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摘 要：刑事和解是恢复性司法理念下的一种产物，它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，最大限度地恢复被犯罪破坏的社会关系的和谐性，符合构建社会主义和谐社会的要求。近年来，越来越多的检察工作实践已尝试以刑事和解的方式结案，收到了较好的效果。但遇到不少法律和实际操作问题需要加以解决，本文很有必要从法律制度设立和适用问题上分析探讨、逐步完善。
关键词：刑事和解；恢复性司法；和谐社会
一、刑罚观念的定位与检察权的创新介入
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是指在刑事诉讼中，加害人认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”。刑事和解制度形成的根源在于刑罚功能的演进，刑事和解是刑罚改革发展的必然方向，是“以人为本”的思想体现。
在涉及刑罚目的的问题上，报应主义者重点强调惩罚。德国哲学家康德和黑格尔曾经论道：“根据法律的规定，人们知道了何为正义何为非正义，犯罪是违反法律的行为，因而也就是非正义的，刑罚就是法律对犯罪行为人的报应。”这种观点认为，除了以牙还牙之外，刑罚不具有其他的目的[1]。目的主义或功利主义者则认为：“刑罚不是因为有犯罪才科处，而是为了将来不犯罪。刑罚并不是犯罪的当然结果，而是预防将来犯罪，维护社会利益的手段。所以刑罚的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会的实际利益，从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定，不是以犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。”[2]例如，贝卡利亚、边沁和费尔巴哈均认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护既存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防既存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度[3]。在很大程度上讲，刑罚目的之价值定位，决定了刑事政策选择、刑事立法趋向、刑事司法模式、刑罚的确定与执行等一系列刑事制度的确立。
“二战”后世界大多数国家采纳了报应与功利并重的刑罚目的理论，并体现在实然状态刑事制度的确立与执行上，对重构社会秩序和保障人权发挥了重要作用。但是，随着世界经济的飞速发展和社会生活的多元化演进，刑罚目的中的国家权力本位和被告人权利本位价值受到了强有力的挑战，被害人权利本位和社区秩序恢复的价值理念日益受到理论和实践界的重视。在西方一些国家，从20世纪70年代开始兴起一种叫做“恢复性司法”的刑事处理方式，该模式肇始于1974年加拿大安大略省基陈纳市一起多受害人的故意毁坏案件的和解处理，并随着联合国2002年4月《关于在刑事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案的出台，而作为一项新的刑事司法模式在国际上得到普遍认可。恢复性司法即通过有关人员主持，召集犯罪嫌疑人、被害人通过向被害人道歉、赔偿被害人的损失、进行社区服务、给予被害人生活帮助等形式承担责任，而不再判处实刑，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，受损的社会关系得到修整、恢复、促进犯罪人能够重新融入社区，尽早回归社会[4]。
二、刑事和解的实体问题
目前我国刑事司法制度实行以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主体的刑罚执行制度，一般预防和特殊预防相结合的刑罚目的价值定位居于统治地位。刑事政策领域的重刑思想仍然对多数民众甚至专业法律职业者发挥着重要影响，刑事诉讼中人权保护的被告人权利中心定位也没有得到纠正，被害人权利保障和良好和谐的社会秩序之恢复没有获得足够重视。因此，刑事和解观念的培养和司法引进过程中，和解的法律和制度依据问题、加害人的刑事责任问题、刑罚裁量问题、刑罚执行问题等均值得研究。
在刑事和解的权源问题上，笔者认为应理性认识刑事案件当事人和解的自然法和宪政意义上的权源，与此同时也应务实探询和考察刑事和解的具体部门法权源。第一，依据自然法中社会契约论的观点，国家的一切权力来源于人民的让渡，刑事司法权、刑罚权也概莫能外。既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间，而不是国家与犯罪者之间，通过刑事和解途径能够实现刑事诉讼的最终目标。
三、检察环节刑事和解的程序设计
在检察环节探索推行刑事和解，应给合检察工作实际依法进行。在和谐社会语境下，应选择审查起诉阶段进行和解。其原因在于：第一，通过审查起诉工作，涉案犯罪事实已经查清，案发的原因、犯罪后果、刑事责任等已经明朗，只要符合和解案件范围规定，进行和解具有事实依据和法律依据。第二，在侦查阶段公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案也应当接受检察机关的监督，如此重复审查则浪费大量司法资源。第三，由于审查批捕期限只有七日(包括其中的两个休息日)，在此环节开展和解工作缺乏时间条件。第四，在公诉案件审判阶段，在检察机关已经提起公诉情况下，如没有发生特殊情况而进行和解，势必影响国家公诉权的严肃性。第五，在执行阶段，法院已做出了确定的判决，和解失去协调基础，对加害人及受害人双方而言已没有实质意义。因此，刑事和解制度的中国化，应选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为依托”的构建模式，因此，就审查起诉环节刑事和解的相关程序问题进行探究。
