论文部分内容阅读
摘 要 目前学界对识别依据的主要观点有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说等，但其中最为核心的学说应为法院地法说和准据法说。近年来随着国际社会的物质水平以及学科的发展，出现了一些新学说如最密切联系说、功能识别说、平等选择说等。本文旨在对此问题的学者观点整理综合，把握学界对此问题的总体走向。
关键词 识别标准 识别冲突 法院地法说
作者简介：刘一诺，北京师范大学法学院。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-012-02
识别冲突的解决在于法院对识别标准的确定。学术界对于识别的标准一直没有定论，各国冲突法理论与实践中主要形成以下几种观点：
一、法院地说
法院地说由德国学者卡恩和法国学者巴丹首先提出，较长的时间内得到许多学者的赞同和国家司法实践的肯定。我国学界普遍主张原则上依法院所在地法进行识别。刘想树老师提出我国缔结或者参加的国际条约没有规定者依法院地法进行识别 。高琦学者也赞同“法院地法”是解决识别冲突的主要方法，逻辑性及便利性是适用的主要原因 。持相同观点的学者还包括刘月兰 、刘再辉 等。由于涉外民事法律关系问题复杂多样，主张依据法院地法进行识别的学者也承认存在例外情况 ，不考虑相关外国法而单纯适用法院地法，会使结果有失公平。
二、准据法说
法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫认为，解决涉外民事争议问题的准据法同时也应是对该争议进行识别的依据，否则即使法院地国的冲突规范指定适用某外国法，也等于其没有被适用 。 对此学说多数学者持反对意见，他们认为此学说存在本末倒置的弊端且如果存在两个都可能适用的外国法，法院如何确定某一外国法为定性的依据而非另外一个 ？因此，准据法说看似站在对内外法律一视同仁的立场上，但无法自圆其说且很难付诸实践。
三、分析法学和比较法说
德国学者拉贝尔和英国学者贝克特为此学说主要代表，提出不能局限于一国法律，应该通过比较的方法，分析与待识别的法律事实有关的各国法律，找出各国都能接受的 “一般法律原则”作为识别的依据 。但多数学者认为其不切实际 ，不同国家的法律固然能比较，但能否得出普遍适用的一般原则有待商榷。支持此学说的学者如陈隆修在其《比较国际私法》一书中认为：比较法学和分析法学更大的作用在致力于发掘各国法律背后的基本政策，以发现既存的国际性通用法规或价值 。董延琼论述到：“相对于其他学说而言，比较与分析法学说更具魅力” 。
四、个案识别说
该学说由德国学者克格尔和前苏联学者隆茨等提出。他们认为法院地法与准据法，谁与冲突规范的目的相符则依谁识别 。匈牙利学者萨瑟认为这是一种不可知论，不利于识别冲突的解决。就笔者搜集的资料而言，司法实践中没有哪位法官应用此学说在具体案件中进行识别。
五、福尔肯布里奇的折衷说
加拿大学者福尔肯布里奇建议法院在选择准据法前进行临时或初步定性，从上下文的联系考虑任何有可能得到适用的法律，从一致结论中决定应如何适用。莫里斯认为英国法院在1945年审理科恩案中便是采用了这种方法或与之非常相似的方法 。但思考会发现，仅有关国家的法律对同一问题的规定一致时该学说才可英语。由于理想化，国内外学者持此观点的少之又少，在实践中的应用也未见相关文献提及。
六、最密切联系说
一些学者在传统学说之外提出了依与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别的主张，认为这一主张既克服了法院地法说和准据法说的机械和僵硬，又比分析法和比较法说更易于操作 。韩德培老师指出识别的依据应当是确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律，而符合要求的就是最密切联系说 。田立晓老师认为识别就应当依与案件事实构成有最密切联系的国家法律进行 。周黎明老师建议为避免法官在运用最密切联系原则时主观臆断，可采用立法技术将此原则具体化 。沈娟老师认为最密切联系地说既能保持既定规则的稳固和有效，又能有机会弥补和修正既定规则在实践中可能发生的缺陷和偏差 。黄勇学者提出这种方法克服了上述几种学说的不足，并在巧妙解决准据法说“恶性循环”的基础上，达到其所追求的理想 。齐湘泉学者认为以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性 。其他学者如王军 、魏岚 、唐颖菲 、周晓明 、章祺、尚芹 、李烁 等意见大体一致。然而实践中此学说应如何应用却鲜有学者加以论述：何为最密切联系？在有不只一个最密切联系地时又应如何确定等问题还有待进一步探讨。
