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〔摘要〕 根据海瑞定理，在处理疑案时，应力争将预期错判损失与证明成本之和最小化，并严格按照符合社会强势观念的预设规则执法以降低当事人不服判决造成的成本，而现代司法制度中的证明责任制度正是海瑞定理在制度层面上的建构与拓展。
〔关键词〕 海瑞定理；疑案判决；成本最小化；证明责任
〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2012）01-0084-05
事实真伪不明的疑案是法官经常面临的挑战，但法官并不能因此而拒绝裁判。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”[1]（139）苏力（2006）从法经济学视角对明朝万历年间的行政官员海瑞处理疑案的司法理念和办案经验进行了解读，并将其总结和归纳为“海瑞定理”。[2]在此基础上，桑本谦（2008）从技术和制度两个层面对该定理进行了补充和延伸，抽象出疑案判决中应当遵循的经济学逻辑。[3]
一、苏力对海瑞定理的论述
海瑞主张对所有案件，无论事大事小，都必须以是非曲直为基础依法处理，坚决反对“和稀泥”。海瑞指出，“问之识者，多说是词讼作四六分问，方得息讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。……可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”[4]（117）在解释为何不可“和稀泥”时，海瑞认为这样做会“兴讼启争，不可行也。”无疑，这表明他已经注意到了司法制度和司法判例对民众的激励作用，影响后者在未来的行为选择。由于“下人揣知上人意向”，“和稀泥”的做法容易导致“理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪”，可能诱发很多理曲健讼之人提起欺诈性诉讼。有鉴于此，海瑞认为审案时必须要“两造具备，五听三讯”，依照案情是非曲直严格执法。苏力指出，海瑞“基于对制度与人的互动博弈之理解，一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证，得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题：只有公正的司法才会真有效率。”他将其抽象为海瑞定理I：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。”[2]（117）
但是，海瑞在司法实践中又注意到，“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍，将若之何？”[4]（117）对于“双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错”[2]（118）的两可案件，海瑞认为应采取差别保护原则。“窃谓凡讼之可疑者，与其曲兄，宁曲其弟；与其曲叔伯，宁曲其侄；与其曲贫民，宁曲富民；与其曲愚直，宁曲刁顽。事在争产业，与其曲小民，宁曲乡宦，以救弊也。（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其曲乡宦，宁曲小民，以存体也。（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。”[4]（117）苏力将海瑞所言的“产业”和“言貌”在概念上分别置换为经济资产和“文化资产”（文化资
本）[5]（202）并将海瑞的做法归纳为海瑞定理Ⅱ：“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”实际上，海瑞定理Ⅱ包括了“经济资产上弱势保护原则”（定理ⅡA）和“文化资产上强势保护原则”（定理ⅡB）两个规
则。[2]（118）
