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摘 要:期待可能性理论在许多大陆国家或地区的刑法理论中占有重要的地位,其根植与大陆法系刑法理论的一种责任理论。目前,我国刑法没有明确规定期待可能性理论,但在立法和司法实践中却富含期待可能性思想,对这一理论,我们应该采取批判吸收的态度,一完善我国刑法理论体系,尤其是犯罪论体系。
关键词:期待可能性;阻却责任事由;犯罪论体系
期待可能性理论产生于二十世纪初期,之后,其理论体系日臻完善,影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里,期待可能性理论占有极其重要的地位,并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来,我国刑法界已开始涉足期待可能性理论,并取得了一定的研究成果。笔者认为,我国刑法学应继承期待可能性理论,但是,必须结合我国刑法理论的实际情况批判地继承。
一、期待可能性的概念和理论发展
期待可能性,就其含义来说,是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性;如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。如果不具有这样的期待可能性,那么就不存在非难的可能性。期待可能性的理论,通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。1901年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文,主张责任要素除心理的要素外,还要有非难可能性的存在,最早将责任列入规范要素,首倡“规范责任论”。期待可能性理论,现在在德国已禁止乱用,不太顾及。德国学者耶赛克等指出,这个理论已退于背后。<1>日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。
关于期待可能性的性质。期待可能性的征表是客观的外部事件,但责任是主观的,客观的期待可能性征表何以转化成为主观的责任要素呢?这是一个值得研究的问题。期待可能性与主观要素有关,但它本身并不是一种主观的事实性存在,而是责任之规范要素。<2>因此,我们应当充分认识到期待可能性的规范性。在心理责任论中,责任要素是纯心理事实,包括故意与过失。期待可能性是评价性的,因而是规范性的,从而区别于心理性的事实关系。期待可能性既然是评价性的,就有一个评价主体问题。评价主体当然是法官——具体案件的判断者,也是违法行为的非难者。就此而言,被告人处于被判断、被非难的客体的地位。这就存在一个主体与客体的关系问题。正因为期待可能性是一种规范评价,<3>使责任的判断成为一种主体的价值评判,规范责任论中的评价并非脱离心理事实而是以其为客观前提的。因此,评价并非取代心理事实,而是引入客观的附随状态,使归责评价更为严格。从这个意义上说,以期待可能性为核心的规范责任论恰恰更有利于对被告人的权利保障。它存在的消极作用仅仅在于,如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性。
如何准确厘定期待可能性的判断标准以避免盲目适用,成为该理论的一个重要问题。期待可能性的判断标准,是指以什么为标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。<4>实际上,在德、日的判例中,发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题,而是如何判断期待可能性有无的问题。<5>判断期待可能性的标准,通常认为有以下三种学说。西方对此存在三种学说:1、个人标准说。认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异,所以,应根据当时的具体情况对行为人的实际影响确定行为人是否有实施合法行为的可能;2、平均标准说,也称社会标准说。认为法律适用于社会上的一切人,应以社会一般人处于同种情况下的反应确定行为人当时是否有实施合法行为的可能;3、国家法律标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准,因为刑法对行为赋予评价规范的作用是来自国家理念。判断有无责任,当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,即应受非难。笔者认为,这三种标准各有道理,又均失之偏颇。期待可能性的判断标准应将个人标准说与平均标准说相结合。以个人标准说为主,以平均标准说为辅。
二、期待可能性理论在犯罪论体系的地位
对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的,但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。期待可能性的问题被认为属于责任论的领域成为通说, 但关于期待可能性在责任中的地位问题,目前存在着以下几种看法。
(一)故意、过失的构成要素说
此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。德国学者Freudenthal、E.Schmidt,日本学者团藤重光、板仓宏等持此说。如板仓宏认为,期待可能性不仅是责任的有无,也是确定程度的要素。与考虑期待可能性是否存在,它存在的程度如何的同时,必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时,作为构成要件要素的故意、过失虽然存在,但能阻却故意责任、过失责任。
(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说
此说认为,作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与是主观的责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。德国学者弗兰克、日本学者大冢仁、西原春夫等持此说。如大冢仁认为,适法行为的期待可能性,在责任论中给予怎样的体系的地位,学说并不一致。初期,与责任能力和故意、过失并列,认为它是第三责任要素的立场虽然流行,但不久认为包含于故意、过失的概念中而提出的理论的见解就成为一般的见解。据此,大冢教授原来在著作中采取后说,后来则改采前说。但此说也受到学者的批判。
