在甲骨文公司派生诉讼案（In re Oracle Corp. Derivative Litigation）中,甲骨文公司的股东指控,4名董事于2001会计年度的第三季度进行了内幕交易。起诉中称,该4名董事掌握了公司未公开的关键信息,这些内幕信息能够证明,甲骨文公司在2001会计年度第三季度将不能达到预期利润水平。因此,原告起诉被告董事违反了诚信义务。在原告股东递交了起诉书后,公司董事会成立了一个特别诉讼委员会,调查指控的事实,从而决定公司是终止还是维持派生诉讼。董事会聘请了两位董事组成特别诉讼委员会,他们在诉讼所指控的不当行为发生期间尚未成为董事,二人均是斯坦福大学的终身教授。
　　特别诉讼委员会聘请了独立的财经和法律专家, 考察了大量的文件和电子记录,询问了70位证人,并先后用80个小时讨论诉讼请求。最终得出的结论称, 即使一家公司的高级经理知悉公司2001年第三个会计季度的运作情况,他也不可能获悉在12月才提供给市场的关键性内幕信息,更不可能预知公司到时能否达到利润和税收指标,从而无法实行内幕交易。因此,原告对被告董事的指控没有足够的证据支持,特别诉讼委员会请求法院撤销该派生诉讼,但法院却驳回了这一请求。
　　本案中的特别诉讼委员会试图通过以下事实证明其独立性:诉讼特别委员会的两位成员除作为董事获取薪酬外,未从甲骨文公司得到过津贴;在诉称的 不正当交易期间,二者均未在董事会任职;若其在委员会工作所获得的薪酬被视为影响其独立性,两者均愿退回;同时,在特别诉讼委员会成员与被告及公司之间,没有任何实质性的关系。然而,法庭认为委员会在独立性这个关键性的实质问题上并未充分举证。因为除了冗长报告披露的事实外,法院还发现,在斯坦福大学、甲骨文公司以及进行交易的被告之间,存在着一系列错综复杂的关联纽带。
　　作为特别诉讼委员会成员的两位董事均是斯坦福大学的教授,而报告披露的一名被告也是该大学的教授。此外,经过调查,至少有两名被告曾捐助过斯坦福大学。因此,根据法庭的意见,“公平地说,两位斯坦福的教授于2001年夏天受聘进入甲骨文公司董事会,并很快被要求调查大学里的一名同事以及两位捐助人,他们很难保持独立性。”法庭还指出,“这些联系足以令人对委员会的公正性产生怀疑,因为其表明,除了甲骨文公司的最大利益外,特别诉讼委员会的调查和判断还会受到其他关键因素的影响。”
　　甲骨文公司的特别诉讼委员会辩称,任何与斯坦福大学的关系都不能表明委员会由进行交易的被告支配或控制。而且,委员会与进行交易的被告之间没有任何实质上的经济联系。然而,法庭拒绝接受以“支配和控制”作为判断独立性适当标准的观点。大法官的副手斯特林（Strine）认为:“我们的许多法律集中倾向于调查利益主体与公正性受质疑的董事之间是否有实质的经济联系,视乎可能对个人财产产生影响的因素为调查独立性的关键。”尽管有这些先例,但特拉华州大法官法庭还是进一步解释道,特拉华州的法律不能建立在简化人类天性的基础上,不能将人类法律观念和经济活动的动机降至最低的复杂程度。世人并非单纯的经济人,还有许多其他动机影响着人类的行为,“一名董事若对某个利益个体负有义务,他便会妥协”。“负有义务”在这里并不仅仅指经济上的义务,也包括与利益主体的私人或其他关系。
　　无独有偶,美国于2002年通过、2006年7月15 日起适用于中国在美上市公司的《萨班斯-奥克斯利法案》,对公司治理的审计规定了更广泛的范围,提出了更严格的要求。该法案第301条要求,所有的上市公司都必须设立审计委员会,该委员会的成员必须全部是“独立董事”,并对其职权进行了具体的规定。此处董事的独立性判断标准突破了单纯的财政关系标准,是在具体背景下扩大了无关联性要求的范围。比如,一家在NASDAQ上市的规模不大的公司,其 CEO是工程技术背景,对会计一无所知;现在公司需要招聘会计负责人,他本来可以让其审计师帮助面试并判断某人是否合格。而按照新的法案,他只能重新找另外一个机构来帮助完成这项工作。
　　回到中国。 当然,我国的法官远没有特拉华州的法官老练,司法经验也望尘莫及,要求其在硬生生的法律规定的独立性标准下行使自由裁量权,对董事的独立性做出妥当的判断,委实困难重重。尤其在自古以来顺承“人情练达即文章”的文化氛围之中,要求法官中道而立,做出最优的判断,仍需假以时日。
　　
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　　派生诉讼,是指当公司权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害,而公司怠于或客观不能追究侵害人的责任时,符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益,依照法定程序,以自己的名义提起诉讼,追究侵害人民事法律责任的诉讼制度。