在解释海瑞定理ⅡA时，苏力指出，“由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同，因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用，对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。如果双方各自的财富总量不同，那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。”由于是两可案件，无论将争议资产判给谁都满足法律公正的要求，所以在这种情况下“法官应当从一种相对客观的（合乎情理的）视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方，即财富较少的一方。”因为这样做“无论对个人或是社会，从效用的角度来看，都是最有效率的财富配置。”[2]（119）此外，对财富较多一方的剥夺所造成的边际损害低于对财富较少一方的剥夺所造成的边际损害，因此，将争议资产配置给财富较少一方引起上诉的可能性更低。“若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量，我们会发现，定理ⅡA进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。”[2]（119）
紧接着，苏力又给出了海瑞定理ⅡB的理由。首先，文化资产类似于商标，[6]节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用。但“文化资产并非为个体实际占有，只是社会对个体所属的群体的看法，因此任何判决都无法在分属不同群体的个体之间转移这种符号资产；即不可能改变双方各自的分属，也不会使各自分属的群体相互更接近（这种接近只会造成信息的模糊）。”[2]（122）当然，这种接近本身也是不可欲的，因为它会造成信息模糊进而增加信息甄别的成本。其次，文化资产还是一种非正式的社会控制机制。若采取文化资产弱保护原则，可能引起“文化资产耗散，会转而损害文化资产的社会控制功能。这就构成文化资产争议和司法处置的负外在性。”[2]（122）最后，苏力指出，与经济资产边际效用递减不同，文化资产具有边际效用递增效应，因此将争议中的文化资产判给文化资产较多的一方更有效率。正是在这个意义上，苏力认为定理ⅡA和ⅡB可以进一步整合和一般化：“两可案件的判决应追求社会财富的最大化（或社会损失的最小化）。”[2]（123）
二、桑本谦对海瑞定理的拓展 与苏力相比，桑本谦走得更远，他不仅将研究范围从苏力的两可案件拓展到存疑案件，而且将事故法的经济分析思路引入疑案判决的分析中来，将错误判决看作事故，并在此基础上指出应将错误判决的总成本最小化作为疑案判决的经济学基础。具体而言，他在对技术层面的海瑞定理论述过程中引入了错判概率、证明成本和证明标准等概念，为海瑞定理的量化分析提供了一种可能；而在对制度层面的海瑞定理论述过程中他指出了疑案判决规则作为司法系统的“脱身术”的特殊作用，为我们将目光转向现代证明责任制度提供了一种可能。
苏力在分析海瑞的论述时假定了“两可案件”中不同判决的错判概率是完全相同的，从而避免了进一步考虑错判概率的影响。桑本谦认为，海瑞本人“似乎已经注意到错判风险的问题”，因为他发现，“乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。”这说明，根据海瑞的司法经验，在已经查清的乡宦和小民争夺经济资产的案件中，多数是乡宦理屈而应判决小民胜诉。因此，当此类案件构成疑案时，与判决乡宦胜诉相比，判决小民胜诉的错误概率更低。同样，由于文化资产较多的人更“爱惜羽毛”，他们提起欺诈性诉讼的可能性更小，文化资产的优势保护原则导致的错判概率因此也更低。于是，桑本谦将错判概率引入疑案判决，并抽象出“海瑞定理ⅡC”：“在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应选择错判概率较低的方案。”[3]（110）在此基础上，桑本谦又进一步将定理ⅡA、海瑞定理ⅡB和海瑞定理ⅡC合并为海瑞定理ⅡD：“在不考虑其他因素的条件下，疑案的判决应有利于预期错判损失较大的一方当事
人”。[3]（111）回顾一下，苏力也曾将海瑞定理ⅡA和ⅡB整合和一般化：“两可案件的判决应社会损失的最小化。”[2]（123）正是由于错判概率的引入，使得桑本谦将苏力所主张的实际错判损失演变成预期错判损失，后者相当于错判概率与实际错判损失的乘积。