七、功能定性说
该学说由德国学者诺伊豪斯1962年提出。他認为其他识别方法都是从“法律结构上的定性”展开，如果能用“功能定性”取代，许多问题便可解决。就笔者目前搜集的资料来看，国内外学者对此学说的地位并未绝对认可，目前并非国际社会主流观点。
八、新学说
法院地法说作为识别依据时，一国的国际私法所使用的概念与该国其它法律使用的概念必须具有同样意义的观点如今颇受非议。“国际私法上的概念，比如‘合同’、‘侵权’，‘社团’，应被赋予更为广泛的含义以便包容别国类似的法律关系”。 台湾地区学者梅仲协指出国际私法上的法律关系如继承或婚姻，“并非局限于内国法律所定之法律关系而有确定之性质与内容也” 。金振豹老师认为“许多依别国的法律而本可期待的正当利益将因为内国法缺乏类似的制度而得不到保护” 。有鉴于此，“新法院地法说”应运而生，主张应对法院地的冲突法所用的概念作较实体法上的相同概念更为广泛的解释 。此学说在学术界获得很多学者的拥护，英国学者戚希尔和诺斯认为，对于涉及含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有不同 。日本学者北胁敏一主张，国际私法处理的涉外关系应从实体法不同立场的观点出发 。德国法院在实践中也称应根据所涉外国法的观点，考虑这种规定的目的和作用来确定它的意思及意义，然后按德国国际私法的概念和类别对它进行归类 。我国学者柯泽东认为，为适应国际私法关系复杂性，必要时应改变及扩大法院地法本身之概念 ；宋晓更是直言，相较于比较法与分析法学说的浪漫理想，新法院地法说反映识别问题的本质，深切著明 。还有学者提出“新准据法说”，持反对意见的学者认为该理论至少难以解释既然已依最密切联系原则确定了准据法，那么再回头识别岂非多此一举的问题，况且识别后援用的冲突规范可能并不指向已确定在先的准据法 。 九、其他理论
有学者提出二级识别，但严格来说，二级识别并非确定识别依据的学说，且我国学界向来持否定态度：识别是为了正确适用冲突规范并以此准确援引准据法，其过程终结于准据法的确定，所谓“二级识别“根本不存在 。学者吕鸣认为可以再建立一个新的标准即平等选择说。该学说的前提是，识别是对“发生冲突的法律观念”选择和取舍的过程；识别的对象是“发生冲突的法律观念”，非冲突规范 。单一理论在作为识别标准时各有利弊，有学者主张将两种甚至以上的理论结合，共同作为判断标准。其中获支持最多的是一般情况下依法院地法识别，特殊情况下考虑与案件有密切联系的其他国家法律 。在此基础上，学者翁杰 和范萍 提出新法院地法说作主要依据，最密切联系说作补充。闫卫军学者则认为应根据不同方面的问题适用法院地法说和准据法说作为判断依据 。
综上，关于识别的依据问题目前学术界虽并未达成一致意见，但仍可看出法院地法说目前作为主流观点为学术界学者普遍接受。如齐湘泉老师所言，社会经济条件决定了法院地法说在识别实践中的广泛应用，但并非为其首肯。那么以其他学说来取代法院地法学说是否具有必要性和可行性、究竟如何适用方能得出较为公正的结果，认清这些问题是一个循序渐进的过程，非一朝一夕便可得出结论，还有待于国际社会物质条件发展到相应水平。
注释：
刘想树. 国际私法中的识别问题比较研究.现代法学. 1999（6）.
高琦. 论国际私法中的识别及识别冲突的解决.中国社会科学院研究生院学报. 2011 （1）.
刘月兰. 浅析国际私法中的识别制度.前沿. 2002（11）.
刘再辉. 涉外民商事案件识别问题新探.法律适用. 2010（12）.
中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法（示范法）.10，11，74.
[德]马丁·沃尔夫著. 李告培，汤宗舜译.国际私法.北京：法律出版社. 1988.231-232.
