古社会科学.2007（3）.
[3]曾琼.浅议我国民事缺席审判制度之完善.湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2008（11）.
[4]曾琼.论缺席审判制度的改革与完善.湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2008（12）.
[5]张弓.我国缺席判决制度之检讨与重构.人民司法.2001（6）.
[6]陈桂明、李仕春.缺席审判制度研究.中国法学.1998（4）.
[7]于东军.在民事诉讼中适用缺席判决应注意的几个问题.河北法学.1998（4）.
[8]刘秀明.立法模式及理念比较：大陆法系和我国的民事缺席审判制度.政治与法律.2011（8）.
[9]陈烨.民事缺席审判制度证据规则之适用解读.法制与经济.2010（3）.
[10]杨光.浅析我国民事缺席审判制度的立法缺失.政法学刊.2009（3）.