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异议权的效力
合并公司在作出合并决议后，应即依《公司法》第73条规定，向各债权人分别通知及公告。如合并债务公司未为通知及公告时，或对提出异议的债权人不为清偿或提出相当担保，除承担行政责任外，私法上生何效力？我国 1993 年《公司法》曾规定，“不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得合并”。依此，债权人异议权具有直接阻却公司合并的效力。1994 年《公司登记管理条例》第 34 条第 2 款也规定：“公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起 90 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告至少三次的证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。股份有限公司合并、分立的，还应当提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件。”但在实践中，该规定并未被严格执行，公司未向债权人清偿债务或提供担保的情况下仍可完成合并。鉴于这种立法过于严厉，且基本上未见先例，故 2005年《公司法》删除了上述规定。这就意味着债权人提出公司合并异议后未获清偿债务且未获提供担保的情况下，仍不影响公司合并的正常进行。
不过，值得注意的是，2005 年紧随着《公司法》的修订而修订的《公司登记管理条例》第 39 条第 2 款仍规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”
从表面上看，在公司合并中似乎合并中的公司仍应作此清偿债务或提供担保才能获准变更登记，但实际上因该规定仅要求提交相关“债务清偿或者债务担保情况的说明”，故实践中仍然不会构成为公司合并登记之要件之一。这在国家工商行政管理总局《关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规范>的通知》（工商企字[2009]83 号）上进一步得以明确，上述“情况说明”不再成为内资企业合并时向公司登记管理机关申请登记应当提交的材料。
在债权人异议权问题上，国外立法例有三种规范，一种是日韩立法例，当公司未践履债权人保护程序时，债权人得于合并后六个月提起合并无效之诉以为救济。第二种是瑞士立法例，其规定被合并公司之财产于债权人之债权未受清偿或为安全担保前，虽由存续或新设公司继受，但须分别就合并公司财产及债权人债权管理。第三种是法国立法例，其规定债权人之异议应于合并案公布后三十日，向法院为之。但异议不影响合并及法院审查合并案之进行。如法院审查结果认为合并不影响债权之行使时，则驳回债权人异议之诉；反之，于必要时可要求债务人清偿或为相当担保，此时债权人不得再以异议对抗公司，而该债权人就提供债权担保之债务公司财产，有排除其它债权人为主张之权利。
本文认为，在新《公司法》取消公司不履行债权人保护程序合并无效的程序后，即便确认该程序为公司合并的对抗要件1意义并不明显，因为对于债权人来说意味着宣告公司合并相对无效，此时事实上已然合并的新公司之资产在观念上的分离相当困难。经过合并后一个时期的运营，实在难以划分原合并各方资产，以及新产生的利润、亏损、债权、债务等应归属原合并一方。在此情形下，德国《公司改组法》第 25 条立法例可资借鉴，规定转让财产的公司的董事及监事，除该董事、监事在审查合并公司财产状况和在订立合并合同时已尽其注意义务者外，对于合并公司的股东或债权人因合并而遭受到的损害，应负连带债务人之赔偿责任。这样既可通过扩大清偿义务人的范围来保证债权人利益的实现，又可在对债权人适度保护的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社会利益在公司合并中的实现。
异议权行使的条件
对于债权人异议权行使的条件，我国《公司法》未作限制性规定，似应解释为无条件地赋予债权人行使异议权。日本、韩国及我国台湾地区均采纳这一立法例。例如，日本《公司法》第 779 条第 1 款规定：“进行组织变更的股份有限公司的债权人，可向该股份有限公司，对组织变更陈述异议。”另一种立法模式是以德国、法国、意大利等欧洲大陆国家公司法为代表，以合并对其债权产生危害为异议权的
构成要件。例如，德国《公司改组法》第 22 条第 1 款规定：“参加合并的各权利人承担人的债权人，在将合并登入其为其债权人的权利承担人的住所地的登记簿依第19 条第 3 项视为公告之日后的 6 个月内，以书面方式申报其请求权，同时陈述原因和数额的，以其不能请求清偿为限，应向其提供担保。但债权人只有在使其债权的清偿因合并而受到危害可信时，才享有此项权利。对在其时的登记进行公告时，应向债权人指明此项权利。”
本文认为， 后一种立法例符合公司法对债权人保护的法理基础。公司合并中之所以采取债权人保护程序，就是因为公司合并可能会对债权人的债权产生危害，如果合并对债权人的债权并不产生危害，则自然无保护债权人程序之必要。同时，后一种立法例体现了公司合并中债权人保护的基本原则，即对债权人提供适度保护，平衡债权人保护与公司利益、合并效率。以合并对债权人债权产生危害为异议成立的条件，一方面使债权受到损害的债权人获得了清偿和担保，其利益得到保护；另一方面阻止了债权未受损害的债权人滥用异议权，合理限定、缩小了公司清偿债务或提供担保的范围， 这无疑减少了公司合并的程序和费用， 提高了合并的成功系数和运作效率。
