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摘要：文章探讨了住房抵押贷款证券化在我国实施的相关法律问题，解释了资产证券化和住房抵押贷款证券化的一些相关背景和基本概念，阐述了住房抵押贷款证券化的必要性及其在我国实施的法律困境，并提出了相应的对策建议。
关键词：抵押贷款；资产证券化；法律制度
资产证券化是一种金融创新，是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进而转化为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程。住房抵押贷款证券化是指商业银行等金融机构将其持有的住房抵押贷款债权转让给一家特别的专业机构（SPV），该机构以其收购的住房抵押贷款为基础而在资本市场上发行证券的行为。住房抵押贷款证券化是资产证券化的最主要也是最基本的形式。它的运作涉及到证券、担保、非银行金融业务等诸多方面，运作过程极其复杂，如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就有可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资产证券化立法方面的经验，研究我国推行住房抵押贷款资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问题的途径，是迫在眉睫的一项任务。
一、住房抵押贷款证券化必要性
对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源；其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。而且当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。对投资者来说，证券化能使转让手续简化，因证券乃抵押权及被担保债权的化为一体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化，使得交易更为便利。住房抵押贷款证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。
二、我国住房抵押贷款证券化存在的法律问题
住房抵押贷款证券化是大势所趋，然而在我国却发展缓慢，笔者认为主要存在以下法律问题。
（一）我国推行资产证券化的法律空白和法律障碍
1、法律空白。资产证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，他们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准。因此，首先应构筑资产证券化所需要的法律框架。随着《证券法》的出台，目前有关证券交易的法律法规（第一层次）基本完成，但针对资产证券化的特殊性所需要的法律法规（第二层次）仍属空白。另外，我国有关住房抵押贷款证券化过程所涉及的贷款真实出售问题、评估机构的过错处理问题、证券化交易的会计处理准则问题，以及相关的税收问题，目前均无相关的法律法规规定。
2、机构投资者参与的法律障碍。新的金融工具能否顺利推出，关键看需求，金融市场的需求主体有两类，一类是个人投资者，一类是机构投资者。由于资产证券化的复杂性，仅靠个人投资者是不足以支撑起规模巨大的资产证券化市场，达不到规模经济的要求。长期的证券（住房抵押贷款证券的期限一般都相对较长）适合于规避再投资风险的保险资金和养老基金等，因此机构投资者应成为资产证券化市场的主体，但目前的法律严格限定了机构投资者的准入资格。
（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1、《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。
2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难。虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这样就增加了按揭贷款风险，不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。
三、解决住房按揭贷款证券化的法律对策
参照各国立法，我国宜先由国务院制定一部证券化的立法条例，到实践和学理进一步成熟时，再上升为人大立法。这部新法规大体应包括以下内容：
1、可证券化的资产范围，应有照顾长远的必要弹性；
2、确定证券化项目的审批机构和证券化市场的监管机构；
3、SPV的设立主体，设立条件，设立程序，业务范围，经营内容；
4、一级市场的住房贷款合同的标准化要求以及二级市场的抵押贷款转让合同的标准化要求；抵押贷款包装的指导性要求（如贷款总额、范围、期限长度、贷款方式、贷款利率、担保于保险情况、首付款比例等）；
5、商业银行转让抵押贷款债权的程序；确定住房抵押贷款债权的转让须是一个真实的销售，明确参与交易的组织之间承担责任与风险的原则；
6、对信用增级方式的法律规范；抵押保险制度；对信用评级的法律规范，如证券化评估机构的设立，市场准入，从业人员资格以及业务流程；
7、发行证券的流程程序的法律规范，如发行条件、审批程序以及与证券法的衔接；还要确定住房抵押贷款证券的性质，以及个人住房贷款与证券之间的关系，证券投资者与证券发行者之间的权利义务关系；
8、住房抵押贷款证券的交易：确定证券交易的基本原则，交易方式和交易地点；证券化后住房抵押贷款的管理；确定证券化后住房抵押贷款的管理机构；确定住房抵押贷款和住房抵押贷款证券在利率、偿还方式、期限方面要相互匹配。
目前，我国尚不十分完善的法律体系无疑是实施住房贷款证券化的较大阻碍。时下，当务之急是着力构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
参考文献：
［1］骆玉鼎.信用经济中的金融控制.［M］.上海：上海财经大学出版社，2000.
［2］陆泽峰.金融创新与法律变革.［M］.北京：法律出版社，2000.
［3］黄达主.货币银行学.［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.
［4］王松奇.金融学（第2版）.［M］.北京：中国金融出版社，2000.