(三)阻却责任事由说
此说认为,期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性是责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性便阻却责任。日本学者佐伯千仞、平野龙一坚持此说。根据这一观点,只要具有责任能力与故意或过失,就可以推定责任的存在,但如果缺乏期待可能性时,则阻却责任。
(四)可罚的阻却、减少责任说
此说认为,没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。不但如此,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少,它的位置也设置于责任的阶段。这是日本学者山中敬一在其著作中提出的自己的见解。
如果我国刑法理论引入期待可能性,那么将其放在我国刑法理论中的什么位置来研究?在我国,犯罪构成是使行为人负刑事责任的主客观要件的有机整体,行为具备犯罪构成诸要件,就成立犯罪。所以,我们说的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。<6>西方刑法学上的“责任”概念与我国刑法上所讲的“责任”概念的内涵不同,其“责任”相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上期待可能性。笔者认为,上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中,显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式,而期待可能性则是规范责任要素,各自的范围是不同的,二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由,难以令人信服。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成,其所称的“责任”即是指“有责性”,相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上期待可能性。而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。<7>笔者认为,按我国犯罪构成的基本理论,期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论,刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果,并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力,包括辨认能力与控制能力,其中起决定作用的是控制能力。所以,虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的,但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。
三、期待可能性理论在犯罪体系中的作用及借鉴
期待可能性之所以被越来越多的国家重视和引进,在于其中蕴含着刑法的价值和科学理论。期待可能性理论是依据相对意志自由理论解说了行为人是否承担刑事责任的原因,成为了责任阻却的理论基础。期待可能性理论具有法学根据,即法律规范。正是基于义务规范,才能期待人们遵守外部法律规范实施合法行为。期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息期待可能性理论体现了刑法的谦抑。<8>期待可能性理论充实了罪刑相适应原则的合理性。期待可能性理论认为,期待可能性的有无决定了刑事责任的有无,期待可能性程度的高低同样决定了刑事责任的大小。与此相对应,刑罚的轻重除要判断犯罪行为客观方面的危害性及行为人主观方面的危险性外,还要确定期待可能性的有无及程度,最终体现罪刑相适应。
目前我国的一些刑事立法的规定和司法实践中常遇到一些特殊情况,依据现行犯罪构成理论通常无法给予合理的解释,而将期待可能性理论引入我国的犯罪构成理论后,刑法上的一些疑难问题基本上都可以迎刃而解。虽然我国也规定了紧急避险、执行上级命令、依法令的行为以及业务上、职务上的正当行为不负刑事责任,但把它们归结为排除社会危害的行为,此解释理由并不充分。
期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。我们可以从几个方面分析:
(一)期待可能性理论对刑事立法的指导。
1.意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果。在这两种情况下,因无期待可能性,没有主观恶性,所以不负刑事责任。
2.犯罪故意和犯罪过失的规定。基于故意或过失实施的行为,有期待可能性,有主观恶性,所以,具有了负刑事责任的主观基础。
3.不满14周岁的人、已满14周岁不满18周岁的人实施危害社会行为。这些人在实施危害社会行为时,也具有期待可能性,但是,其期待可能性比正常成人低。由于未成年人在实施行为时,期待可能性低,同时,未成年人具有容易改造的特点以及需要特殊保护,所以,对这些人实施危害行为后的责任问题刑法根据未成年人的不同年龄段分别做出不同的规定。对于不满14周岁的人,没有规定其应负刑事责任;对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪以外的,不负刑事责任;已满14周岁不满18周岁的犯罪,应当从轻或减轻处罚。
4.又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪。这些人实施行为时,有期待可能性,但是,其期待可能性比正常人要低,因此,刑法规定,这些人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚。”或“可以从轻或减轻处罚”。
5.胁从犯。胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的,所以,与其他犯罪人比较,其期待可能性较低,因此,法律规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