更进一步，桑本谦注意到了具体错判概率（特定案件的错判概率）和抽象错判概率（同类案件的错判概率）之间的区别，并认为举证责任的分配就应优先考虑后者，即“抽象错判概率”优先于“具体错判概率”。因为这样做有利于降低（未来同类）案件的错判概率并减少（未来同类）案件的错判损失，还可以有效阻止未来的欺诈性诉讼。他将该司法原则命名海瑞定理ⅡE：“在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应当有利于“抽象错判概率”较小的一方当事人以最小化未来同类案件的错判损失。”[3]（112）在这一点上，桑本谦和苏力是一致的，都承认海瑞已经发现了先期判决对未来司法的影响，尤其是对当事人行为选择所具有的激励作用。
桑本谦将争议事实真相不明看作是诉讼过程中发生的一种“事故”，而证明活动就是预防事故的措施，证明活动耗费的成本（证明成本）就是预防事故的成本，这样，举证责任分配就可以与事故责任分配分享同样的经济学原则：能以较低成本预防事故的一方当事人应当承担事故责任。[7]（552）在这个意义上，桑本谦得出了另一条处理疑案的一般性原则并将其命名为海瑞定理ⅡF：“在不考虑其他因素的条件下，疑案的判决应有利于证明成本较高的一方当事人”。 [3]（113）如此规定最直接的好处在于它将促使证明成本较低一方去发现案件事实的真相，从而降低发现真相的社会总成本。此外，它也能降低错判概率。由于当事人只在事实真相有利于自己且其证明成本低于错判损失的条件下才有激励证明事实真相，所以，疑案之所以发生，可能是因为当事人因证明成本太高而放弃证明，或者更可能是因为当事人发现事实真相不利于自己而隐匿证据。[3]（113）最后，桑本谦将海瑞定理ⅡA、海瑞定理ⅡB、海瑞定理ⅡC、海瑞定理ⅡD、海瑞定理ⅡE和海瑞定理ⅡF综合为海瑞定理ⅡG：“疑案的判决应有利于预期错判损失与证明成本之和较高的一方当事人”。[3]（114）该定理将实际错判损失、错判概率和防止错判而发生的证明成本放在一起综合考量，将事故责任分配的经济学目标（最小化预期事故损失和预防成本之和）[8]（24）直言不讳地引入疑案判决之中。
此外，桑本谦还指出海瑞定理在制度层面的一个重要意义在于它使当事人更容易服从判决。因为当事人服判时无须强制执行，不仅可以降低法律的实施成本乃至整个社会的控制成本，而且有助于强化司法的权威并美化司法的形象。但是，疑案的处理却容易招致当事人反抗和公众质疑，为此，古代司法者有时求助于神明裁判[9]或武力决斗，[10]（351）当人们相信神灵会佑护无辜者并保证他们在决斗中获胜时，神明裁判与武力决斗就融为一体。[11]（517）与此类似，海瑞的司法经验与“四书”的训示相符合。对此，黄仁宇和苏力作出了不同的解释。黄仁宇抱怨海瑞死守传统伦理教条，缺乏改进司法制度的勇气；[12]（139）苏力则赞赏海瑞的司法技术至少在客观上发挥了社会控制的功能，因为它“重申了农业社会中年龄和辈分的意义，是对家庭在传统农业社会中重要性的一种制度回应。”[2]（125）桑本谦进一步指出，海瑞时代神灵观念对世俗的生活已经失去明显的支配力，而以“四书”训示为代表的儒家伦理却早已牢固确立其社会主流观念和国家意识形态的地位。因此，海瑞在判案时依靠长幼有序的儒家伦理以及贵贱有别的等级观念，无非是为了疑案判决寻求稳固的观念支撑、舆论支持和制度依据，以保证疑案判决的说服力。为此，桑本谦总结出海瑞定理ⅢA：“疑案的判决规则应尽量与社会强势观念相协调”。 [3]（118）
最后，桑本谦还揭示出海瑞定理在制度层面的另一意义：通过预设的规则为错判开脱。“尽管海瑞的思想表达是具象的，但很明显，海瑞已试图将处理疑案的司法经验上升为一般化的原则。”[2]（117）借助于预设的程序性规则处理疑案更容易平息败诉方的抱怨和公众的质疑。因为规则是预设的，只要你没有理由反对预设的规则，你就必须接受执行规则的任何后果。“正如你参加一次没有欺诈和胁迫的抽彩，虽然输掉了，但你却不能以此为由抱怨这次抽彩本身不公平。”[13]（92）据此，桑本谦又抽象出海瑞定理ⅢB：“疑案的判决应尽量诉诸预设的规则”。 [3]（119）通过预设的程序性规则，事后的“败诉后果”转化为事先的“败诉风险”，法官可以完全隐身于规则之后。即使发生实质意义上的错判，当事人也只得接受“规则”带来的后果。因为相比于挑战法官个人而言，挑战规则更有难度。当疑案的判决诉诸预设规则之后，当事人服判的可能性也因此而大为提高。实际上，我们可以把海瑞定理ⅢA和海瑞定理ⅢB合并为：“疑案的判决应该诉诸与社会强势观念相协调的预设规则。”而在现代社会，这种规则已经演变成证明责任制度。 三、海瑞定理的未来
