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摘要自美国商务部在07年3月30日对中国铜版纸征收临时反补贴税以来，中国面临的反补贴形势开始严峻起来。反补贴措施由原来理论上的威胁变成了现实中的威胁。本文以ASCM为主要研究基础，兼顾DSB的实际操作，尝试分析可诉性补贴的定义，联系我国国有企业中存在的可诉性补贴，提出改善建议。
关键词ASCM 可诉性补贴 国有企业
作者简介：王迎春、王夏菁，厦门市湖里区人民法院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-065-02
随着各国与中国之间的贸易摩擦加大，各国不再局限于反倾销和保障措施，转而将目光投向了制约政府行为的反补贴措施，从宏观的政府行为着手。因此，研究WTO补贴规则，妥善应对外国反补贴调查，已经成为当务之急。而WTO补贴规则中最复杂的，同时也是我国国有企业补贴中存在最多的，就是可诉性补贴规则。
《补贴与反补贴措施协定》（AgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures,ASCM）的第三部分规定了可诉补贴的定义：可诉性补贴是“通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响……”的补贴措施。可见，可诉性补贴应当具有三个要件：（1）构成第1条第1款所称的“补贴”；（2）具有第1条第2款所称的“专向性”；（3）产生了第5条所规定的后果。
一、补贴的定义
ASCM1.1将补贴定义为：如果有政府提供的财政资助或收入或价格支持，并且因此给予了利益，则可认定存在补贴，即补贴包含两个因素。第一是政府或公共机构的财政资助行为,第二是授予某种利益。
1．政府财政资助行为有多种表现形式：可以是资金的直接转移，如政府赠与、贷款或投入股本、资金或债务的直接转移，如贷款担保；可以是对本应收取的债务的免除，如税收减免；可以是政府提供一般基础设施之外的其他服务或商品，或政府购买商品；也可以是政府委托或只是基金或私人机构进行上述各种行为，还可以是任何形式的收入支持或价格支持。
2．是ASCM第14条原则性地规定了这一“利益”的计算方法，即政府授予的便利不一定构成一项“利益”，只有当政府行为导致一个企业获得了比它在“市场”上能获得的最好待遇更加优越的条件时，才能成立ASCM意义上的“利益”。在许多争端案件中，DSB都或多或少的采取了这一标准。
二、“专向性”标准
ASCM第1条对补贴定义的较为宽泛，如果不加以限制的话，那么打击的范围就相当的广。在乌拉圭回合中，将这一限制标准定为“专向性”(specificity)，在ASCM第2条中进行了比较详细的规定。但由于ASCM对可诉性补贴的构成情形进行了较为严格的规定，而本文篇幅有限，在此不对专向性标准进行详细讨论。
三、可诉性补贴的涵义
ASCM虽未对可诉性补贴进行明确定义，但可认为可诉性补贴是指符合ASCM第5条中规定的三种情况的补贴措施。包括：(1)损害另一成员的国内产业；(2)使其他成员在GATT项下利益减损；(3)严重侵害另一成员的利益。
可诉性补贴的范围相对模糊，因此，对条文中的一些概念进行分析界定是很有必要的。
（一）同类产品
ASCM第15条注解46指出：“‘同类产品’一词应解释为指相同的产品，即与考虑中的产品在各方面都相同的产品，或如果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与考虑中的产品极为相似特点的另一种产品。”
（二）损害国内产业
1．国内产业。ASCM第16条对“国内工业”作了比较明确的定义。根据该条的定义，国内产业是指同类产品的国内生产者全体，或者总产量构成同类产品国内总产量主要部分的国内生产者。“主要部分”是这个概念的重点部分。ASCM在程序事项第11条第4款为“主要部分”划定了肯定性和否定性的两个标准，即凡支持量低于25%皆不视为“主要部分”，而高于50%的则全部视为“主要部分”。同时，协定也对“国内产业”的范围进行了一定的拓宽，规定提出支持或反对的主体不限于经营者，也可以是该产业的雇员或雇员代表。可见，ASCM在“国内产业”的问题上，并不采用“同类产品”的严格的竞争性标准，不仅重视反补贴措施(Countervailing Duty,CVD)对国内产业经济利益的保护，也充分注意到CVD对国内产业的社会效益的保护作用。
此外，ASCM为“国内产业”安排了两个例外，即“关联方”例外和“区域市场”例外：
(1)关联方例外。ASCM排除了与进出口有关联的生产者作为“国内产业”的资格。这种排除基于两方面的考量：首先，可以防止进出口商通过关联方降低发起反补贴调查的支持率；其次，也防止由于关联方从补贴中受益从而影响主管部门调查所获的数据。