应当指出,在刑法典所有规定里,属于无期待可能性的情况,仅包括两种:(1)意外事件;(2)不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施损害社会的行为。<9>我们不宜滥用期待可能性理论指导刑法立法,尤其不能一概以期待可能性程度高低,确定各罪的刑事责任大小。社会上有些行为看似符合某一犯罪构成,但是,这些行为是没有社会危害性的,而刑法又没有规定这些行为为无罪行为。对于这一现象,并不是都可以用期待可能性理论来解释的。其实,这是我国刑法立法缺陷,我们可以通过完善排除社会危害性行为的规定解决这一问题,如,可将依法执行命令的行为、正当业务行为、一般自伤行为等行为排除社会危害性行为予以规定,并严格规定其适用条件。<10>
(二)期待可能性理论对刑事司法的指导。
在定罪方面,有期待可能性是定罪的前提,如果不存在期待可能性,则不能给行为人定罪。在量刑方面,期待可能性程度的高低与行为人刑事责任的轻重成正比。期待可能性程度高,反映了其主观恶性大,因而刑事责任重,反之则刑事责任轻。刑事司法借鉴期待可能性理论的意义,在于该理论能够科学检验行为人罪过的有无。司法实践可以借助期待可能性理论来证明,根据行为时的具体情况,如果存在行为的可选择性,行为人不选择有利于社会的行为反而选择实施造成损害结果发生的行为,这说明行为人的主观方面存在主观罪过;如果当时的情况不存在行为的可选择性,行为人只能实施单一的不可选择的行为,这说明行为人失去了意志自由,不存在主观罪过。故而,在司法实践中,可以通过考查行为人是否具有行为的可选择性来证明其是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下,还应考察行为可选择性程度的大小,在裁定刑事责任时予以考虑。若行为的可选择性程度较大,则对行为人量刑应当适当加重,反之则适当减轻。
综上所述,期待可能性理论所揭示的合理东西在我国刑事立法和司法中已有所反映,只有须根据我国犯罪构成理论的特点,将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法,合理地借鉴西方期待可能有性理论的相关内容,才能使我国的刑法理论得以完善,并更为科学和更具有实用的价值。
注释:
<1>参见马克昌:《“德、日刑法理论中期待可能性”》,载《武汉大学学报》2002年第1期.
<2>陈兴良:《“期待可能性问题研究”》,载《法律科学》2006年第3期.
<3>陈兴良:《罪责论说》,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第364页.
<4>张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第248页.
<5>冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第239页.
<6>何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第12页.
<7>于银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,载《法商研究》,1997年第4期.
<8>陈燕、燕鹏:《“期待可能性理论的批判与借鉴”》,载《和田师范专科学校学报》2006年第26卷第一期.
<9>陈兴良:《“期待可能性问题研究”》,载《法律科学》2006年第3期.
<10>郭自力、孙立红:《“论罪责对犯罪体系论的影响——以期待可能性为基点”》,载《法律科学》2006年第1期.
关键词:期待可能性;阻却责任事由;犯罪论体系
期待可能性理论产生于二十世纪初期,之后,其理论体系日臻完善,影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里,期待可能性理论占有极其重要的地位,并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来,我国刑法界已开始涉足期待可能性理论,并取得了一定的研究成果。笔者认为,我国刑法学应继承期待可能性理论,但是,必须结合我国刑法理论的实际情况批判地继承。
一、期待可能性的概念和理论发展
期待可能性,就其含义来说,是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性;如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。如果不具有这样的期待可能性,那么就不存在非难的可能性。期待可能性的理论,通常认为源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。1901年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文,主张责任要素除心理的要素外,还要有非难可能性的存在,最早将责任列入规范要素,首倡“规范责任论”。期待可能性理论,现在在德国已禁止乱用,不太顾及。德国学者耶赛克等指出,这个理论已退于背后。<1>日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。
关于期待可能性的性质。期待可能性的征表是客观的外部事件,但责任是主观的,客观的期待可能性征表何以转化成为主观的责任要素呢?这是一个值得研究的问题。期待可能性与主观要素有关,但它本身并不是一种主观的事实性存在,而是责任之规范要素。<2>因此,我们应当充分认识到期待可能性的规范性。在心理责任论中,责任要素是纯心理事实,包括故意与过失。期待可能性是评价性的,因而是规范性的,从而区别于心理性的事实关系。期待可能性既然是评价性的,就有一个评价主体问题。评价主体当然是法官——具体案件的判断者,也是违法行为的非难者。就此而言,被告人处于被判断、被非难的客体的地位。这就存在一个主体与客体的关系问题。正因为期待可能性是一种规范评价,<3>使责任的判断成为一种主体的价值评判,规范责任论中的评价并非脱离心理事实而是以其为客观前提的。因此,评价并非取代心理事实,而是引入客观的附随状态,使归责评价更为严格。从这个意义上说,以期待可能性为核心的规范责任论恰恰更有利于对被告人的权利保障。它存在的消极作用仅仅在于,如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性。