“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决。”[14]（222）具体而言，现代社会是通过证明责任制度来完成该项工作的。而证明责任制度是否符合正义的要求，由于判断标准的问题，容易引起争议。毕竟，作为一种主观标准，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷
惑。”[15]（252）法经济学兴起后，人们发现被世人认可的公正的原则正好是有效率的原则。[16]（20）甚至也可以说，在很多情况下，效率就体现了正义，实现效率就等同于实现了正义。[17]（4）有鉴于此，将效率作为疑案判决的一个标准就显得非常必要，苏力和桑本谦二人的研究因此也具有重要的现实意义。例如在刑事诉讼中为什么要确立“疑罪从无”规则？苏力利用定理ⅡB给出了一个可能的解释：疑罪从无是社会财富耗费最小的判决；[2]（127）而桑本谦则利用定理ⅡF认为疑罪从无是因为控方证明成本更低，尽管他认为这是一个很薄弱的经济学理由。[3]（121）此外，笔者认为疑罪从有原则容易对民众的行为造成无形的束缚，在客观上降低了人们的行为水平，从而构成一种巨大的福利损失，而疑罪从无则降低了社会成本。
苏力和桑本谦二人的贡献不仅在于指出了疑案判决需要注重降低错判引起的社会成本，更重要的是他们指出了法律制度对民众的激励作用。无论是海瑞定理I所指出的始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼，还是海瑞定理ⅡE提出的在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应当有利于“抽象错判概率”较小的一方当事人以最小化未来同类案件的错判损失。这正是桑本谦所言的制度层面的海瑞定理所发挥的作用，而这一点，也恰好和现代证明责任制度容易发生勾连。首先，通过证明责任制度，可以促使案件当事人为了维护自身利益而竞相投入资源去发掘诉讼真实；而且证明责任制度有助于当事人培养和增强证据意识。事实上，当前社会很多民众已经熟知，“打官司就是打证据。”显然，具有较强证据意识的民众更可能在日常生活中搜集和保留证据，有助于降低错判的概率。其次，借助于证明责任制度，当事人在诉讼之前可以对案件的审判结果进行大致判断，当胜诉概率较小时，当事人可能放弃诉讼。在这个意义上，证明责任制度事实上在很大程度上起到了过滤案件减少诉讼行为尤其是避免盲目诉讼的作用，节约了司法资源。最后，证明责任制度还有助于促进当事人和解。当事人不愿意和解的一个重要原因在于双方对案件判决结果存在分歧，可以预见，这种分歧越大，胜诉后自己获得的期望收益就越大，双方越是不容易和解。通过证明责任制度尤其是审前证据交换，有利于双方当事人减小这种分歧，促成和解。很明显，与判决结案相比，和解结案后的执行成本等相关成本更低。
最后，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决。”[18]（256）在这个意义上，证明责任制度实际上是一种风险分配机制，法官通过它分配错判的风险。一个有效率的风险分配机制要求将与风险及其分配相关的成本最小化，这实际上要求：如果风险是可以预防的，则应将风险分配给可以预防的一方当事人；如果风险是不可预防的，则应将风险分配给更有优势承担风险的一方当事人。[19]在判断风险是否可以预防时，必须考虑预防风险的成本与风险发生的预期损失进行比较。在诉讼活动中，证明活动会花费一定成本，但也有助于降低错判风险及其带来的预期损失。证明责任制度必须对二者加以平衡，以确定最佳证明标准。不可否认的是，由于诉讼当事人证明能力的差异，其证明成本以及降低错判概率的能力存在差异。因此，在具体司法实践中，法律通常会将证明责任分配给较低证明成本一方，并且不会要求诉讼当事人发现绝对真实，而是仅仅要求他达到最佳证明标准。如果双方当事人都无法预防错判风险，则问题会演变为如何判断谁承担风险更有优势。这可能会牵涉双方当事人的风险偏好等问题，甚至，这是否暗示着错判风险也可以通过社会保险的方式予以分散？有待进一步研究。
