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摘要：伴随着中国逐步摆脱金融危机，中国的经济体制改革进一步深化。但是金融危机的阴霾并未完全消散，而吸引外商在华投资能够加快我国走出低谷的步伐，外资并购中国境内企业特别是国有企业也将成为一个热点问题。
本文立足于商法学、经济法学、法理学等法学原理，通过我国对外资并购国有企业的立法现状作了概括的介绍，然后针对我国法律的一些缺陷，提出了解决问题的立法建议。
关键词： 外资并购 国有企业 立法 完善
外资并购的开展离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明晰的的法律依据，那么就会给外资并购行为带来很大的不确定性，而这种法律上的不确定性便是外资并购所面对的法律风险，但是外资并购是具有典型的厌恶法律风险的特征的。正如理查德•A•波斯纳所说：实际上仅仅用诉讼的威胁就可以扼杀一个兼并。 所以，外资并构想要开展，就要求具备一个良好的法律环境，就要求法律制度的支持。令人高兴的是，我国外资并购法律制度体系已初具规模。
一、我国现行与外资并购有关的法律规范
主要有三类：
一是专门或主要针对国有企业被兼并的法律规范，如《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于企业兼并的暂行办法》等；
二是规范外资并购准入与审批的法律规范，如《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等；
三是规范外资并购过程的法律规范，如《公司法》、《证券法》、《股份有限公司国有股权管理暂行规定》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《关于向外资转让上市公司国有股和法人股的暂行办法》、《合格境外投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购境内企业的暂行规定》等。
二、我国外资并购法律规范的缺陷
由前所述，我们不难发现，我国关于外资并购国有企业的活动已有相当一部分法律制度的支持，但从整体来看这些制度并非尽善尽美，主要缺陷有：
（一）立法权限分散，缺乏整体性、系统性
从我国目前有权对外国投资者并购境内企业审批和管理的部门来看，国务院有商务部、国家工商总局、中国证监会、国家税务总局、国家外汇管理局、国有资产监督管理委员会等部门都有权反对外国投资者并购境内企业进行管理；现行外资并购的法律文件中，除《公司法》、《证券法》属于全国人大制定的法律以外，其它都是国务院及国务院有关部门、一些地方政府机关发布的行政法规、规章以及一些内部文件。这些法规、规章等文件之间缺乏相互协调和统一，相互矛盾之处难以避免。例如：关于《规范国有企业改制工作的意见》规定，转让国有产权若采用分期付款，首期付款不得低于总价的30%，余款在首期付款之日一年内付清；而《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者并购国内企业，若采用分期出资，第一期出售不可低于认缴出资额的15%，并应向外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清等等。
（二）相关法律规范的效力层级低
从外资并购领域的立法现状来看，除了《公司法》、《证券法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等法律外，其他的规范性文件多为部门规章、部门规范性文件等，效力层级较低。然而，在企业并购的实践中，主要发生规范性作用的还是国务院各组或部门的规章和各类规范性文件。从法理学的角度讲，国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如向适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，则决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则须提请全国人大常委会裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。试问，如此繁琐的处理程序，如何适应外资并购实务的需要？
三、关于完善我国外资并购立法体系的建议
针对我国外资并购法律规范的以上缺陷，笔者认为，应当从以下几个方面完善我国外资并购法律制度：
（一）维护外资并购法律的统一和权威
国务院、地方权力机关应当全面、彻底地清理国务院各部门、各地方政府发布的关于企业并购的法律文件，消除矛盾和冲突，废除不合理规定，维护法制的统一和权威，国务院应根据宪法赋予的职权，在全面清理、严格审查的基础上，及时改变或撤销国务院管有关部门和地方政府发布的关于企业并购的不适当的规章、指令、命令、决定、通知等规范性文件。何谓“不适当”呢？所谓“不适当”，是指内容与宪法、法律或行政法规相抵触、制定机关超越法定权限、程序设计不合理而致效率低下、实施效果弊大于利、存在限制合法并购或宽纵违法并购的内容、不适应当前形势或未来趋势等。另外，地方人大应依据这些标准撤销本级政府关于企业并购的不适当决定和命令。
（二）法律效力层次分析
有关外资并购领域的基本法律规范，大多数学者多认为应当由全国人大常委会制定《外资并购法》，而笔者认为，、可以把国务院制定的《外国投资者并购境内企业条例》作为外资并购领域的“法典性”规范。因为它的效力高于国务院部门规章与地方性法规、地方政府规章，这样一来，国务院各组成部门制定的规章、其他规范性文件和地方政府根据自身的特点制定的外资并购领域的特殊政策，都必须依照之，否则会因为与其冲突而无效，最为关键的是，外资并购领域的法律规范数目繁多，而国务院各相关组成部门的规章往往发挥较大的作用。国务院直接领导各组成部门，所以国务院可以直接在外资并购政策、立法以及执行过程中直接实现对各部门的领导和监督，使《外国投资者并购境内企业条例》的意图得到正确理解和有效的贯彻执行。这应当是最为便捷经济的监督方式。
在金融危机的背景下，外资并购作为最主要的国际投资方式，对我国经济发展，早日完全的走出金融危机阴影的意义不言而喻。然而，外资并购是一把双刃剑，一方面它能优化存量资产，促进产业结构的调整并且促进我国现代企业制度的建立；另一方面，它又可能带来国有资产流失、抑制竞争甚至危害国家的经济安全。所以，我们当趋利避害，使其更好的服务于我国的经济发展，摆脱金融危机。笔者坚信，我国外资并购的法律体系将会不断完善，而外资并购国有企业此项经济活动终将为我国的经济发展做出巨大贡献。