(一)刑事和解的主持人。在选择刑事和解的主持人问题上，有学者提出了采取类似于听证的方式，由检察人员担任主持人的观点，但认为此举与检察人员的诉讼地位不相符合。检察机关是宪法规定的国家法律监督机关，在刑事诉讼过程中的审查起诉环节，检察机关具有决定程序是否进行甚至终止对加害人刑事追究的职权。
(二)刑事和解参与人的范围。一般而言，刑事和解参与人范围不宜太广，应当在加害人和受害人初步协商一致的基础上自行确定，通常包括以下人员：加害人及其代理人、监护人和亲属、受害人及其代理人、监护人、亲属，加害人、受害人生活社区、所在单位或就读学校负责人员，必要时可激请承办案件的侦查机关(部门)人员以及检察官参与，但是司法机关人员参与只起到公布调查结果、见证和解协议等程序作用。
(三)刑事和解不起诉制度的具体程序设计。检察机关审查起诉时，根据分析案件具体情况，认为有和解条件及和解可能的，应当依照规范的修正程序开展恢复工作。具体包括：
1、和解建议的提出或者和解申请的受理。检察人员受理案件之后，案件的事实、性质、情节及时当事人的情况，结合上述关于适用刑事和解的案件范围、和解的条件等标准，可以在向双方当事人及其法定代理人发出委托辩护人或者诉讼代理人的告知书的同时，在3日内告知上述人员有权提出和解。被害人、犯罪嫌疑人及其各自的代理人在案件移送人民检察院之后，也可以通过前期协商，达成初步和解意向的基础上，向检察机关提出和解的申请，检察机关经过审查，认为犯罪嫌疑人行为已经构成犯罪，在申请符合和解条件而且不违背法律和公共利益的条件下，应当允许。检察人员可以参与和解，见证和解过程并对和解协议进行监督，不起诉决定应在充分考虑双方当事人需要的基础之上作出。
2、确定和解主持人。根据前述条件，由当事人双方自行推选中立的主持人，主持人应当具有一定的法律知识或者调解经验。
3、刑事和解过程设计。第一，宣布加害行为的法律性质。检察人员宣布案件审查结果，如上所述，进入和解程序的案件必须是根据收集到的证据，足以证明加害人行为已经构成犯罪。而对行为性质的认定应当由司法机关做出。第二，由中立的调解主持人与双方分别交谈。第三，主持人促成被害人与加害人双方的直接对话。
注释：
[1] 宁汉林、魏克家：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，第179页。
[2] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第54页。
[3] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
[4] 晏向华：“刑事和解”：体现和谐理论。
[5] 陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，载《人民检察》2006年第5期(下)，第5页。
[6] 参见张明楷：《刑法学》(上)法律出版社1997年版，第369页。
[7] 《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。
[8] 张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。
[9] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上卷)河南人民出版社1996年版，第586—587页。
[10] 为切合司法实际，允许刑事和解不诉制度为撤案的方式结案。
关键词：刑事和解；恢复性司法；和谐社会
一、刑罚观念的定位与检察权的创新介入
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是指在刑事诉讼中，加害人认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”。刑事和解制度形成的根源在于刑罚功能的演进，刑事和解是刑罚改革发展的必然方向，是“以人为本”的思想体现。
在涉及刑罚目的的问题上，报应主义者重点强调惩罚。德国哲学家康德和黑格尔曾经论道：“根据法律的规定，人们知道了何为正义何为非正义，犯罪是违反法律的行为，因而也就是非正义的，刑罚就是法律对犯罪行为人的报应。”这种观点认为，除了以牙还牙之外，刑罚不具有其他的目的[1]。目的主义或功利主义者则认为：“刑罚不是因为有犯罪才科处，而是为了将来不犯罪。刑罚并不是犯罪的当然结果，而是预防将来犯罪，维护社会利益的手段。所以刑罚的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会的实际利益，从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定，不是以犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。”[2]例如，贝卡利亚、边沁和费尔巴哈均认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护既存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防既存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度[3]。在很大程度上讲，刑罚目的之价值定位，决定了刑事政策选择、刑事立法趋向、刑事司法模式、刑罚的确定与执行等一系列刑事制度的确立。
“二战”后世界大多数国家采纳了报应与功利并重的刑罚目的理论，并体现在实然状态刑事制度的确立与执行上，对重构社会秩序和保障人权发挥了重要作用。但是，随着世界经济的飞速发展和社会生活的多元化演进，刑罚目的中的国家权力本位和被告人权利本位价值受到了强有力的挑战，被害人权利本位和社区秩序恢复的价值理念日益受到理论和实践界的重视。在西方一些国家，从20世纪70年代开始兴起一种叫做“恢复性司法”的刑事处理方式，该模式肇始于1974年加拿大安大略省基陈纳市一起多受害人的故意毁坏案件的和解处理，并随着联合国2002年4月《关于在刑事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案的出台，而作为一项新的刑事司法模式在国际上得到普遍认可。恢复性司法即通过有关人员主持，召集犯罪嫌疑人、被害人通过向被害人道歉、赔偿被害人的损失、进行社区服务、给予被害人生活帮助等形式承担责任，而不再判处实刑，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，受损的社会关系得到修整、恢复、促进犯罪人能够重新融入社区，尽早回归社会[4]。