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（责任编辑：肖建国）
〔关键词〕 海瑞定理；疑案判决；成本最小化；证明责任
〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2012）01-0084-05
事实真伪不明的疑案是法官经常面临的挑战，但法官并不能因此而拒绝裁判。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”[1]（139）苏力（2006）从法经济学视角对明朝万历年间的行政官员海瑞处理疑案的司法理念和办案经验进行了解读，并将其总结和归纳为“海瑞定理”。[2]在此基础上，桑本谦（2008）从技术和制度两个层面对该定理进行了补充和延伸，抽象出疑案判决中应当遵循的经济学逻辑。[3]
一、苏力对海瑞定理的论述
海瑞主张对所有案件，无论事大事小，都必须以是非曲直为基础依法处理，坚决反对“和稀泥”。海瑞指出，“问之识者，多说是词讼作四六分问，方得息讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。……可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”[4]（117）在解释为何不可“和稀泥”时，海瑞认为这样做会“兴讼启争，不可行也。”无疑，这表明他已经注意到了司法制度和司法判例对民众的激励作用，影响后者在未来的行为选择。由于“下人揣知上人意向”，“和稀泥”的做法容易导致“理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪”，可能诱发很多理曲健讼之人提起欺诈性诉讼。有鉴于此，海瑞认为审案时必须要“两造具备，五听三讯”，依照案情是非曲直严格执法。苏力指出，海瑞“基于对制度与人的互动博弈之理解，一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证，得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题：只有公正的司法才会真有效率。”他将其抽象为海瑞定理I：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。”[2]（117）
但是，海瑞在司法实践中又注意到，“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍，将若之何？”[4]（117）对于“双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错”[2]（118）的两可案件，海瑞认为应采取差别保护原则。“窃谓凡讼之可疑者，与其曲兄，宁曲其弟；与其曲叔伯，宁曲其侄；与其曲贫民，宁曲富民；与其曲愚直，宁曲刁顽。事在争产业，与其曲小民，宁曲乡宦，以救弊也。（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其曲乡宦，宁曲小民，以存体也。（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。”[4]（117）苏力将海瑞所言的“产业”和“言貌”在概念上分别置换为经济资产和“文化资产”（文化资
本）[5]（202）并将海瑞的做法归纳为海瑞定理Ⅱ：“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”实际上，海瑞定理Ⅱ包括了“经济资产上弱势保护原则”（定理ⅡA）和“文化资产上强势保护原则”（定理ⅡB）两个规
则。[2]（118）