[英]莫里斯著.李东来等译法律冲突法.北京：中国政法大学出版社.1999.485.
[英]Beckett：The Question of Classification （Qualification） in Private International Law.1934.15.
林欣，李琼英. 国际私法.北京：中国人民大学出版社. 1998.138.
韩德培主编. 国际私法新论.肖永平修订. 武汉：武汉大学出版社. 2004.128.
陈隆修. 比较国际私法.台湾：台湾五南图书出版公司印行. 民国78年.12.
董延瓊. 论国际私法上的识别冲突.西南政府大学.法学院. 2007.
[前苏联]隆茨著. 吴云琪等译.国际私法.北京：法律出版社.1986.62-64.
[英]莫里斯著.李东来等译. 法律冲突法.北京：中国政法大学出版社.1990.486.
谢石松. 国际私法中的识别问题新论.中国国际私法与比较法年刊（第二卷）.法律出版社.1999.
刘铁铮. 国际私法上定性问题之研究.国际私法论文选辑.马汉宝主编.台湾五南图书出版社.
韩德培. 国际私法问题专论.武汉：武汉大学出版社.2004.78 .
田立晓. 论国际私法中的识别问题.政法论坛（中国政法大学学报）.1993 （4）.69-73.
周黎明. 论识别冲突问题.河南大学学报.2001（5）.30-34.
沈娟.《合同准据法》理论的解释.北京：法律出版社.2000. 125.
黄勇. 论识别的对象和标准.甘肃政法学院学报.1999 （4）.55-59.
齐湘泉. 论识别的对象与依据.清华法学.2002（1）. 222-231.
王军. 对冲突法上识别对象和识别依据的探讨.广西政法管理干部学院学报，2004， 19（3）： 29-31.36.
魏岚. 识别制度研究在解决区际法律冲突中的价值.河南省政法管理干部学院学报.2007（5）. 82-85.
唐颖菲. 论识别的含义和标准.广西政法管理干部学院学报.2007，（6）.75-77， 89.
周晓明. 谈涉外民商案件中的识别与识别冲突.湖北社会科学. 2012 （1）.146-149.
章祺，尚芹. 识别问题的思考.鲁行经院学报.2003 （4）.66-67.
李烁. 试论国际私法的识别.中山大学研究生学刊（社会科学版）.2001 （4）.63-67.
[英]Cheshier
关键词 识别标准 识别冲突 法院地法说
作者简介：刘一诺，北京师范大学法学院。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-012-02
识别冲突的解决在于法院对识别标准的确定。学术界对于识别的标准一直没有定论，各国冲突法理论与实践中主要形成以下几种观点：
一、法院地说
法院地说由德国学者卡恩和法国学者巴丹首先提出，较长的时间内得到许多学者的赞同和国家司法实践的肯定。我国学界普遍主张原则上依法院所在地法进行识别。刘想树老师提出我国缔结或者参加的国际条约没有规定者依法院地法进行识别 。高琦学者也赞同“法院地法”是解决识别冲突的主要方法，逻辑性及便利性是适用的主要原因 。持相同观点的学者还包括刘月兰 、刘再辉 等。由于涉外民事法律关系问题复杂多样，主张依据法院地法进行识别的学者也承认存在例外情况 ，不考虑相关外国法而单纯适用法院地法，会使结果有失公平。
二、准据法说
法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫认为，解决涉外民事争议问题的准据法同时也应是对该争议进行识别的依据，否则即使法院地国的冲突规范指定适用某外国法，也等于其没有被适用 。 对此学说多数学者持反对意见，他们认为此学说存在本末倒置的弊端且如果存在两个都可能适用的外国法，法院如何确定某一外国法为定性的依据而非另外一个 ？因此，准据法说看似站在对内外法律一视同仁的立场上，但无法自圆其说且很难付诸实践。
三、分析法学和比较法说
德国学者拉贝尔和英国学者贝克特为此学说主要代表，提出不能局限于一国法律，应该通过比较的方法，分析与待识别的法律事实有关的各国法律，找出各国都能接受的 “一般法律原则”作为识别的依据 。但多数学者认为其不切实际 ，不同国家的法律固然能比较，但能否得出普遍适用的一般原则有待商榷。支持此学说的学者如陈隆修在其《比较国际私法》一书中认为：比较法学和分析法学更大的作用在致力于发掘各国法律背后的基本政策，以发现既存的国际性通用法规或价值 。董延琼论述到：“相对于其他学说而言，比较与分析法学说更具魅力” 。
