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摘要我国合同法借鉴了英美法系的预期违约制度并将其与不安抗辩权和拒绝履行共同规定在合同法中。修改制度本身存在构成要件、救济方式上的缺陷,在适用上又会与不安抗辩权与拒绝履行发生重合,导致许多问题的产生。本文通过对于预期违约制度与大陆法系相关制度的比较分析得出没有必要在合同法体系中单独设立预期违约这一制度,只要通过完善现有的不安抗辩权与拒绝履行制度的内涵便可很好地体现出预期违约制度的价值。
关键词合同法 预期违约 不安抗辩权 拒绝履行
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-050-02
预期违约制度是英美法系特有的制度。我国作为一个大陆法系国家,将预期违约制度引进并与不安抗辩权制度一起规定在合同法中,试图将两种制度结合以期达到优势互补的效果。但实际上我们看到,预期违约的借鉴对我国的合同法反而产生了不利的影响。
一、我国《合同法》中预期违约制度的缺陷
预期违约该制度是为避免合同履行中的风险而创设,对于减少因实际违约造成的损失,及时解决合同纠纷,以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。我国合同法在继承大陆法体系的传统上,也引进了该制度,《合同法》第108条被认为是我国合同法关于预期违约制度的规定。但是由于设计上不尽合理,我国的预期违约制度存在许多缺陷,现试分析如下:
(一)预期违约的界定不够严谨和明确
1.默示预期违约的适用范围太过狭窄
《合同法》第108条规定的默示预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不履行合同义务”这一种,而英美法所规定的默示预期违约的适用范围,则既包括上述情况,也包括当事人经济状况不佳的客观情况。从这一角度看,《合同法》规定的默示预期违约已不是原来英美法理论定义上的默示预期违约,实际上大大缩小了预期违约的适用范围。
2.没有明确的判断标准,给实际操作带来很多不便
《合同法》第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定,也没有一个明确的衡量标准,这对于我国这样一个法院依据现有法条进行判案的成文法国家来说,会在法律适用上带来很多不便。
(二)救济方法不够完善
1.没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式
《合同法》第108条中虽然指出“要求其承担违约责任”,但确并未明确说明应承担责任的方式。如果按照第107条规定的方式承担违约责任,又有不妥。因为预期违约造成的損失与实际违约的损失并不一样,它只是一种期待利益的损失。而《合同法》第113条所规定的损失赔偿额对预期违约又不能完全适用。因而,《合同法》第117条规定的损害赔偿方式并不适用于预期违约这种责任。
2.给无过错一方当事人赋予了过大的权利
从《合同法》第94条的规定中我们可以得出这样一个结论,只要一方当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务的,无过错的另一方当事人就可以直接解除合同,而这就赋予了无过错一方当事人过大的救济权利,影响了合同双方当事人的权利平衡。
3.缺乏制约当事人滥用预期违约救济权的规定。
为了避免无过错一方当事人滥用救济权利,以维护社会经济秩序的稳定,应当给当事人以必要的制约和牵制。比如,法律可以规定合同一方当事人在提出解除合同和中止合同的履行这一请求时应同时提出相应证据,否则自己要承担相应的违约责任。
(三)《合同法》同时规定了不安抗辩权制度,造成预期违约与不安抗辩的重合。
我国《合同法》不仅规定了预期违约制度,又同时规定了不安抗辩权制度(《合同法》第67、68条)。而这两个制度在适用时往往会发生竞合:一方转移财产、抽逃资金以逃避债务,属于不安抗辩权调整范围,但这是否可同时视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?我们是应适用第68条的不安抗辩权呢?还是应适用第108条的预期违约呢?这往往惹人疑惑。