如何准确厘定期待可能性的判断标准以避免盲目适用,成为该理论的一个重要问题。期待可能性的判断标准,是指以什么为标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。<4>实际上,在德、日的判例中,发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题,而是如何判断期待可能性有无的问题。<5>判断期待可能性的标准,通常认为有以下三种学说。西方对此存在三种学说:1、个人标准说。认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异,所以,应根据当时的具体情况对行为人的实际影响确定行为人是否有实施合法行为的可能;2、平均标准说,也称社会标准说。认为法律适用于社会上的一切人,应以社会一般人处于同种情况下的反应确定行为人当时是否有实施合法行为的可能;3、国家法律标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准,因为刑法对行为赋予评价规范的作用是来自国家理念。判断有无责任,当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,即应受非难。笔者认为,这三种标准各有道理,又均失之偏颇。期待可能性的判断标准应将个人标准说与平均标准说相结合。以个人标准说为主,以平均标准说为辅。
二、期待可能性理论在犯罪论体系的地位
对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的,但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。期待可能性的问题被认为属于责任论的领域成为通说, 但关于期待可能性在责任中的地位问题,目前存在着以下几种看法。
(一)故意、过失的构成要素说
此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。德国学者Freudenthal、E.Schmidt,日本学者团藤重光、板仓宏等持此说。如板仓宏认为,期待可能性不仅是责任的有无,也是确定程度的要素。与考虑期待可能性是否存在,它存在的程度如何的同时,必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时,作为构成要件要素的故意、过失虽然存在,但能阻却故意责任、过失责任。
(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说
此说认为,作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与是主观的责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。德国学者弗兰克、日本学者大冢仁、西原春夫等持此说。如大冢仁认为,适法行为的期待可能性,在责任论中给予怎样的体系的地位,学说并不一致。初期,与责任能力和故意、过失并列,认为它是第三责任要素的立场虽然流行,但不久认为包含于故意、过失的概念中而提出的理论的见解就成为一般的见解。据此,大冢教授原来在著作中采取后说,后来则改采前说。但此说也受到学者的批判。
(三)阻却责任事由说
此说认为,期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性是责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性便阻却责任。日本学者佐伯千仞、平野龙一坚持此说。根据这一观点,只要具有责任能力与故意或过失,就可以推定责任的存在,但如果缺乏期待可能性时,则阻却责任。
(四)可罚的阻却、减少责任说
此说认为,没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。不但如此,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少,它的位置也设置于责任的阶段。这是日本学者山中敬一在其著作中提出的自己的见解。
如果我国刑法理论引入期待可能性,那么将其放在我国刑法理论中的什么位置来研究?在我国,犯罪构成是使行为人负刑事责任的主客观要件的有机整体,行为具备犯罪构成诸要件,就成立犯罪。所以,我们说的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。<6>西方刑法学上的“责任”概念与我国刑法上所讲的“责任”概念的内涵不同,其“责任”相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上期待可能性。笔者认为,上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中,显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式,而期待可能性则是规范责任要素,各自的范围是不同的,二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由,难以令人信服。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成,其所称的“责任”即是指“有责性”,相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上期待可能性。而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。<7>笔者认为,按我国犯罪构成的基本理论,期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论,刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果,并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力,包括辨认能力与控制能力,其中起决定作用的是控制能力。所以,虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的,但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。
三、期待可能性理论在犯罪体系中的作用及借鉴