在解释海瑞定理ⅡA时，苏力指出，“由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同，因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用，对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。如果双方各自的财富总量不同，那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。”由于是两可案件，无论将争议资产判给谁都满足法律公正的要求，所以在这种情况下“法官应当从一种相对客观的（合乎情理的）视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方，即财富较少的一方。”因为这样做“无论对个人或是社会，从效用的角度来看，都是最有效率的财富配置。”[2]（119）此外，对财富较多一方的剥夺所造成的边际损害低于对财富较少一方的剥夺所造成的边际损害，因此，将争议资产配置给财富较少一方引起上诉的可能性更低。“若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量，我们会发现，定理ⅡA进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。”[2]（119）
紧接着，苏力又给出了海瑞定理ⅡB的理由。首先，文化资产类似于商标，[6]节省了人们在自愿交易中发现和甄别潜在交易对象的搜寻费用或信息费用。但“文化资产并非为个体实际占有，只是社会对个体所属的群体的看法，因此任何判决都无法在分属不同群体的个体之间转移这种符号资产；即不可能改变双方各自的分属，也不会使各自分属的群体相互更接近（这种接近只会造成信息的模糊）。”[2]（122）当然，这种接近本身也是不可欲的，因为它会造成信息模糊进而增加信息甄别的成本。其次，文化资产还是一种非正式的社会控制机制。若采取文化资产弱保护原则，可能引起“文化资产耗散，会转而损害文化资产的社会控制功能。这就构成文化资产争议和司法处置的负外在性。”[2]（122）最后，苏力指出，与经济资产边际效用递减不同，文化资产具有边际效用递增效应，因此将争议中的文化资产判给文化资产较多的一方更有效率。正是在这个意义上，苏力认为定理ⅡA和ⅡB可以进一步整合和一般化：“两可案件的判决应追求社会财富的最大化（或社会损失的最小化）。”[2]（123）
二、桑本谦对海瑞定理的拓展 与苏力相比，桑本谦走得更远，他不仅将研究范围从苏力的两可案件拓展到存疑案件，而且将事故法的经济分析思路引入疑案判决的分析中来，将错误判决看作事故，并在此基础上指出应将错误判决的总成本最小化作为疑案判决的经济学基础。具体而言，他在对技术层面的海瑞定理论述过程中引入了错判概率、证明成本和证明标准等概念，为海瑞定理的量化分析提供了一种可能；而在对制度层面的海瑞定理论述过程中他指出了疑案判决规则作为司法系统的“脱身术”的特殊作用，为我们将目光转向现代证明责任制度提供了一种可能。
苏力在分析海瑞的论述时假定了“两可案件”中不同判决的错判概率是完全相同的，从而避免了进一步考虑错判概率的影响。桑本谦认为，海瑞本人“似乎已经注意到错判风险的问题”，因为他发现，“乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。”这说明，根据海瑞的司法经验，在已经查清的乡宦和小民争夺经济资产的案件中，多数是乡宦理屈而应判决小民胜诉。因此，当此类案件构成疑案时，与判决乡宦胜诉相比，判决小民胜诉的错误概率更低。同样，由于文化资产较多的人更“爱惜羽毛”，他们提起欺诈性诉讼的可能性更小，文化资产的优势保护原则导致的错判概率因此也更低。于是，桑本谦将错判概率引入疑案判决，并抽象出“海瑞定理ⅡC”：“在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应选择错判概率较低的方案。”[3]（110）在此基础上，桑本谦又进一步将定理ⅡA、海瑞定理ⅡB和海瑞定理ⅡC合并为海瑞定理ⅡD：“在不考虑其他因素的条件下，疑案的判决应有利于预期错判损失较大的一方当事
人”。[3]（111）回顾一下，苏力也曾将海瑞定理ⅡA和ⅡB整合和一般化：“两可案件的判决应社会损失的最小化。”[2]（123）正是由于错判概率的引入，使得桑本谦将苏力所主张的实际错判损失演变成预期错判损失，后者相当于错判概率与实际错判损失的乘积。