四、个案识别说
该学说由德国学者克格尔和前苏联学者隆茨等提出。他们认为法院地法与准据法，谁与冲突规范的目的相符则依谁识别 。匈牙利学者萨瑟认为这是一种不可知论，不利于识别冲突的解决。就笔者搜集的资料而言，司法实践中没有哪位法官应用此学说在具体案件中进行识别。
五、福尔肯布里奇的折衷说
加拿大学者福尔肯布里奇建议法院在选择准据法前进行临时或初步定性，从上下文的联系考虑任何有可能得到适用的法律，从一致结论中决定应如何适用。莫里斯认为英国法院在1945年审理科恩案中便是采用了这种方法或与之非常相似的方法 。但思考会发现，仅有关国家的法律对同一问题的规定一致时该学说才可英语。由于理想化，国内外学者持此观点的少之又少，在实践中的应用也未见相关文献提及。
六、最密切联系说
一些学者在传统学说之外提出了依与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别的主张，认为这一主张既克服了法院地法说和准据法说的机械和僵硬，又比分析法和比较法说更易于操作 。韩德培老师指出识别的依据应当是确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律，而符合要求的就是最密切联系说 。田立晓老师认为识别就应当依与案件事实构成有最密切联系的国家法律进行 。周黎明老师建议为避免法官在运用最密切联系原则时主观臆断，可采用立法技术将此原则具体化 。沈娟老师认为最密切联系地说既能保持既定规则的稳固和有效，又能有机会弥补和修正既定规则在实践中可能发生的缺陷和偏差 。黄勇学者提出这种方法克服了上述几种学说的不足，并在巧妙解决准据法说“恶性循环”的基础上，达到其所追求的理想 。齐湘泉学者认为以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性 。其他学者如王军 、魏岚 、唐颖菲 、周晓明 、章祺、尚芹 、李烁 等意见大体一致。然而实践中此学说应如何应用却鲜有学者加以论述：何为最密切联系？在有不只一个最密切联系地时又应如何确定等问题还有待进一步探讨。
七、功能定性说
该学说由德国学者诺伊豪斯1962年提出。他認为其他识别方法都是从“法律结构上的定性”展开，如果能用“功能定性”取代，许多问题便可解决。就笔者目前搜集的资料来看，国内外学者对此学说的地位并未绝对认可，目前并非国际社会主流观点。
八、新学说
法院地法说作为识别依据时，一国的国际私法所使用的概念与该国其它法律使用的概念必须具有同样意义的观点如今颇受非议。“国际私法上的概念，比如‘合同’、‘侵权’，‘社团’，应被赋予更为广泛的含义以便包容别国类似的法律关系”。 台湾地区学者梅仲协指出国际私法上的法律关系如继承或婚姻，“并非局限于内国法律所定之法律关系而有确定之性质与内容也” 。金振豹老师认为“许多依别国的法律而本可期待的正当利益将因为内国法缺乏类似的制度而得不到保护” 。有鉴于此，“新法院地法说”应运而生，主张应对法院地的冲突法所用的概念作较实体法上的相同概念更为广泛的解释 。此学说在学术界获得很多学者的拥护，英国学者戚希尔和诺斯认为，对于涉及含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有不同 。日本学者北胁敏一主张，国际私法处理的涉外关系应从实体法不同立场的观点出发 。德国法院在实践中也称应根据所涉外国法的观点，考虑这种规定的目的和作用来确定它的意思及意义，然后按德国国际私法的概念和类别对它进行归类 。我国学者柯泽东认为，为适应国际私法关系复杂性，必要时应改变及扩大法院地法本身之概念 ；宋晓更是直言，相较于比较法与分析法学说的浪漫理想，新法院地法说反映识别问题的本质，深切著明 。还有学者提出“新准据法说”，持反对意见的学者认为该理论至少难以解释既然已依最密切联系原则确定了准据法，那么再回头识别岂非多此一举的问题，况且识别后援用的冲突规范可能并不指向已确定在先的准据法 。 九、其他理论