（作者单位：北京市公安局西城分局）
合并公司在作出合并决议后，应即依《公司法》第73条规定，向各债权人分别通知及公告。如合并债务公司未为通知及公告时，或对提出异议的债权人不为清偿或提出相当担保，除承担行政责任外，私法上生何效力？我国 1993 年《公司法》曾规定，“不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得合并”。依此，债权人异议权具有直接阻却公司合并的效力。1994 年《公司登记管理条例》第 34 条第 2 款也规定：“公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起 90 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告至少三次的证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。股份有限公司合并、分立的，还应当提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件。”但在实践中，该规定并未被严格执行，公司未向债权人清偿债务或提供担保的情况下仍可完成合并。鉴于这种立法过于严厉，且基本上未见先例，故 2005年《公司法》删除了上述规定。这就意味着债权人提出公司合并异议后未获清偿债务且未获提供担保的情况下，仍不影响公司合并的正常进行。
不过，值得注意的是，2005 年紧随着《公司法》的修订而修订的《公司登记管理条例》第 39 条第 2 款仍规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”
从表面上看，在公司合并中似乎合并中的公司仍应作此清偿债务或提供担保才能获准变更登记，但实际上因该规定仅要求提交相关“债务清偿或者债务担保情况的说明”，故实践中仍然不会构成为公司合并登记之要件之一。这在国家工商行政管理总局《关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规范>的通知》（工商企字[2009]83 号）上进一步得以明确，上述“情况说明”不再成为内资企业合并时向公司登记管理机关申请登记应当提交的材料。
在债权人异议权问题上，国外立法例有三种规范，一种是日韩立法例，当公司未践履债权人保护程序时，债权人得于合并后六个月提起合并无效之诉以为救济。第二种是瑞士立法例，其规定被合并公司之财产于债权人之债权未受清偿或为安全担保前，虽由存续或新设公司继受，但须分别就合并公司财产及债权人债权管理。第三种是法国立法例，其规定债权人之异议应于合并案公布后三十日，向法院为之。但异议不影响合并及法院审查合并案之进行。如法院审查结果认为合并不影响债权之行使时，则驳回债权人异议之诉；反之，于必要时可要求债务人清偿或为相当担保，此时债权人不得再以异议对抗公司，而该债权人就提供债权担保之债务公司财产，有排除其它债权人为主张之权利。
本文认为，在新《公司法》取消公司不履行债权人保护程序合并无效的程序后，即便确认该程序为公司合并的对抗要件1意义并不明显，因为对于债权人来说意味着宣告公司合并相对无效，此时事实上已然合并的新公司之资产在观念上的分离相当困难。经过合并后一个时期的运营，实在难以划分原合并各方资产，以及新产生的利润、亏损、债权、债务等应归属原合并一方。在此情形下，德国《公司改组法》第 25 条立法例可资借鉴，规定转让财产的公司的董事及监事，除该董事、监事在审查合并公司财产状况和在订立合并合同时已尽其注意义务者外，对于合并公司的股东或债权人因合并而遭受到的损害，应负连带债务人之赔偿责任。这样既可通过扩大清偿义务人的范围来保证债权人利益的实现，又可在对债权人适度保护的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社会利益在公司合并中的实现。
异议权行使的条件
对于债权人异议权行使的条件，我国《公司法》未作限制性规定，似应解释为无条件地赋予债权人行使异议权。日本、韩国及我国台湾地区均采纳这一立法例。例如，日本《公司法》第 779 条第 1 款规定：“进行组织变更的股份有限公司的债权人，可向该股份有限公司，对组织变更陈述异议。”另一种立法模式是以德国、法国、意大利等欧洲大陆国家公司法为代表，以合并对其债权产生危害为异议权的
构成要件。例如，德国《公司改组法》第 22 条第 1 款规定：“参加合并的各权利人承担人的债权人，在将合并登入其为其债权人的权利承担人的住所地的登记簿依第19 条第 3 项视为公告之日后的 6 个月内，以书面方式申报其请求权，同时陈述原因和数额的，以其不能请求清偿为限，应向其提供担保。但债权人只有在使其债权的清偿因合并而受到危害可信时，才享有此项权利。对在其时的登记进行公告时，应向债权人指明此项权利。”
本文认为， 后一种立法例符合公司法对债权人保护的法理基础。公司合并中之所以采取债权人保护程序，就是因为公司合并可能会对债权人的债权产生危害，如果合并对债权人的债权并不产生危害，则自然无保护债权人程序之必要。同时，后一种立法例体现了公司合并中债权人保护的基本原则，即对债权人提供适度保护，平衡债权人保护与公司利益、合并效率。以合并对债权人债权产生危害为异议成立的条件，一方面使债权受到损害的债权人获得了清偿和担保，其利益得到保护；另一方面阻止了债权未受损害的债权人滥用异议权，合理限定、缩小了公司清偿债务或提供担保的范围， 这无疑减少了公司合并的程序和费用， 提高了合并的成功系数和运作效率。
（作者单位：北京市公安局西城分局）