综上所述,我们可以看到,我国《合同法》在规定预期违约制度时,只是笼统而概括地引进了一个大致的框架,但其中的具体规定却漏洞百出,不但没有起到弥补和完善的作用,反而如画蛇添足,给实际适用带来了一系列问题。因此我认为,将预期违约制度引入我国合同法体系,既无必要,也不合理。
二、不能将预期违约制度单独列入我国合同法体系中的理由
(一)合同法中已规定了与预期违约制度功能相似的不安抗辩权制度
不安抗辩是大陆法系国家在合同法律关系中,为贯彻公平原则,对期前履行危险进行平衡而设立的救济制度。德国民法典规定,因双务合同负担再无并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付(原第321条)。
我国有的学者将预期违约制度和不安抗辩权制度拿来作比较,认为预期违约制度较不安抗辩权区别很大甚至更具优势,于是便认为二者可以并存,甚至主张可以用预期违约制度代替不安抗辩权。事实上,不安抗辩权制度与默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异,但基本价值是一致的。所谓的不安抗辩权的产生以双方给付义务在时间上不同,而默示预期违约制度则不需要,在大陆法系上尚有同时履行抗辩权作为补充。法律规定当合同双方当事人的给付在时间上没有先后时,可适用同时履行抗辩权;所谓依据的原因不同:我认为,这只是不同法律规定参照的因素有区别罢了。由于英美法系判例法的习惯,使得其在判断的具标准方面比大陆法系更加精确,而大陆法系一般规定都比较概括和原则。因此,虽然预期违约对无过错一方的保护更为直接,但从整体来看,预期违约的救济措施与不安抗辩权行使的法律效果极为相似。
(二)大陆法系的拒绝履行制度也可以很好地行使预期违约制度的功能
拒绝履行是指债务人违法地对于债权人表示不为债务履行的意思表示。在大陆法系,如果债务人拒绝履行债务,其拒绝的时间可能发生在履行期限到来之前,也可能是在履行期限到来之时,也可能是履行期限到来之后。因此许多学者仅仅将拒绝履行理解为债务人在履行期届满时对债权人表示不履行债务,我认为这种观点是片面的。有些学者认为预期违约制度较不安抗辩制度更优越,是因为他们觉得预期违约保护当事人利益的方式更加全面和具体。我认为,拒绝履行作为违约行为的形态之一,其丰富的内涵恰恰填补了不安抗辩权在保护当事人利益方面的不足,起到了不亚于预期违约制度的作用。
(三)两大法系不同的功能侧重和价值体系也决定了预期违约制度不适于我国的合同法体系
由于历史传统的影响及对罗马法的不同继受,支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。因为,英美法系与大陆法系是以两种不同的逻辑构建法律体系的:英美法系是以实用主义哲学及归纳的逻辑方法构造法律的,实用的判例规则构成了其基本的法律。而大陆法系构建其法律体系的基本逻辑是演绎,以“概念法学”而著称。在这种法律体系中,每一种在逻辑上可能出现的问题均会被统统规定在法律中。大陆民法体系追求体系完美、逻辑严密,其在制定各项制度时追求的首要价值目标是合同尤其是双务合同双方当事人在权利和义务上的对等以及合同履行的平衡状态。因此,大陆法系学者设计的抗辩权制度也仅是针对一方当事人不为自己的义务而向自己提出给付义务请求权的一种抗辩,是一种消极的对抗。而与此相对的,英美法系法官在创设(或发现)法律、判决案件时,逻辑体系周延与否从来不是首先考虑的问题,有时为了公正、迅速、有效地解决诉讼纠纷,法官往往置逻辑、体系于不顾(实际上,由于英美法系法律主体部分是法官的判例,而不像大陆法系那样以法典为核心,因此,英美法系法律本身的逻辑体系性就差许多)。预期违约在大陆法系看来是不可理解的,大陆民法体系以法典化为特征而有别于英美判例法,以追求体系完美、逻辑严整著称于世,将预期违约引入大陆民法体系必将对整个债法体系造成冲击和破坏。
三、我国《合同法》违约制度的完善与构建
(一)通过司法解释,解决紧迫的法律适用问题
由于《合同法》第68、69条以及第94条第2款与第108条各自规定于“合同的履行”、“合同的权利义务终止”以及“违约责任”各章,牵一发而动全局,因此,作为权宜之计,可以通过对第108条做出司法解释来解决这些矛盾和冲突。具体应解决以下几方面的问题:
1.统一《合同法》第94条、第108条的关于预期决绝拒绝履行的适用范围。
2.将第108条“以自己的行为表明不履行合同义务”做出具体的解释。。
3.对预期拒绝履行的法律后果做出明确规定。