期待可能性之所以被越来越多的国家重视和引进,在于其中蕴含着刑法的价值和科学理论。期待可能性理论是依据相对意志自由理论解说了行为人是否承担刑事责任的原因,成为了责任阻却的理论基础。期待可能性理论具有法学根据,即法律规范。正是基于义务规范,才能期待人们遵守外部法律规范实施合法行为。期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息期待可能性理论体现了刑法的谦抑。<8>期待可能性理论充实了罪刑相适应原则的合理性。期待可能性理论认为,期待可能性的有无决定了刑事责任的有无,期待可能性程度的高低同样决定了刑事责任的大小。与此相对应,刑罚的轻重除要判断犯罪行为客观方面的危害性及行为人主观方面的危险性外,还要确定期待可能性的有无及程度,最终体现罪刑相适应。
目前我国的一些刑事立法的规定和司法实践中常遇到一些特殊情况,依据现行犯罪构成理论通常无法给予合理的解释,而将期待可能性理论引入我国的犯罪构成理论后,刑法上的一些疑难问题基本上都可以迎刃而解。虽然我国也规定了紧急避险、执行上级命令、依法令的行为以及业务上、职务上的正当行为不负刑事责任,但把它们归结为排除社会危害的行为,此解释理由并不充分。
期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。我们可以从几个方面分析:
(一)期待可能性理论对刑事立法的指导。
1.意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果。在这两种情况下,因无期待可能性,没有主观恶性,所以不负刑事责任。
2.犯罪故意和犯罪过失的规定。基于故意或过失实施的行为,有期待可能性,有主观恶性,所以,具有了负刑事责任的主观基础。
3.不满14周岁的人、已满14周岁不满18周岁的人实施危害社会行为。这些人在实施危害社会行为时,也具有期待可能性,但是,其期待可能性比正常成人低。由于未成年人在实施行为时,期待可能性低,同时,未成年人具有容易改造的特点以及需要特殊保护,所以,对这些人实施危害行为后的责任问题刑法根据未成年人的不同年龄段分别做出不同的规定。对于不满14周岁的人,没有规定其应负刑事责任;对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪以外的,不负刑事责任;已满14周岁不满18周岁的犯罪,应当从轻或减轻处罚。
4.又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪。这些人实施行为时,有期待可能性,但是,其期待可能性比正常人要低,因此,刑法规定,这些人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚。”或“可以从轻或减轻处罚”。
5.胁从犯。胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的,所以,与其他犯罪人比较,其期待可能性较低,因此,法律规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
应当指出,在刑法典所有规定里,属于无期待可能性的情况,仅包括两种:(1)意外事件;(2)不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施损害社会的行为。<9>我们不宜滥用期待可能性理论指导刑法立法,尤其不能一概以期待可能性程度高低,确定各罪的刑事责任大小。社会上有些行为看似符合某一犯罪构成,但是,这些行为是没有社会危害性的,而刑法又没有规定这些行为为无罪行为。对于这一现象,并不是都可以用期待可能性理论来解释的。其实,这是我国刑法立法缺陷,我们可以通过完善排除社会危害性行为的规定解决这一问题,如,可将依法执行命令的行为、正当业务行为、一般自伤行为等行为排除社会危害性行为予以规定,并严格规定其适用条件。<10>
(二)期待可能性理论对刑事司法的指导。
在定罪方面,有期待可能性是定罪的前提,如果不存在期待可能性,则不能给行为人定罪。在量刑方面,期待可能性程度的高低与行为人刑事责任的轻重成正比。期待可能性程度高,反映了其主观恶性大,因而刑事责任重,反之则刑事责任轻。刑事司法借鉴期待可能性理论的意义,在于该理论能够科学检验行为人罪过的有无。司法实践可以借助期待可能性理论来证明,根据行为时的具体情况,如果存在行为的可选择性,行为人不选择有利于社会的行为反而选择实施造成损害结果发生的行为,这说明行为人的主观方面存在主观罪过;如果当时的情况不存在行为的可选择性,行为人只能实施单一的不可选择的行为,这说明行为人失去了意志自由,不存在主观罪过。故而,在司法实践中,可以通过考查行为人是否具有行为的可选择性来证明其是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下,还应考察行为可选择性程度的大小,在裁定刑事责任时予以考虑。若行为的可选择性程度较大,则对行为人量刑应当适当加重,反之则适当减轻。
综上所述,期待可能性理论所揭示的合理东西在我国刑事立法和司法中已有所反映,只有须根据我国犯罪构成理论的特点,将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法,合理地借鉴西方期待可能有性理论的相关内容,才能使我国的刑法理论得以完善,并更为科学和更具有实用的价值。
注释:
<1>参见马克昌:《“德、日刑法理论中期待可能性”》,载《武汉大学学报》2002年第1期.
<2>陈兴良:《“期待可能性问题研究”》,载《法律科学》2006年第3期.
<3>陈兴良:《罪责论说》,载《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第364页.
<4>张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第248页.
<5>冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第239页.
<6>何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第12页.
<7>于银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,载《法商研究》,1997年第4期.
<8>陈燕、燕鹏:《“期待可能性理论的批判与借鉴”》,载《和田师范专科学校学报》2006年第26卷第一期.
<9>陈兴良:《“期待可能性问题研究”》,载《法律科学》2006年第3期.
<10>郭自力、孙立红:《“论罪责对犯罪体系论的影响——以期待可能性为基点”》,载《法律科学》2006年第1期.