［5］王小强.资产证券化法律研究.［M］.北京：法律出版社，2003.
［6］陆泽峰.金融创新与法律变革.［M］.北京：法律出版社，2000.
关键词：抵押贷款；资产证券化；法律制度
资产证券化是一种金融创新，是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进而转化为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程。住房抵押贷款证券化是指商业银行等金融机构将其持有的住房抵押贷款债权转让给一家特别的专业机构（SPV），该机构以其收购的住房抵押贷款为基础而在资本市场上发行证券的行为。住房抵押贷款证券化是资产证券化的最主要也是最基本的形式。它的运作涉及到证券、担保、非银行金融业务等诸多方面，运作过程极其复杂，如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就有可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资产证券化立法方面的经验，研究我国推行住房抵押贷款资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问题的途径，是迫在眉睫的一项任务。
一、住房抵押贷款证券化必要性
对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源；其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。而且当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。对投资者来说，证券化能使转让手续简化，因证券乃抵押权及被担保债权的化为一体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化，使得交易更为便利。住房抵押贷款证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。
二、我国住房抵押贷款证券化存在的法律问题
住房抵押贷款证券化是大势所趋，然而在我国却发展缓慢，笔者认为主要存在以下法律问题。
（一）我国推行资产证券化的法律空白和法律障碍
1、法律空白。资产证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，他们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准。因此，首先应构筑资产证券化所需要的法律框架。随着《证券法》的出台，目前有关证券交易的法律法规（第一层次）基本完成，但针对资产证券化的特殊性所需要的法律法规（第二层次）仍属空白。另外，我国有关住房抵押贷款证券化过程所涉及的贷款真实出售问题、评估机构的过错处理问题、证券化交易的会计处理准则问题，以及相关的税收问题，目前均无相关的法律法规规定。
2、机构投资者参与的法律障碍。新的金融工具能否顺利推出，关键看需求，金融市场的需求主体有两类，一类是个人投资者，一类是机构投资者。由于资产证券化的复杂性，仅靠个人投资者是不足以支撑起规模巨大的资产证券化市场，达不到规模经济的要求。长期的证券（住房抵押贷款证券的期限一般都相对较长）适合于规避再投资风险的保险资金和养老基金等，因此机构投资者应成为资产证券化市场的主体，但目前的法律严格限定了机构投资者的准入资格。
（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1、《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。
2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难。虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这样就增加了按揭贷款风险，不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。
三、解决住房按揭贷款证券化的法律对策
参照各国立法，我国宜先由国务院制定一部证券化的立法条例，到实践和学理进一步成熟时，再上升为人大立法。这部新法规大体应包括以下内容：
1、可证券化的资产范围，应有照顾长远的必要弹性；
2、确定证券化项目的审批机构和证券化市场的监管机构；
3、SPV的设立主体，设立条件，设立程序，业务范围，经营内容；
4、一级市场的住房贷款合同的标准化要求以及二级市场的抵押贷款转让合同的标准化要求；抵押贷款包装的指导性要求（如贷款总额、范围、期限长度、贷款方式、贷款利率、担保于保险情况、首付款比例等）；
5、商业银行转让抵押贷款债权的程序；确定住房抵押贷款债权的转让须是一个真实的销售，明确参与交易的组织之间承担责任与风险的原则；
6、对信用增级方式的法律规范；抵押保险制度；对信用评级的法律规范，如证券化评估机构的设立，市场准入，从业人员资格以及业务流程；
7、发行证券的流程程序的法律规范，如发行条件、审批程序以及与证券法的衔接；还要确定住房抵押贷款证券的性质，以及个人住房贷款与证券之间的关系，证券投资者与证券发行者之间的权利义务关系；
8、住房抵押贷款证券的交易：确定证券交易的基本原则，交易方式和交易地点；证券化后住房抵押贷款的管理；确定证券化后住房抵押贷款的管理机构；确定住房抵押贷款和住房抵押贷款证券在利率、偿还方式、期限方面要相互匹配。
目前，我国尚不十分完善的法律体系无疑是实施住房贷款证券化的较大阻碍。时下，当务之急是着力构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
参考文献：
［1］骆玉鼎.信用经济中的金融控制.［M］.上海：上海财经大学出版社，2000.
［2］陆泽峰.金融创新与法律变革.［M］.北京：法律出版社，2000.
［3］黄达主.货币银行学.［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.
［4］王松奇.金融学（第2版）.［M］.北京：中国金融出版社，2000.
［5］王小强.资产证券化法律研究.［M］.北京：法律出版社，2003.
［6］陆泽峰.金融创新与法律变革.［M］.北京：法律出版社，2000.