更进一步，桑本谦注意到了具体错判概率（特定案件的错判概率）和抽象错判概率（同类案件的错判概率）之间的区别，并认为举证责任的分配就应优先考虑后者，即“抽象错判概率”优先于“具体错判概率”。因为这样做有利于降低（未来同类）案件的错判概率并减少（未来同类）案件的错判损失，还可以有效阻止未来的欺诈性诉讼。他将该司法原则命名海瑞定理ⅡE：“在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应当有利于“抽象错判概率”较小的一方当事人以最小化未来同类案件的错判损失。”[3]（112）在这一点上，桑本谦和苏力是一致的，都承认海瑞已经发现了先期判决对未来司法的影响，尤其是对当事人行为选择所具有的激励作用。
桑本谦将争议事实真相不明看作是诉讼过程中发生的一种“事故”，而证明活动就是预防事故的措施，证明活动耗费的成本（证明成本）就是预防事故的成本，这样，举证责任分配就可以与事故责任分配分享同样的经济学原则：能以较低成本预防事故的一方当事人应当承担事故责任。[7]（552）在这个意义上，桑本谦得出了另一条处理疑案的一般性原则并将其命名为海瑞定理ⅡF：“在不考虑其他因素的条件下，疑案的判决应有利于证明成本较高的一方当事人”。 [3]（113）如此规定最直接的好处在于它将促使证明成本较低一方去发现案件事实的真相，从而降低发现真相的社会总成本。此外，它也能降低错判概率。由于当事人只在事实真相有利于自己且其证明成本低于错判损失的条件下才有激励证明事实真相，所以，疑案之所以发生，可能是因为当事人因证明成本太高而放弃证明，或者更可能是因为当事人发现事实真相不利于自己而隐匿证据。[3]（113）最后，桑本谦将海瑞定理ⅡA、海瑞定理ⅡB、海瑞定理ⅡC、海瑞定理ⅡD、海瑞定理ⅡE和海瑞定理ⅡF综合为海瑞定理ⅡG：“疑案的判决应有利于预期错判损失与证明成本之和较高的一方当事人”。[3]（114）该定理将实际错判损失、错判概率和防止错判而发生的证明成本放在一起综合考量，将事故责任分配的经济学目标（最小化预期事故损失和预防成本之和）[8]（24）直言不讳地引入疑案判决之中。
此外，桑本谦还指出海瑞定理在制度层面的一个重要意义在于它使当事人更容易服从判决。因为当事人服判时无须强制执行，不仅可以降低法律的实施成本乃至整个社会的控制成本，而且有助于强化司法的权威并美化司法的形象。但是，疑案的处理却容易招致当事人反抗和公众质疑，为此，古代司法者有时求助于神明裁判[9]或武力决斗，[10]（351）当人们相信神灵会佑护无辜者并保证他们在决斗中获胜时，神明裁判与武力决斗就融为一体。[11]（517）与此类似，海瑞的司法经验与“四书”的训示相符合。对此，黄仁宇和苏力作出了不同的解释。黄仁宇抱怨海瑞死守传统伦理教条，缺乏改进司法制度的勇气；[12]（139）苏力则赞赏海瑞的司法技术至少在客观上发挥了社会控制的功能，因为它“重申了农业社会中年龄和辈分的意义，是对家庭在传统农业社会中重要性的一种制度回应。”[2]（125）桑本谦进一步指出，海瑞时代神灵观念对世俗的生活已经失去明显的支配力，而以“四书”训示为代表的儒家伦理却早已牢固确立其社会主流观念和国家意识形态的地位。因此，海瑞在判案时依靠长幼有序的儒家伦理以及贵贱有别的等级观念，无非是为了疑案判决寻求稳固的观念支撑、舆论支持和制度依据，以保证疑案判决的说服力。为此，桑本谦总结出海瑞定理ⅢA：“疑案的判决规则应尽量与社会强势观念相协调”。 [3]（118）
最后，桑本谦还揭示出海瑞定理在制度层面的另一意义：通过预设的规则为错判开脱。“尽管海瑞的思想表达是具象的，但很明显，海瑞已试图将处理疑案的司法经验上升为一般化的原则。”[2]（117）借助于预设的程序性规则处理疑案更容易平息败诉方的抱怨和公众的质疑。因为规则是预设的，只要你没有理由反对预设的规则，你就必须接受执行规则的任何后果。“正如你参加一次没有欺诈和胁迫的抽彩，虽然输掉了，但你却不能以此为由抱怨这次抽彩本身不公平。”[13]（92）据此，桑本谦又抽象出海瑞定理ⅢB：“疑案的判决应尽量诉诸预设的规则”。 [3]（119）通过预设的程序性规则，事后的“败诉后果”转化为事先的“败诉风险”，法官可以完全隐身于规则之后。即使发生实质意义上的错判，当事人也只得接受“规则”带来的后果。因为相比于挑战法官个人而言，挑战规则更有难度。当疑案的判决诉诸预设规则之后，当事人服判的可能性也因此而大为提高。实际上，我们可以把海瑞定理ⅢA和海瑞定理ⅢB合并为：“疑案的判决应该诉诸与社会强势观念相协调的预设规则。”而在现代社会，这种规则已经演变成证明责任制度。 三、海瑞定理的未来
