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摘 要：近几年，“过度诊疗”行为成为医患矛盾焦点之一。新出台的《侵权责任法》规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查，否则承担相应的赔偿责任。该法首次明确规定“过度检查”行为应承担侵权责任，具有进步意义。但该条文仅是禁止性规定，在实践中有待出台司法解释细则，配合相应的制度约束，从而防范“过度诊疗”行为，构建和谐健康的诊疗环境。
关键词：过度诊疗；过度检查；合理告知
案例一：3岁幼童在玩耍时误吞了一根笔头，家长将其送至医院，医生要求检查项目多达200多项，包括艾滋病、梅毒、类风湿等项目，检查最终结论是腹腔有异物，并对幼童实施最高级别的护理。而幼童家长在入院时即告知医生孩子误吞笔头，医生进行艾滋病等检查显然不必要，家长要求医院退还不必要的检查费用。［1］
案例二：小陈到某医院体检，医院提供了A、B、C、D四种检查套餐供选择，并分别详细说明检查项目的功能及范围，小陈选择了最贵的A套餐并在体检意向书中签字确认。后小陈咨询了其他医院的专家，觉得B套餐对他就足够了，于是主张医院过度检查要求退还部分医疗费。医院以其已对体检套餐功能及范围进行了详细说明，而且小陈自愿签字为由不同意退还。
案例三：小王患重感冒去某医院治疗，其主诉咳嗽、头痛、喷嚏、流涕等常见感冒症状，医生除了给他测体温、做血常规等常规检查之外，还要求他做X光、脑CT，核磁共振、彩超等检查，一连做了三天的检查，最终结论还是伤寒感冒，但由于检查时间过长，导致小王感冒引发肺炎。
以上三个案例都涉及到“过度诊疗”问题，在《侵权责任法》实施的背景下，笔者对“过度诊疗”进行分析研究。
一、过度诊疗行为的定义及性质
过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［2］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［3］。其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。
关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对—般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。
二、 《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定
《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：
第一、《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节。
医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。
第二、“过度检查”认定标准是诊疗规范。
对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。
第三、“合理告知”可排除过度检查侵权。
《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。
在案例二中，医院对小陈尽到告知义务，小陈自愿签订意向书，医院的行为不构成过度检查。但如果该医院制定的A套餐中对特定体检筛查毫无关联性，医院告知时存在欺诈行为，则医院应承担过度检查的侵权责任。
第四、“过度检查”责任的法律后果。
“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是過度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。
在案例三中，小王主诉感冒症状，医生按照医疗常规进行检查未发现异常，继续做上述费用颇高的非必要检查，可以认定构成过度检查。该院不仅要退还小王不必要的检查费用，除此之外还应承担因过度检查延误治疗时机由此引发肺炎相应的人身及精神损害赔偿责任。
三、《侵权责任法》下过度医疗行为的规制
《侵权责任法》对于过度检查的规定仅仅是一个禁止性条文，在司法实践中认定过度检查行为，还有待最高院出台相关司法解释予以规范。
而究其过度检查行为内因有两大方面：一是规避医疗损害责任的需要。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。举证责任倒置的证明责任迫使医疗机构及其医务人员为了保护自己，不得不为患者做过度诊疗。而新出台的《侵权责任法》规定由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应承担举证不能的不利后果，从举证责任上减少医务工作者及医疗机构“过度诊疗”或者“保护性医疗”的行为；二是获得超额经济利益的需要。现行的体制下，医院往往规定医生可以从所诊治患者的各种检查费用中获得一定比例的分成。因此，应完善医院管理体制，禁止医生就各种检查、诊疗费用分成的奖励措施［4］。
综上所述，《侵权责任法》的出台一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用，但在实践中仍期待出台司法细则并配套医疗体制改革措施，防范过度诊疗行为发生，构建和谐的医疗环境。
注释：
［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日
［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期
［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期
［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期
（作者通讯地址： 厦门市湖里区人民法院，福建厦门361000）
关键词：过度诊疗；过度检查；合理告知
案例一：3岁幼童在玩耍时误吞了一根笔头，家长将其送至医院，医生要求检查项目多达200多项，包括艾滋病、梅毒、类风湿等项目，检查最终结论是腹腔有异物，并对幼童实施最高级别的护理。而幼童家长在入院时即告知医生孩子误吞笔头，医生进行艾滋病等检查显然不必要，家长要求医院退还不必要的检查费用。［1］
案例二：小陈到某医院体检，医院提供了A、B、C、D四种检查套餐供选择，并分别详细说明检查项目的功能及范围，小陈选择了最贵的A套餐并在体检意向书中签字确认。后小陈咨询了其他医院的专家，觉得B套餐对他就足够了，于是主张医院过度检查要求退还部分医疗费。医院以其已对体检套餐功能及范围进行了详细说明，而且小陈自愿签字为由不同意退还。
案例三：小王患重感冒去某医院治疗，其主诉咳嗽、头痛、喷嚏、流涕等常见感冒症状，医生除了给他测体温、做血常规等常规检查之外，还要求他做X光、脑CT，核磁共振、彩超等检查，一连做了三天的检查，最终结论还是伤寒感冒，但由于检查时间过长，导致小王感冒引发肺炎。
以上三个案例都涉及到“过度诊疗”问题，在《侵权责任法》实施的背景下，笔者对“过度诊疗”进行分析研究。
一、过度诊疗行为的定义及性质
过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［2］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［3］。其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。
关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对—般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。
二、 《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定
《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：
第一、《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节。
医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。
第二、“过度检查”认定标准是诊疗规范。
对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。
第三、“合理告知”可排除过度检查侵权。
《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。
在案例二中，医院对小陈尽到告知义务，小陈自愿签订意向书，医院的行为不构成过度检查。但如果该医院制定的A套餐中对特定体检筛查毫无关联性，医院告知时存在欺诈行为，则医院应承担过度检查的侵权责任。
第四、“过度检查”责任的法律后果。
“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是過度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。
在案例三中，小王主诉感冒症状，医生按照医疗常规进行检查未发现异常，继续做上述费用颇高的非必要检查，可以认定构成过度检查。该院不仅要退还小王不必要的检查费用，除此之外还应承担因过度检查延误治疗时机由此引发肺炎相应的人身及精神损害赔偿责任。
三、《侵权责任法》下过度医疗行为的规制
《侵权责任法》对于过度检查的规定仅仅是一个禁止性条文，在司法实践中认定过度检查行为，还有待最高院出台相关司法解释予以规范。
而究其过度检查行为内因有两大方面：一是规避医疗损害责任的需要。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。举证责任倒置的证明责任迫使医疗机构及其医务人员为了保护自己，不得不为患者做过度诊疗。而新出台的《侵权责任法》规定由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应承担举证不能的不利后果，从举证责任上减少医务工作者及医疗机构“过度诊疗”或者“保护性医疗”的行为；二是获得超额经济利益的需要。现行的体制下，医院往往规定医生可以从所诊治患者的各种检查费用中获得一定比例的分成。因此，应完善医院管理体制，禁止医生就各种检查、诊疗费用分成的奖励措施［4］。
综上所述，《侵权责任法》的出台一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用，但在实践中仍期待出台司法细则并配套医疗体制改革措施，防范过度诊疗行为发生，构建和谐的医疗环境。
注释：
［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日
［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期
［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期
［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期
（作者通讯地址： 厦门市湖里区人民法院，福建厦门361000）