(二)制定新的《合同法》或者在《民法典》的制定过程中,修改合同法的相关条款
司法解释仅仅是缓解法条冲突暂时性手段,不能从根本上解决问题。为了从根本上解决问题,必须及时修改法律。随着社会的进步和我国市场经济的不断完善,许多法律都面临着完善和修正,因此,顺应时代的发展制定出最符合现实状况的《合同法》是很有必要的。目前,正值《民法典》(草案)讨论阶段,《合同法》作为第三编纳入《民法典》,趁此机会修改《合同法》中涉及到预期违约和不安抗辩权制度的条款,修改思路应舍弃预期违约制度,而完善规定双务履行中的抗辩权以及拒绝履行制度。
由于《合同法》的不安抗辩权制度已经弥补了传统大陆法系关于不安抗辩权制度的缺陷,赋予了无过错一方合同解除权,我们可以通过完善同时履行抗辩权以及先履行抗辩权的相关制度,一起构成当事人在履行期限届满之前默示拒绝履行的第一层效力,即要求對方按时履行义务并提供适当担保。同时在司法解释中丰富拒绝履行的内涵,将预期拒绝履行与默示拒绝履行一并包括在内,从而更加全面地保护合同当事人的利益。
注释:
①④张燕玲.合同法中的预期违约制度及其缺陷.法学论坛.2002(1).
②③王燕华.预期违约比较研究.华东政法大学学报.2002(4).
⑤王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.第138页.
⑥李永军.我国合同法是否需要独立的预期违约制度.政法论坛.1998(4).
⑦史尚宽.债法总论.台北监狱印刷厂.1954年版.第392页-397页,第566页-568页.
⑧李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨.政法论坛.2004(4).
参考文献:
[1]陈小君.合同法.高等教育出版社.2003年版.
[2]崔建远.合同法.法律出版社.2003年版.
[3]杨立新.合同法专论.高等教育出版社.2006年版.
[4]范晓峰.论《合同法》预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷.现代法学.2001(1).
[5]蓝承烈.预期违约与不安抗辩的再思考.中国法学.2002(3).
[6]韩桂君,肖广文.预期违约与不安抗辩权比较研究.河北法学.2004(1).
[7]徐亚龙.《合同法》预期违约阻却机制之建构评析.现代法学.2004(6).
[8]傅鼎生.不安抗辩权适用之限定.法学.2008(8).
关键词合同法 预期违约 不安抗辩权 拒绝履行
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-050-02
预期违约制度是英美法系特有的制度。我国作为一个大陆法系国家,将预期违约制度引进并与不安抗辩权制度一起规定在合同法中,试图将两种制度结合以期达到优势互补的效果。但实际上我们看到,预期违约的借鉴对我国的合同法反而产生了不利的影响。
一、我国《合同法》中预期违约制度的缺陷
预期违约该制度是为避免合同履行中的风险而创设,对于减少因实际违约造成的损失,及时解决合同纠纷,以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。我国合同法在继承大陆法体系的传统上,也引进了该制度,《合同法》第108条被认为是我国合同法关于预期违约制度的规定。但是由于设计上不尽合理,我国的预期违约制度存在许多缺陷,现试分析如下:
(一)预期违约的界定不够严谨和明确
1.默示预期违约的适用范围太过狭窄
《合同法》第108条规定的默示预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不履行合同义务”这一种,而英美法所规定的默示预期违约的适用范围,则既包括上述情况,也包括当事人经济状况不佳的客观情况。从这一角度看,《合同法》规定的默示预期违约已不是原来英美法理论定义上的默示预期违约,实际上大大缩小了预期违约的适用范围。
2.没有明确的判断标准,给实际操作带来很多不便
《合同法》第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定,也没有一个明确的衡量标准,这对于我国这样一个法院依据现有法条进行判案的成文法国家来说,会在法律适用上带来很多不便。
(二)救济方法不够完善