“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决。”[14]（222）具体而言，现代社会是通过证明责任制度来完成该项工作的。而证明责任制度是否符合正义的要求，由于判断标准的问题，容易引起争议。毕竟，作为一种主观标准，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷
惑。”[15]（252）法经济学兴起后，人们发现被世人认可的公正的原则正好是有效率的原则。[16]（20）甚至也可以说，在很多情况下，效率就体现了正义，实现效率就等同于实现了正义。[17]（4）有鉴于此，将效率作为疑案判决的一个标准就显得非常必要，苏力和桑本谦二人的研究因此也具有重要的现实意义。例如在刑事诉讼中为什么要确立“疑罪从无”规则？苏力利用定理ⅡB给出了一个可能的解释：疑罪从无是社会财富耗费最小的判决；[2]（127）而桑本谦则利用定理ⅡF认为疑罪从无是因为控方证明成本更低，尽管他认为这是一个很薄弱的经济学理由。[3]（121）此外，笔者认为疑罪从有原则容易对民众的行为造成无形的束缚，在客观上降低了人们的行为水平，从而构成一种巨大的福利损失，而疑罪从无则降低了社会成本。
苏力和桑本谦二人的贡献不仅在于指出了疑案判决需要注重降低错判引起的社会成本，更重要的是他们指出了法律制度对民众的激励作用。无论是海瑞定理I所指出的始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼，还是海瑞定理ⅡE提出的在其他因素无法比较的条件下，疑案的判决应当有利于“抽象错判概率”较小的一方当事人以最小化未来同类案件的错判损失。这正是桑本谦所言的制度层面的海瑞定理所发挥的作用，而这一点，也恰好和现代证明责任制度容易发生勾连。首先，通过证明责任制度，可以促使案件当事人为了维护自身利益而竞相投入资源去发掘诉讼真实；而且证明责任制度有助于当事人培养和增强证据意识。事实上，当前社会很多民众已经熟知，“打官司就是打证据。”显然，具有较强证据意识的民众更可能在日常生活中搜集和保留证据，有助于降低错判的概率。其次，借助于证明责任制度，当事人在诉讼之前可以对案件的审判结果进行大致判断，当胜诉概率较小时，当事人可能放弃诉讼。在这个意义上，证明责任制度事实上在很大程度上起到了过滤案件减少诉讼行为尤其是避免盲目诉讼的作用，节约了司法资源。最后，证明责任制度还有助于促进当事人和解。当事人不愿意和解的一个重要原因在于双方对案件判决结果存在分歧，可以预见，这种分歧越大，胜诉后自己获得的期望收益就越大，双方越是不容易和解。通过证明责任制度尤其是审前证据交换，有利于双方当事人减小这种分歧，促成和解。很明显，与判决结案相比，和解结案后的执行成本等相关成本更低。
最后，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决。”[18]（256）在这个意义上，证明责任制度实际上是一种风险分配机制，法官通过它分配错判的风险。一个有效率的风险分配机制要求将与风险及其分配相关的成本最小化，这实际上要求：如果风险是可以预防的，则应将风险分配给可以预防的一方当事人；如果风险是不可预防的，则应将风险分配给更有优势承担风险的一方当事人。[19]在判断风险是否可以预防时，必须考虑预防风险的成本与风险发生的预期损失进行比较。在诉讼活动中，证明活动会花费一定成本，但也有助于降低错判风险及其带来的预期损失。证明责任制度必须对二者加以平衡，以确定最佳证明标准。不可否认的是，由于诉讼当事人证明能力的差异，其证明成本以及降低错判概率的能力存在差异。因此，在具体司法实践中，法律通常会将证明责任分配给较低证明成本一方，并且不会要求诉讼当事人发现绝对真实，而是仅仅要求他达到最佳证明标准。如果双方当事人都无法预防错判风险，则问题会演变为如何判断谁承担风险更有优势。这可能会牵涉双方当事人的风险偏好等问题，甚至，这是否暗示着错判风险也可以通过社会保险的方式予以分散？有待进一步研究。
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（责任编辑：肖建国）