二、刑事和解的实体问题
目前我国刑事司法制度实行以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主体的刑罚执行制度，一般预防和特殊预防相结合的刑罚目的价值定位居于统治地位。刑事政策领域的重刑思想仍然对多数民众甚至专业法律职业者发挥着重要影响，刑事诉讼中人权保护的被告人权利中心定位也没有得到纠正，被害人权利保障和良好和谐的社会秩序之恢复没有获得足够重视。因此，刑事和解观念的培养和司法引进过程中，和解的法律和制度依据问题、加害人的刑事责任问题、刑罚裁量问题、刑罚执行问题等均值得研究。
在刑事和解的权源问题上，笔者认为应理性认识刑事案件当事人和解的自然法和宪政意义上的权源，与此同时也应务实探询和考察刑事和解的具体部门法权源。第一，依据自然法中社会契约论的观点，国家的一切权力来源于人民的让渡，刑事司法权、刑罚权也概莫能外。既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间，而不是国家与犯罪者之间，通过刑事和解途径能够实现刑事诉讼的最终目标。
三、检察环节刑事和解的程序设计
在检察环节探索推行刑事和解，应给合检察工作实际依法进行。在和谐社会语境下，应选择审查起诉阶段进行和解。其原因在于：第一，通过审查起诉工作，涉案犯罪事实已经查清，案发的原因、犯罪后果、刑事责任等已经明朗，只要符合和解案件范围规定，进行和解具有事实依据和法律依据。第二，在侦查阶段公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能，当事人“和解”后公安机关撤案也应当接受检察机关的监督，如此重复审查则浪费大量司法资源。第三，由于审查批捕期限只有七日(包括其中的两个休息日)，在此环节开展和解工作缺乏时间条件。第四，在公诉案件审判阶段，在检察机关已经提起公诉情况下，如没有发生特殊情况而进行和解，势必影响国家公诉权的严肃性。第五，在执行阶段，法院已做出了确定的判决，和解失去协调基础，对加害人及受害人双方而言已没有实质意义。因此，刑事和解制度的中国化，应选择“以审查起诉程序为平台、不起诉制度为依托”的构建模式，因此，就审查起诉环节刑事和解的相关程序问题进行探究。
(一)刑事和解的主持人。在选择刑事和解的主持人问题上，有学者提出了采取类似于听证的方式，由检察人员担任主持人的观点，但认为此举与检察人员的诉讼地位不相符合。检察机关是宪法规定的国家法律监督机关，在刑事诉讼过程中的审查起诉环节，检察机关具有决定程序是否进行甚至终止对加害人刑事追究的职权。
(二)刑事和解参与人的范围。一般而言，刑事和解参与人范围不宜太广，应当在加害人和受害人初步协商一致的基础上自行确定，通常包括以下人员：加害人及其代理人、监护人和亲属、受害人及其代理人、监护人、亲属，加害人、受害人生活社区、所在单位或就读学校负责人员，必要时可激请承办案件的侦查机关(部门)人员以及检察官参与，但是司法机关人员参与只起到公布调查结果、见证和解协议等程序作用。
(三)刑事和解不起诉制度的具体程序设计。检察机关审查起诉时，根据分析案件具体情况，认为有和解条件及和解可能的，应当依照规范的修正程序开展恢复工作。具体包括：
1、和解建议的提出或者和解申请的受理。检察人员受理案件之后，案件的事实、性质、情节及时当事人的情况，结合上述关于适用刑事和解的案件范围、和解的条件等标准，可以在向双方当事人及其法定代理人发出委托辩护人或者诉讼代理人的告知书的同时，在3日内告知上述人员有权提出和解。被害人、犯罪嫌疑人及其各自的代理人在案件移送人民检察院之后，也可以通过前期协商，达成初步和解意向的基础上，向检察机关提出和解的申请，检察机关经过审查，认为犯罪嫌疑人行为已经构成犯罪，在申请符合和解条件而且不违背法律和公共利益的条件下，应当允许。检察人员可以参与和解，见证和解过程并对和解协议进行监督，不起诉决定应在充分考虑双方当事人需要的基础之上作出。
2、确定和解主持人。根据前述条件，由当事人双方自行推选中立的主持人，主持人应当具有一定的法律知识或者调解经验。
3、刑事和解过程设计。第一，宣布加害行为的法律性质。检察人员宣布案件审查结果，如上所述，进入和解程序的案件必须是根据收集到的证据，足以证明加害人行为已经构成犯罪。而对行为性质的认定应当由司法机关做出。第二，由中立的调解主持人与双方分别交谈。第三，主持人促成被害人与加害人双方的直接对话。
注释：
[1] 宁汉林、魏克家：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，第179页。
[2] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第54页。
[3] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
[4] 晏向华：“刑事和解”：体现和谐理论。
[5] 陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，载《人民检察》2006年第5期(下)，第5页。
[6] 参见张明楷：《刑法学》(上)法律出版社1997年版，第369页。
[7] 《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。
[8] 张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。
[9] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上卷)河南人民出版社1996年版，第586—587页。
[10] 为切合司法实际，允许刑事和解不诉制度为撤案的方式结案。