1.没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式
《合同法》第108条中虽然指出“要求其承担违约责任”,但确并未明确说明应承担责任的方式。如果按照第107条规定的方式承担违约责任,又有不妥。因为预期违约造成的損失与实际违约的损失并不一样,它只是一种期待利益的损失。而《合同法》第113条所规定的损失赔偿额对预期违约又不能完全适用。因而,《合同法》第117条规定的损害赔偿方式并不适用于预期违约这种责任。
2.给无过错一方当事人赋予了过大的权利
从《合同法》第94条的规定中我们可以得出这样一个结论,只要一方当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务的,无过错的另一方当事人就可以直接解除合同,而这就赋予了无过错一方当事人过大的救济权利,影响了合同双方当事人的权利平衡。
3.缺乏制约当事人滥用预期违约救济权的规定。
为了避免无过错一方当事人滥用救济权利,以维护社会经济秩序的稳定,应当给当事人以必要的制约和牵制。比如,法律可以规定合同一方当事人在提出解除合同和中止合同的履行这一请求时应同时提出相应证据,否则自己要承担相应的违约责任。
(三)《合同法》同时规定了不安抗辩权制度,造成预期违约与不安抗辩的重合。
我国《合同法》不仅规定了预期违约制度,又同时规定了不安抗辩权制度(《合同法》第67、68条)。而这两个制度在适用时往往会发生竞合:一方转移财产、抽逃资金以逃避债务,属于不安抗辩权调整范围,但这是否可同时视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?我们是应适用第68条的不安抗辩权呢?还是应适用第108条的预期违约呢?这往往惹人疑惑。
综上所述,我们可以看到,我国《合同法》在规定预期违约制度时,只是笼统而概括地引进了一个大致的框架,但其中的具体规定却漏洞百出,不但没有起到弥补和完善的作用,反而如画蛇添足,给实际适用带来了一系列问题。因此我认为,将预期违约制度引入我国合同法体系,既无必要,也不合理。
二、不能将预期违约制度单独列入我国合同法体系中的理由
(一)合同法中已规定了与预期违约制度功能相似的不安抗辩权制度
不安抗辩是大陆法系国家在合同法律关系中,为贯彻公平原则,对期前履行危险进行平衡而设立的救济制度。德国民法典规定,因双务合同负担再无并向他方先为给付者,如他方的财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付(原第321条)。
我国有的学者将预期违约制度和不安抗辩权制度拿来作比较,认为预期违约制度较不安抗辩权区别很大甚至更具优势,于是便认为二者可以并存,甚至主张可以用预期违约制度代替不安抗辩权。事实上,不安抗辩权制度与默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异,但基本价值是一致的。所谓的不安抗辩权的产生以双方给付义务在时间上不同,而默示预期违约制度则不需要,在大陆法系上尚有同时履行抗辩权作为补充。法律规定当合同双方当事人的给付在时间上没有先后时,可适用同时履行抗辩权;所谓依据的原因不同:我认为,这只是不同法律规定参照的因素有区别罢了。由于英美法系判例法的习惯,使得其在判断的具标准方面比大陆法系更加精确,而大陆法系一般规定都比较概括和原则。因此,虽然预期违约对无过错一方的保护更为直接,但从整体来看,预期违约的救济措施与不安抗辩权行使的法律效果极为相似。
(二)大陆法系的拒绝履行制度也可以很好地行使预期违约制度的功能
拒绝履行是指债务人违法地对于债权人表示不为债务履行的意思表示。在大陆法系,如果债务人拒绝履行债务,其拒绝的时间可能发生在履行期限到来之前,也可能是在履行期限到来之时,也可能是履行期限到来之后。因此许多学者仅仅将拒绝履行理解为债务人在履行期届满时对债权人表示不履行债务,我认为这种观点是片面的。有些学者认为预期违约制度较不安抗辩制度更优越,是因为他们觉得预期违约保护当事人利益的方式更加全面和具体。我认为,拒绝履行作为违约行为的形态之一,其丰富的内涵恰恰填补了不安抗辩权在保护当事人利益方面的不足,起到了不亚于预期违约制度的作用。
(三)两大法系不同的功能侧重和价值体系也决定了预期违约制度不适于我国的合同法体系