(2)区域市场例外。市场是一个相对独立的社会元素，不一定与主权范围或行政区划相一致，因此ASCM设置了“区域市场”例外，包含：1)一成员的领土内的分立市场；2)两个或两个以上国家的一体化市场。
2．损害。ASCM注45对“损害”这一用语进行了具体的界定，即(1)对一国内产业的实质损害；(2)对一国内产业的实质损害威胁；或(3)对国内产业建立的实质阻碍。”
（1）实质性损害。第15.1款为确定实质损害设定了具体的标准，包括1)补贴产品的进口数量；2)补贴产品对国内市场同类产品价格的影响;3)这些产品对国内生产者产生的影响。
（2）实质性损害威胁。“威胁”具有很强的主观性，但ASCM却强调“对实质损害威胁的确定应依据事实”，规定了构成“威胁”的要件，并要求最后综合考虑的结果是“进口更多的补贴产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。”
（3）对国内产业建立的实质阻碍。因为不同国家处于不同的发展状况，为了减少法律冲突，ASCM没有关于“对国内产业建立的实质阻碍”的具体论述，允许主管当局有权自由裁量，或者通过日后国际社会争端解决的实践来加以明确，这样更有利于协议的适用。
（三）“丧失或减损”
可诉性补贴的第二种情形是GATT1994项下“直接或间接获得的利益丧失或减损”。ASCM并没有规定具体情形。但在“澳大利亚化肥案”中，工作组确立了认定“丧失或减损”的“合理预期”标准。
所谓的“合理预期”，实际上就是“均等的竞争机会”。但应该注意的是，这种超出“合理预期”的行为必须是“未曾预料到的”，在美国桃罐头案中工作组指出美国“应该知道桃子罐头作为混合果汁的主要成分，内含有生产补贴因素，因此它主观上预期的从减让平衡中得到的利益，是不合理的。”由此可以看出，使用“合理预期”标准要求被诉行为必须是“不可预料”的。
（四）“严重侵害”
可诉性补贴的第三种情形是严重侵害另一成员的利益，包括“严重损害的威胁”，对此无太大争议，其具体内容详见ASCM第6.3条，在此就不赘述。
四、我国国有企业的补贴情况和应改善的方面
在我国公有制经济中，国有经济的重要地位不可动摇。在我国现行法律体系中，有很多对国有企业实行特殊待遇的规定，在财政、金融、物资供应、产品销售和人才供应与管理等方面给予其政策上更多的优惠。与WTO的基本原则和ASCM相对照，这些规定和优惠实质上构成了对国有企业的补贴。
我国现在对国有企业补贴的种类主要是“可诉性补贴”。其中，最明显的补贴是对国有企业的亏损补贴。自二十世纪八十年代中期以来财政为企业支付的企业亏损居高不下，而根据ASCM第6条第1款(c)项，这将被视为对其他成员利益的严重侵害，我国政府对国有企业的亏损补贴并不属于一次性的补贴，而是几乎每个亏损年度都要指出，因此，违反了协议的规定，属于可诉补贴。除此之外，政府还通过其他方式为国有企业提供补贴，如流动资金拨款、技术改造资金拨款等。
当国有企业仍然在国内摸爬滚打时，其接受的补贴没有人能提出非议，但当国有企业向世界进军，要在国际贸易环境生存时，该补贴就会授予其他的竞争者以“柄”。随着补贴与反补贴贸易战的展开，国有企业将受到很大程度的冲击。
根据前文对可诉性补贴定义的分析，国有企业可以接受“可诉性补贴”，但是否遭受CVD则看中国实施该措施是否对其他成员的利益造成不利影响或严重侵害。为了防止CVD的发生，降低应诉反补贴的成本，应该改变我国国有企业可诉性补贴的方法和改善其中不合理的部分。
例如，政府可以以商业性行为实施对国有企业的间接支持。ASCM没有禁止政府对企业的商业性行为，只要按照市场的等价原则，政府可以与企业之间发生商业性关系。只要按照市场等价原则，按商业要求运作，政府实施对国有企业的支持还是有空间的。
同时，地方政府要摆正对补贴的观念。很多地方政府都将给予国有企业补贴的政策以及因此企业产生的效益作为自己的政绩而大加宣传，而这些正好给国外提供了提起反补贴调查的材料。我国各地方政府应以科学的态度逐渐以投资服务、基础设置建设、研发补贴、教育补贴等ASCM允许的“不可诉补贴”来代替现有的低/贴息贷款，债务减免，加速折旧等ASCM不允许的“可诉性补贴”。
更重要的是，不论是国有企业或者是政府，都应该认识到补贴只是企业生长的一个手段，但不是最终目的，补贴应该扮演“造血”的角色，而不应该是“输血”的角色。补贴应该是越来越少，而不应该是越来越多。
五、总结
中国在04年前鲜有受到反补贴投诉或调查。随着中国市场化程度的加深，越来越多的国家承认了中国市场经济地位，反补贴对中国出口产品的潜在威胁已经转变为现实危害。我国不能被动接招，而应该认真研究ASCM和其他国家的反补贴制度，主动运用ASCM允许采用的补贴和其他措施，来预防别国对我国提起反补贴调查，为我国国内产业，尤其是作为经济支柱的国有企业的安全和对外贸易的发展提供充分的法律保障。
注释：
①ASCMArt.5.