本文立足于商法学、经济法学、法理学等法学原理，通过我国对外资并购国有企业的立法现状作了概括的介绍，然后针对我国法律的一些缺陷，提出了解决问题的立法建议。
关键词： 外资并购 国有企业 立法 完善
外资并购的开展离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明晰的的法律依据，那么就会给外资并购行为带来很大的不确定性，而这种法律上的不确定性便是外资并购所面对的法律风险，但是外资并购是具有典型的厌恶法律风险的特征的。正如理查德•A•波斯纳所说：实际上仅仅用诉讼的威胁就可以扼杀一个兼并。 所以，外资并构想要开展，就要求具备一个良好的法律环境，就要求法律制度的支持。令人高兴的是，我国外资并购法律制度体系已初具规模。
一、我国现行与外资并购有关的法律规范
主要有三类：
一是专门或主要针对国有企业被兼并的法律规范，如《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于企业兼并的暂行办法》等；
二是规范外资并购准入与审批的法律规范，如《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等；
三是规范外资并购过程的法律规范，如《公司法》、《证券法》、《股份有限公司国有股权管理暂行规定》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《关于向外资转让上市公司国有股和法人股的暂行办法》、《合格境外投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购境内企业的暂行规定》等。
二、我国外资并购法律规范的缺陷
由前所述，我们不难发现，我国关于外资并购国有企业的活动已有相当一部分法律制度的支持，但从整体来看这些制度并非尽善尽美，主要缺陷有：
（一）立法权限分散，缺乏整体性、系统性
从我国目前有权对外国投资者并购境内企业审批和管理的部门来看，国务院有商务部、国家工商总局、中国证监会、国家税务总局、国家外汇管理局、国有资产监督管理委员会等部门都有权反对外国投资者并购境内企业进行管理；现行外资并购的法律文件中，除《公司法》、《证券法》属于全国人大制定的法律以外，其它都是国务院及国务院有关部门、一些地方政府机关发布的行政法规、规章以及一些内部文件。这些法规、规章等文件之间缺乏相互协调和统一，相互矛盾之处难以避免。例如：关于《规范国有企业改制工作的意见》规定，转让国有产权若采用分期付款，首期付款不得低于总价的30%，余款在首期付款之日一年内付清；而《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者并购国内企业，若采用分期出资，第一期出售不可低于认缴出资额的15%，并应向外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清等等。
（二）相关法律规范的效力层级低
从外资并购领域的立法现状来看，除了《公司法》、《证券法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等法律外，其他的规范性文件多为部门规章、部门规范性文件等，效力层级较低。然而，在企业并购的实践中，主要发生规范性作用的还是国务院各组或部门的规章和各类规范性文件。从法理学的角度讲，国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如向适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，则决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则须提请全国人大常委会裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。试问，如此繁琐的处理程序，如何适应外资并购实务的需要？
三、关于完善我国外资并购立法体系的建议
针对我国外资并购法律规范的以上缺陷，笔者认为，应当从以下几个方面完善我国外资并购法律制度：
（一）维护外资并购法律的统一和权威
国务院、地方权力机关应当全面、彻底地清理国务院各部门、各地方政府发布的关于企业并购的法律文件，消除矛盾和冲突，废除不合理规定，维护法制的统一和权威，国务院应根据宪法赋予的职权，在全面清理、严格审查的基础上，及时改变或撤销国务院管有关部门和地方政府发布的关于企业并购的不适当的规章、指令、命令、决定、通知等规范性文件。何谓“不适当”呢？所谓“不适当”，是指内容与宪法、法律或行政法规相抵触、制定机关超越法定权限、程序设计不合理而致效率低下、实施效果弊大于利、存在限制合法并购或宽纵违法并购的内容、不适应当前形势或未来趋势等。另外，地方人大应依据这些标准撤销本级政府关于企业并购的不适当决定和命令。
（二）法律效力层次分析
有关外资并购领域的基本法律规范，大多数学者多认为应当由全国人大常委会制定《外资并购法》，而笔者认为，、可以把国务院制定的《外国投资者并购境内企业条例》作为外资并购领域的“法典性”规范。因为它的效力高于国务院部门规章与地方性法规、地方政府规章，这样一来，国务院各组成部门制定的规章、其他规范性文件和地方政府根据自身的特点制定的外资并购领域的特殊政策，都必须依照之，否则会因为与其冲突而无效，最为关键的是，外资并购领域的法律规范数目繁多，而国务院各相关组成部门的规章往往发挥较大的作用。国务院直接领导各组成部门，所以国务院可以直接在外资并购政策、立法以及执行过程中直接实现对各部门的领导和监督，使《外国投资者并购境内企业条例》的意图得到正确理解和有效的贯彻执行。这应当是最为便捷经济的监督方式。
在金融危机的背景下，外资并购作为最主要的国际投资方式，对我国经济发展，早日完全的走出金融危机阴影的意义不言而喻。然而，外资并购是一把双刃剑，一方面它能优化存量资产，促进产业结构的调整并且促进我国现代企业制度的建立；另一方面，它又可能带来国有资产流失、抑制竞争甚至危害国家的经济安全。所以，我们当趋利避害，使其更好的服务于我国的经济发展，摆脱金融危机。笔者坚信，我国外资并购的法律体系将会不断完善，而外资并购国有企业此项经济活动终将为我国的经济发展做出巨大贡献。