有学者提出二级识别，但严格来说，二级识别并非确定识别依据的学说，且我国学界向来持否定态度：识别是为了正确适用冲突规范并以此准确援引准据法，其过程终结于准据法的确定，所谓“二级识别“根本不存在 。学者吕鸣认为可以再建立一个新的标准即平等选择说。该学说的前提是，识别是对“发生冲突的法律观念”选择和取舍的过程；识别的对象是“发生冲突的法律观念”，非冲突规范 。单一理论在作为识别标准时各有利弊，有学者主张将两种甚至以上的理论结合，共同作为判断标准。其中获支持最多的是一般情况下依法院地法识别，特殊情况下考虑与案件有密切联系的其他国家法律 。在此基础上，学者翁杰 和范萍 提出新法院地法说作主要依据，最密切联系说作补充。闫卫军学者则认为应根据不同方面的问题适用法院地法说和准据法说作为判断依据 。
综上，关于识别的依据问题目前学术界虽并未达成一致意见，但仍可看出法院地法说目前作为主流观点为学术界学者普遍接受。如齐湘泉老师所言，社会经济条件决定了法院地法说在识别实践中的广泛应用，但并非为其首肯。那么以其他学说来取代法院地法学说是否具有必要性和可行性、究竟如何适用方能得出较为公正的结果，认清这些问题是一个循序渐进的过程，非一朝一夕便可得出结论，还有待于国际社会物质条件发展到相应水平。
注释：
刘想树. 国际私法中的识别问题比较研究.现代法学. 1999（6）.
高琦. 论国际私法中的识别及识别冲突的解决.中国社会科学院研究生院学报. 2011 （1）.
刘月兰. 浅析国际私法中的识别制度.前沿. 2002（11）.
刘再辉. 涉外民商事案件识别问题新探.法律适用. 2010（12）.
中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法（示范法）.10，11，74.
[德]马丁·沃尔夫著. 李告培，汤宗舜译.国际私法.北京：法律出版社. 1988.231-232.
[英]莫里斯著.李东来等译法律冲突法.北京：中国政法大学出版社.1999.485.
[英]Beckett：The Question of Classification （Qualification） in Private International Law.1934.15.
林欣，李琼英. 国际私法.北京：中国人民大学出版社. 1998.138.
韩德培主编. 国际私法新论.肖永平修订. 武汉：武汉大学出版社. 2004.128.
陈隆修. 比较国际私法.台湾：台湾五南图书出版公司印行. 民国78年.12.
董延瓊. 论国际私法上的识别冲突.西南政府大学.法学院. 2007.
[前苏联]隆茨著. 吴云琪等译.国际私法.北京：法律出版社.1986.62-64.
[英]莫里斯著.李东来等译. 法律冲突法.北京：中国政法大学出版社.1990.486.
谢石松. 国际私法中的识别问题新论.中国国际私法与比较法年刊（第二卷）.法律出版社.1999.
刘铁铮. 国际私法上定性问题之研究.国际私法论文选辑.马汉宝主编.台湾五南图书出版社.
韩德培. 国际私法问题专论.武汉：武汉大学出版社.2004.78 .
田立晓. 论国际私法中的识别问题.政法论坛（中国政法大学学报）.1993 （4）.69-73.
周黎明. 论识别冲突问题.河南大学学报.2001（5）.30-34.
沈娟.《合同准据法》理论的解释.北京：法律出版社.2000. 125.
黄勇. 论识别的对象和标准.甘肃政法学院学报.1999 （4）.55-59.
齐湘泉. 论识别的对象与依据.清华法学.2002（1）. 222-231.
王军. 对冲突法上识别对象和识别依据的探讨.广西政法管理干部学院学报，2004， 19（3）： 29-31.36.
魏岚. 识别制度研究在解决区际法律冲突中的价值.河南省政法管理干部学院学报.2007（5）. 82-85.
唐颖菲. 论识别的含义和标准.广西政法管理干部学院学报.2007，（6）.75-77， 89.
周晓明. 谈涉外民商案件中的识别与识别冲突.湖北社会科学. 2012 （1）.146-149.
章祺，尚芹. 识别问题的思考.鲁行经院学报.2003 （4）.66-67.
李烁. 试论国际私法的识别.中山大学研究生学刊（社会科学版）.2001 （4）.63-67.
[英]Cheshier