②DSB加拿大飞机案上诉机构的提法，将补贴要素归纳为“政府财政资助行为”和“授予某种利益”两项。参见WT/DS70/AB/R,p39.
③加拿大飞机案的结果支持了这个结论。参见WT/DS70/AB/R,p39.
④ASCM第16条第1款．
⑤ASCM注解3．
⑥甘瑛．国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究．法律出版社．2005年版．第194-198页．
⑧ASCMnn48．
⑨如果补贴产品的进口数量迅速增加，包括绝对数量的增长，和相对于进口国国内生产量或消费量的相对数量的增长，均可作为主管机关认定损害的积极证据。
⑩这些要件包括：(a)贸易影响；(b)补贴产品进口的大幅增长率；(c)出口商可充分自由使用的、或即将实质增加的能力；(d)进口产品是否会增加对更多进口产品的需求；(e)被调查产品的库存情况。
赵维田.论“不违法之诉”.http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1684.2006-5-6.
ASCMnn13
或者通过承认某一企业或某一行业为市场导向对其提起反补贴。
参考文献：
[1]WTO官方网站：http://www.wto.org．
[2]《补贴与反补贴措施协定》（ASCM）．
[3]王传丽．补贴与反补贴措施协定条文释义．湖南科学技术出版社．2006年版．
[4]尹德勇．WTO补贴反补贴实体规则研究．中国政法大学博士生论文库．
关键词ASCM 可诉性补贴 国有企业
作者简介：王迎春、王夏菁，厦门市湖里区人民法院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-065-02
随着各国与中国之间的贸易摩擦加大，各国不再局限于反倾销和保障措施，转而将目光投向了制约政府行为的反补贴措施，从宏观的政府行为着手。因此，研究WTO补贴规则，妥善应对外国反补贴调查，已经成为当务之急。而WTO补贴规则中最复杂的，同时也是我国国有企业补贴中存在最多的，就是可诉性补贴规则。
《补贴与反补贴措施协定》（AgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures,ASCM）的第三部分规定了可诉补贴的定义：可诉性补贴是“通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响……”的补贴措施。可见，可诉性补贴应当具有三个要件：（1）构成第1条第1款所称的“补贴”；（2）具有第1条第2款所称的“专向性”；（3）产生了第5条所规定的后果。
一、补贴的定义
ASCM1.1将补贴定义为：如果有政府提供的财政资助或收入或价格支持，并且因此给予了利益，则可认定存在补贴，即补贴包含两个因素。第一是政府或公共机构的财政资助行为,第二是授予某种利益。
1．政府财政资助行为有多种表现形式：可以是资金的直接转移，如政府赠与、贷款或投入股本、资金或债务的直接转移，如贷款担保；可以是对本应收取的债务的免除，如税收减免；可以是政府提供一般基础设施之外的其他服务或商品，或政府购买商品；也可以是政府委托或只是基金或私人机构进行上述各种行为，还可以是任何形式的收入支持或价格支持。
2．是ASCM第14条原则性地规定了这一“利益”的计算方法，即政府授予的便利不一定构成一项“利益”，只有当政府行为导致一个企业获得了比它在“市场”上能获得的最好待遇更加优越的条件时，才能成立ASCM意义上的“利益”。在许多争端案件中，DSB都或多或少的采取了这一标准。
二、“专向性”标准
ASCM第1条对补贴定义的较为宽泛，如果不加以限制的话，那么打击的范围就相当的广。在乌拉圭回合中，将这一限制标准定为“专向性”(specificity)，在ASCM第2条中进行了比较详细的规定。但由于ASCM对可诉性补贴的构成情形进行了较为严格的规定，而本文篇幅有限，在此不对专向性标准进行详细讨论。
三、可诉性补贴的涵义