由于历史传统的影响及对罗马法的不同继受,支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。因为,英美法系与大陆法系是以两种不同的逻辑构建法律体系的:英美法系是以实用主义哲学及归纳的逻辑方法构造法律的,实用的判例规则构成了其基本的法律。而大陆法系构建其法律体系的基本逻辑是演绎,以“概念法学”而著称。在这种法律体系中,每一种在逻辑上可能出现的问题均会被统统规定在法律中。大陆民法体系追求体系完美、逻辑严密,其在制定各项制度时追求的首要价值目标是合同尤其是双务合同双方当事人在权利和义务上的对等以及合同履行的平衡状态。因此,大陆法系学者设计的抗辩权制度也仅是针对一方当事人不为自己的义务而向自己提出给付义务请求权的一种抗辩,是一种消极的对抗。而与此相对的,英美法系法官在创设(或发现)法律、判决案件时,逻辑体系周延与否从来不是首先考虑的问题,有时为了公正、迅速、有效地解决诉讼纠纷,法官往往置逻辑、体系于不顾(实际上,由于英美法系法律主体部分是法官的判例,而不像大陆法系那样以法典为核心,因此,英美法系法律本身的逻辑体系性就差许多)。预期违约在大陆法系看来是不可理解的,大陆民法体系以法典化为特征而有别于英美判例法,以追求体系完美、逻辑严整著称于世,将预期违约引入大陆民法体系必将对整个债法体系造成冲击和破坏。
三、我国《合同法》违约制度的完善与构建
(一)通过司法解释,解决紧迫的法律适用问题
由于《合同法》第68、69条以及第94条第2款与第108条各自规定于“合同的履行”、“合同的权利义务终止”以及“违约责任”各章,牵一发而动全局,因此,作为权宜之计,可以通过对第108条做出司法解释来解决这些矛盾和冲突。具体应解决以下几方面的问题:
1.统一《合同法》第94条、第108条的关于预期决绝拒绝履行的适用范围。
2.将第108条“以自己的行为表明不履行合同义务”做出具体的解释。。
3.对预期拒绝履行的法律后果做出明确规定。
(二)制定新的《合同法》或者在《民法典》的制定过程中,修改合同法的相关条款
司法解释仅仅是缓解法条冲突暂时性手段,不能从根本上解决问题。为了从根本上解决问题,必须及时修改法律。随着社会的进步和我国市场经济的不断完善,许多法律都面临着完善和修正,因此,顺应时代的发展制定出最符合现实状况的《合同法》是很有必要的。目前,正值《民法典》(草案)讨论阶段,《合同法》作为第三编纳入《民法典》,趁此机会修改《合同法》中涉及到预期违约和不安抗辩权制度的条款,修改思路应舍弃预期违约制度,而完善规定双务履行中的抗辩权以及拒绝履行制度。
由于《合同法》的不安抗辩权制度已经弥补了传统大陆法系关于不安抗辩权制度的缺陷,赋予了无过错一方合同解除权,我们可以通过完善同时履行抗辩权以及先履行抗辩权的相关制度,一起构成当事人在履行期限届满之前默示拒绝履行的第一层效力,即要求對方按时履行义务并提供适当担保。同时在司法解释中丰富拒绝履行的内涵,将预期拒绝履行与默示拒绝履行一并包括在内,从而更加全面地保护合同当事人的利益。
注释:
①④张燕玲.合同法中的预期违约制度及其缺陷.法学论坛.2002(1).
②③王燕华.预期违约比较研究.华东政法大学学报.2002(4).
⑤王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.第138页.
⑥李永军.我国合同法是否需要独立的预期违约制度.政法论坛.1998(4).
⑦史尚宽.债法总论.台北监狱印刷厂.1954年版.第392页-397页,第566页-568页.
⑧李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨.政法论坛.2004(4).
参考文献:
[1]陈小君.合同法.高等教育出版社.2003年版.
[2]崔建远.合同法.法律出版社.2003年版.
[3]杨立新.合同法专论.高等教育出版社.2006年版.
[4]范晓峰.论《合同法》预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷.现代法学.2001(1).
[5]蓝承烈.预期违约与不安抗辩的再思考.中国法学.2002(3).
[6]韩桂君,肖广文.预期违约与不安抗辩权比较研究.河北法学.2004(1).
[7]徐亚龙.《合同法》预期违约阻却机制之建构评析.现代法学.2004(6).
[8]傅鼎生.不安抗辩权适用之限定.法学.2008(8).