ASCM虽未对可诉性补贴进行明确定义，但可认为可诉性补贴是指符合ASCM第5条中规定的三种情况的补贴措施。包括：(1)损害另一成员的国内产业；(2)使其他成员在GATT项下利益减损；(3)严重侵害另一成员的利益。
可诉性补贴的范围相对模糊，因此，对条文中的一些概念进行分析界定是很有必要的。
（一）同类产品
ASCM第15条注解46指出：“‘同类产品’一词应解释为指相同的产品，即与考虑中的产品在各方面都相同的产品，或如果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与考虑中的产品极为相似特点的另一种产品。”
（二）损害国内产业
1．国内产业。ASCM第16条对“国内工业”作了比较明确的定义。根据该条的定义，国内产业是指同类产品的国内生产者全体，或者总产量构成同类产品国内总产量主要部分的国内生产者。“主要部分”是这个概念的重点部分。ASCM在程序事项第11条第4款为“主要部分”划定了肯定性和否定性的两个标准，即凡支持量低于25%皆不视为“主要部分”，而高于50%的则全部视为“主要部分”。同时，协定也对“国内产业”的范围进行了一定的拓宽，规定提出支持或反对的主体不限于经营者，也可以是该产业的雇员或雇员代表。可见，ASCM在“国内产业”的问题上，并不采用“同类产品”的严格的竞争性标准，不仅重视反补贴措施(Countervailing Duty,CVD)对国内产业经济利益的保护，也充分注意到CVD对国内产业的社会效益的保护作用。
此外，ASCM为“国内产业”安排了两个例外，即“关联方”例外和“区域市场”例外：
(1)关联方例外。ASCM排除了与进出口有关联的生产者作为“国内产业”的资格。这种排除基于两方面的考量：首先，可以防止进出口商通过关联方降低发起反补贴调查的支持率；其次，也防止由于关联方从补贴中受益从而影响主管部门调查所获的数据。
(2)区域市场例外。市场是一个相对独立的社会元素，不一定与主权范围或行政区划相一致，因此ASCM设置了“区域市场”例外，包含：1)一成员的领土内的分立市场；2)两个或两个以上国家的一体化市场。
2．损害。ASCM注45对“损害”这一用语进行了具体的界定，即(1)对一国内产业的实质损害；(2)对一国内产业的实质损害威胁；或(3)对国内产业建立的实质阻碍。”
（1）实质性损害。第15.1款为确定实质损害设定了具体的标准，包括1)补贴产品的进口数量；2)补贴产品对国内市场同类产品价格的影响;3)这些产品对国内生产者产生的影响。
（2）实质性损害威胁。“威胁”具有很强的主观性，但ASCM却强调“对实质损害威胁的确定应依据事实”，规定了构成“威胁”的要件，并要求最后综合考虑的结果是“进口更多的补贴产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。”
（3）对国内产业建立的实质阻碍。因为不同国家处于不同的发展状况，为了减少法律冲突，ASCM没有关于“对国内产业建立的实质阻碍”的具体论述，允许主管当局有权自由裁量，或者通过日后国际社会争端解决的实践来加以明确，这样更有利于协议的适用。
（三）“丧失或减损”
可诉性补贴的第二种情形是GATT1994项下“直接或间接获得的利益丧失或减损”。ASCM并没有规定具体情形。但在“澳大利亚化肥案”中，工作组确立了认定“丧失或减损”的“合理预期”标准。
所谓的“合理预期”，实际上就是“均等的竞争机会”。但应该注意的是，这种超出“合理预期”的行为必须是“未曾预料到的”，在美国桃罐头案中工作组指出美国“应该知道桃子罐头作为混合果汁的主要成分，内含有生产补贴因素，因此它主观上预期的从减让平衡中得到的利益，是不合理的。”由此可以看出，使用“合理预期”标准要求被诉行为必须是“不可预料”的。
（四）“严重侵害”
可诉性补贴的第三种情形是严重侵害另一成员的利益，包括“严重损害的威胁”，对此无太大争议，其具体内容详见ASCM第6.3条，在此就不赘述。
四、我国国有企业的补贴情况和应改善的方面
在我国公有制经济中，国有经济的重要地位不可动摇。在我国现行法律体系中，有很多对国有企业实行特殊待遇的规定，在财政、金融、物资供应、产品销售和人才供应与管理等方面给予其政策上更多的优惠。与WTO的基本原则和ASCM相对照，这些规定和优惠实质上构成了对国有企业的补贴。
我国现在对国有企业补贴的种类主要是“可诉性补贴”。其中，最明显的补贴是对国有企业的亏损补贴。自二十世纪八十年代中期以来财政为企业支付的企业亏损居高不下，而根据ASCM第6条第1款(c)项，这将被视为对其他成员利益的严重侵害，我国政府对国有企业的亏损补贴并不属于一次性的补贴，而是几乎每个亏损年度都要指出，因此，违反了协议的规定，属于可诉补贴。除此之外，政府还通过其他方式为国有企业提供补贴，如流动资金拨款、技术改造资金拨款等。
当国有企业仍然在国内摸爬滚打时，其接受的补贴没有人能提出非议，但当国有企业向世界进军，要在国际贸易环境生存时，该补贴就会授予其他的竞争者以“柄”。随着补贴与反补贴贸易战的展开，国有企业将受到很大程度的冲击。
根据前文对可诉性补贴定义的分析，国有企业可以接受“可诉性补贴”，但是否遭受CVD则看中国实施该措施是否对其他成员的利益造成不利影响或严重侵害。为了防止CVD的发生，降低应诉反补贴的成本，应该改变我国国有企业可诉性补贴的方法和改善其中不合理的部分。
例如，政府可以以商业性行为实施对国有企业的间接支持。ASCM没有禁止政府对企业的商业性行为，只要按照市场的等价原则，政府可以与企业之间发生商业性关系。只要按照市场等价原则，按商业要求运作，政府实施对国有企业的支持还是有空间的。
同时，地方政府要摆正对补贴的观念。很多地方政府都将给予国有企业补贴的政策以及因此企业产生的效益作为自己的政绩而大加宣传，而这些正好给国外提供了提起反补贴调查的材料。我国各地方政府应以科学的态度逐渐以投资服务、基础设置建设、研发补贴、教育补贴等ASCM允许的“不可诉补贴”来代替现有的低/贴息贷款，债务减免，加速折旧等ASCM不允许的“可诉性补贴”。
更重要的是，不论是国有企业或者是政府，都应该认识到补贴只是企业生长的一个手段，但不是最终目的，补贴应该扮演“造血”的角色，而不应该是“输血”的角色。补贴应该是越来越少，而不应该是越来越多。
五、总结
中国在04年前鲜有受到反补贴投诉或调查。随着中国市场化程度的加深，越来越多的国家承认了中国市场经济地位，反补贴对中国出口产品的潜在威胁已经转变为现实危害。我国不能被动接招，而应该认真研究ASCM和其他国家的反补贴制度，主动运用ASCM允许采用的补贴和其他措施，来预防别国对我国提起反补贴调查，为我国国内产业，尤其是作为经济支柱的国有企业的安全和对外贸易的发展提供充分的法律保障。
注释：
①ASCMArt.5.
②DSB加拿大飞机案上诉机构的提法，将补贴要素归纳为“政府财政资助行为”和“授予某种利益”两项。参见WT/DS70/AB/R,p39.
③加拿大飞机案的结果支持了这个结论。参见WT/DS70/AB/R,p39.
④ASCM第16条第1款．
⑤ASCM注解3．
⑥甘瑛．国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究．法律出版社．2005年版．第194-198页．
⑧ASCMnn48．
⑨如果补贴产品的进口数量迅速增加，包括绝对数量的增长，和相对于进口国国内生产量或消费量的相对数量的增长，均可作为主管机关认定损害的积极证据。
⑩这些要件包括：(a)贸易影响；(b)补贴产品进口的大幅增长率；(c)出口商可充分自由使用的、或即将实质增加的能力；(d)进口产品是否会增加对更多进口产品的需求；(e)被调查产品的库存情况。
赵维田.论“不违法之诉”.http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1684.2006-5-6.
ASCMnn13
或者通过承认某一企业或某一行业为市场导向对其提起反补贴。
参考文献：
[1]WTO官方网站：http://www.wto.org．
[2]《补贴与反补贴措施协定》（ASCM）．
[3]王传丽．补贴与反补贴措施协定条文释义．湖南科学技术出版社．2006年版．
[4]尹德勇．WTO补贴反补贴实体规则研究．中国政法大学博士生论文库．